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31 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40103836220198240000 Joaçaba 4010383-62.2019.8.24.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 4010383-62.2019.8.24.0000 Joaçaba 4010383-62.2019.8.24.0000
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Civil
Julgamento
15 de Abril de 2019
Relator
Rubens Schulz
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AI_40103836220198240000_89dc0.pdf
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Inteiro Teor



Agravo de Instrumento n. 4010383-62.2019.8.24.0000, Joaçaba

Agravante : S. G. M.
Advogado : Joseval Marques Paes (OAB: 406856/SP)
Agravados : L. A. T. e outro
Advogado : Daniel Meira (OAB: 9989/SC)

Relator: Desembargador Rubens Schulz

Vistos etc.

1 Cuida-se de agravo de instrumento interposto por S.G.M. contra a decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da comarca de Joaçaba que - nos autos da ação n. 4010383-62.2019.8.24.0000, movido por N.L.T., representado por L.A.T. - dentre outras providências, concedeu a guarda provisória ao autor/genitor e o exonerou do pagamento de alimentos (fls. 1 a 6).

A agravante sustenta, em síntese que detém a guarda por decisão judicial definitiva, que reside junto do menor em Diadema/SP, que somente o respectivo foro teria competência para o julgamento da causa e que o agravado não faria jus ao benefício da justiça gratuita.

Em juízo liminar, requer a suspensão da decisão, pois o juízo "padeceria de competência territorial", nos termos do art. 147, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

DECISÃO

2 Inicialmente, cumpre destacar que o recurso atende aos pressupostos de admissibilidade recursal, conforme a exegese dos arts. 1.007, 1.015, inciso I, 1.016 e 1.017 do Código de Processo Civil de 2015.

Nesse ponto, oportuno consignar que, em razão do recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça pela "taxatividade mitigada" do rol previsto no art. 1.015 do Código de Processo Civil (TEMA n. 988), justamente em recurso que tratava deste tema (competência), reputa-se cabível, sob qualquer ângulo, este recurso (REsp 1704520/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).

Ademais, em face da ausência de indícios da capacidade contributiva, defere-se a justiça gratuita à agravante e registra-se que, além de não se tratar de matéria sujeita ao exame liminar, essa benesse concedida ao agravado deve ser impugnada na via própria inicialmente, qual seja, a contestação (art. 100 do Código de Processo Civil).

Nessa toada, decidiu este Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. DECISÃO QUE DEFERIU OS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA À PARTE AUTORA E DECRETOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSURGÊNCIA DA RÉ. INÉPCIA DA INICIAL. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. GRATUIDADE. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA BENESSE. VIA INADEQUADA. EXEGESE DO ARTIGO 100 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO NA ORIGEM. RECURSO NÃO CONHECIDO NOS PONTOS. DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA. PRETENSÃO DEDUZIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ALEGADO DEFEITO NA PISTA DE ROLAMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4015757-30.2017.8.24.0000, de Blumenau, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 16-10-2018).

Isso posto, o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil preconiza a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao agravo (art. 995, parágrafo único) ou de antecipação de tutela recursal, que possui requisitos semelhantes aos da tutela de urgência, a teor do art. 300 do mesmo diploma.

Assim, perscrutando o conjunto probatório, verifica-se, numa análise perfunctória, adequada a este momento processual, que inexiste probabilidade do direito alegado (fumus boni iuris), pois não há nos argumentos trazidos a plausibilidade requerida para concessão de decisão favorável.

Conquanto se entenda que o contido no art. 147 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 46 do Código de Processo Civil fixe a competência de modo a facilitar o acesso à jurisdição da parte hipossuficiente, numa exceção ao art. 43 dessa legislação processual, que se refere à dita perpetuatio jurisdictionis, a agravante não colacionou neste instrumento qualquer comprovante de que o menor, atualmente com 17 (dezessete) anos, ainda resida consigo em São Paulo, ao passo que o agravo juntou declaração de matrícula em escola de educação básica de Luzerna-SC (fl. 19 da origem).

Nesse contexto, mesmo que tenha a guarda "legal", ou seja, por decisão homologatória de acordo (fl. 39), não há como concluir que esse adolescente não esteja neste Estado da Federação junto do pai e, assim, que o Juízo da comarca de Joaçaba seja incompetente.

Com efeito, a despeito da discussão sobre a formação da coisa julgada, é irrefutável que a modificação da guarda se atenta às circunstâncias fáticas e ao melhor interesse do menor:

"É correto afirmar-se que a sentença proferida em ação de guarda faz coisa julgada material e não meramente formal. Contudo, como se trata de relação jurídica continuativa, a prevalecer o interesse da criança e do adolescente, está sujeita a revisão, desde que alterados os fatos" (ROSSATO, Luciano Alves et al. Estatuto da criança e do adolescente: Lei n. 8.069/90 - comentado artigo por artigo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p.184). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4002475-51.2019.8.24.0000, de Braco do Norte, rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 26-02-2019).

"Deve ser mantida a guarda da prole deferida à genitora na sentença, resguardada a livre visitação pelo genitor, embora acordo anterior entre as partes tenha previsto de modo diverso. A alteração fática engendrada espontaneamente pelas partes após o acordo e a não insurgência do decisum, bem como a observância ao melhor interesse da prole, prevalece sobre os termos da avença a respeito da guarda, temática que, ademais, não faz coisa julgada. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2014.043684-4, de Criciúma, rel. Des. Henry Petry Junior, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 29-01-2015).

Ademais, observado o nível de cognição deste reclamo, inexistem indícios que atestem a afirmativa de que houve" retenção ilegal "do menor por parte do genitor, que o teria impedido de retornar para São Paulo após o exerício do direito de visita, conduta ilícita gravíssima que não pode ser presumida.

Portanto, é crível, porque verossimilhante, a alegação de que N.L.T., sobretudo se considerada a atual idade (17 anos), tenha escolhido residir com o genitor, como expõe o agravado na petição inicial.

Assim, não há que se falar, a princípio, em incompetência.

Sobre o tema, decidiu esta Corte de Justiça:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. PROCESSAMENTO A SER REALIZADO NO FORO DA COMARCA ONDE AS CRIANÇAS EXERCEM A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA. ART. 147 DO ECA C/C COM ENUNCIADO 383 DO STJ. UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA GUARDA DE FATO E NÃO DA GUARDA LEGAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. CONFLITO PROVIDO."O princípio do juízo imediato estabelece que a competência para apreciar e julgar medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA é determinada pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária[...]"(CC 111.130/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/02/2011). (TJSC, Conflito de competência n. 0001163-79.2017.8.24.0000, de Ibirama, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 03-10-2017).

Outrossim, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA CONSENSUAL. FORO DE COMPETÊNCIA. ART. 147, I DO ECA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. GUARDA DE MENOR. INDISPONÍVEL. TRANSIGÍVEL.

O propósito recursal é julgar acerca da competência do juízo brasileiro para tratar da homologação de acordo extrajudicial de mudança de guarda de menor, tendo em vista que a avó paterna, a quem se visa transferir a guarda e com quem se encontra o menor, é domiciliada nos Estados Unidos.

A inteligência do art. 147, inc. I, do ECA é a de que o foro competente para julgar controvérsias sobre guarda é o domicílio de quem detém a guarda de fato do infante, de forma a minimizar os impactos do litígio na vida do menor e a oferecer prestação jurisdicional a este de forma rápida e efetiva.

A hipótese de acordo extrajudicial de mudança consensual de guarda sem controvérsia que demande o estabelecimento de processo litigioso possibilita a flexibilização da norma cogente, em atenção ao melhor interesse do menor.

O acordo que se limita a estabelecer forma de exercício de guarda não implica em renúncia de direito, sendo passível de transação.

Recurso Especial conhecido e provido, para fixar o foro de competência no Brasil e homologar o acordo de transferência de guarda.

(REsp 1597194/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 22/08/2017)

3 Por todo o exposto, diante do não preenchimento dos requisitos cumulativos, indefere-se a liminar.

Comunique-se ao juízo de origem.

Intime-se para contrarrazões.

Após, encaminhem-se os autos à douta PGJ.

Florianópolis, 11 de abril de 2019.

Desembargador Rubens Schulz

Relator


Gabinete Desembargador Rubens Schulz


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