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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00013046520178240011 Brusque 0001304-65.2017.8.24.0011 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Apelação Criminal n. 0001304-65.2017.8.24.0011, de Brusque


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0001304-65.2017.8.24.0011, de Brusque

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (CP, ART. 155, § 1º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

MÉRITO. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELA APREENSÃO DA RES NA POSSE DO AGENTE E PELA PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS QUE ATUARAM NA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA ACERCA DA ORIGEM LÍCITA DO BEM A DERRUIR A VERSÃO ACUSTATÓRIA. ÔNUS DA DEFESA (CPP, ART. 156). UTILIZAÇÃO DE PROVAS DIRETAS E INDIRETAS QUE ALCANÇAM O FATO PRINCIPAL POR MEIO E UM RACIOCÍNIO LÓGICO DEDUTIVO, ESPECIALMENTE A SEQUÊNCIA DE FATOS, FORMANDO UM CONJUNTO PROBATÓRIO UNÍSSONO QUE TORNA SEGURA A AUTORIA.

DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. NÃO ACOLHIMENTO. SUBTRAÇÃO OCORRIDA DURANTE A NOITE. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

- É viável manter a condenação quando, sob o raciocínio lógico-dedutivo, tem-se um conjunto de provas diretas, indiretas e indícios que denotam com segurança a autoria delitiva, em especial se a versão da defesa, de outro lado, mostra-se contraditória e despida de elementos convincentes.

- Promovida a subtração do bem da residência da vítima, durante a noite, impõe-se o aumento de pena do crime de furto em razão da incidência da majorante do repouso noturno, prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento do recurso.

- Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001304-65.2017.8.24.0011, da comarca de Brusque (Vara Criminal), em que é apelante Márcio Fogaça da Silva, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, acaso isso já não esteja sendo observado. Comunicar a vítima, conforme determinação do art. 201, § 2º, do Código de Processo Penal. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Desembargador Paulo Roberto Sartorato, e dele participaram os Desembargadores Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva e Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Florianópolis, 4 de abril de 2019.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

relator

RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Márcio Fogaça da Silva, dando-o como incurso nas sanções do art. 155, § 1º, do Código Penal, em razão dos seguintes fatos:

Segundo consta dos autos, no dia 06 de abril de 2017 (quarta-feira), durante o período noturno, por volta da meia-noite, em horário a ser melhor precisado durante a instrução criminal, mas aproveitando-se do repouso noturno e da calmaria que a noite proporciona, o denunciado MÁRCIO FOGAÇA DA SILVA dirigiu-se até a residência da vítima José Valcir Corrêa, localizada na Rua Rodolfo Steffen n. 57, bairo Steffen, nesta urbe, com evidente animus furandi, adentrou na garagem do imóvel, local de onde subtraiu para si 01 (uma) motocicleta Honda/CG 150 Titan/KS, placa MGH-9571, conforme o Auto de Exibição e Apreensão de fl. 19.

Já na posse mansa e pacífica da res furtiva, o denunciado MÁRCIO empreendeu fuga ao município de São João Batista/SC, onde foi abordado em atitude suspeita por uma guarnição da Polícia Militar. Durante a abordagem, foi encontrada em sua posse a chave de uma motocicleta e, ao verificar pelas imediações, foi encontrada a motocicleta placa MGH-9571, produto do furto (fls. 80-81).

Sentença: o Juiz de Direito Edemar Leopoldo Schlösser julgou procedente a denúncia para condenar Márcio Fogaça da Silva pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º, o Código Penal, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 173-181).

Trânsito em julgado: foi certificado o trânsito em julgado da sentença para o Ministério Público (fl. 234).

Recurso de apelação de Márcio Fogaça da Silva: a defesa interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:

a) o apelante deve ser absolvido em decorrência da ausência de provas que certifiquem a autoria do delito;

b) não há comprovação de que a subtração tenha ocorrido durante o repouso noturno, sendo cabível o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal.

Requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a absolvê-lo da conduta narrada na denúncia e, subsidiariamente, afastar a majorante do repouso noturno (fls. 214-219).

Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:

a) a autoria e a materialidade do crime de furto restaram suficientemente comprovadas a partir das provas amealhadas nos autos;

b) o conjunto probatório permite precisar que o furto ocorreu após as 22h00min, sendo possível aplicar a majorante do repouso noturno.

Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória (fls. 225-233).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o Promotor de Justiça convocado Sandro Ricardo Souza opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos (fls. 241-243).

Este é o relatório.

VOTO

Do juízo de admissibilidade

O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Do mérito

A defesa sustenta a absolvição do apelante em virtude da insuficiência probatória.

Inviável modificar a sentença condenatória como pretende a defesa.

Imputou-se ao apelante a prática do crime de furto realizado durante o repouso noturno já que, no dia 7 de abril de 2017, entre 21h e 22h, foi encontrado pela Polícia Militar na posse da chave da motocicleta Honda/CG, de placas MGH-9571, registrada no nome de José Valcir Corrêa, a qual estava estacionada próximo ao local onde o apelante foi abordado pela guarnição da Polícia Militar.

O contexto probatório, precisamente analisado e interpretado pelo Juízo a quo, não deixa dúvidas da materialidade e autoria delitivas imputada ao apelante.

Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que, dentre os meios de prova que podem ser utilizados para demonstrar a existência de um fato, têm-se as provas diretas, que são aquelas que por si só demonstram o fato, e as provas indiretas, que necessitam de elemento que as agregue ao fato apurado, para que revelem sua ocorrência, ainda que por meio de raciocínio lógico-dedutivo.

Sobre o tema, colhe-se a lição de Guilherme de Souza Nucci:

Há, basicamente, dois métodos para se demonstrar ao juízo a veracidade dos fatos alegados: direto e indireto. Podemos, então, vincular os referidos métodos às provas, denominando-as de provas diretas e provas indiretas. São diretas as que se unem, sem qualquer intermediário, ao fato objetivado. São indiretas as que necessitam de interposto fator, elemento ou situação para atingir o fato almejado. Em processo penal, admitem-se as provas diretas e as indiretas para qualquer fim: condenar ou absolver. Logicamente, a avaliação da prova é feita de acordo com os sistemas já descritos em tópico anterior. Portanto, uma prova indireta pode ter mais força que a direta, desde que impulsione o convencimento do magistrado. Este, no entanto, no sistema de persuasão racional, deverá fundamentar o porquê da aceitação da prova indireta em detrimento da direta, afinal, esta última, em tese, é mais autêntica. Por outro lado, cuidando-se do sistema da livre convicção (Tribunal do Júri), pode-se aceitar a prova indireta, desprezando-se a direta, sem fornecer qualquer tipo de explicação. Analisando-se em conjunto, a regra é a colheita de provas direitas (testemunhas que viram o fato; perícia do objeto componente da materialidade etc.); a exceção é a coleta de provas indiretas (indícios de que Fulano é o autor da infração penal) (Provas no direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 21).

Um exemplo de provas indiretas são os indícios. Nesse rumo, o artigo 239 do Código de Processo Penal os define como sendo "a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir a existência de outra ou outras circunstâncias".

Sobre o assunto, o doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira leciona que se trata "da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão de um outro ou de uma outra. Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de outro fato" (Curso de Processo Penal, Lumen Juris, 13. ed. p. 449).

Não se olvida que os autos carecem de provas diretas acerca da autoria do apelante. No entanto, todos os indícios e demais elementos produzidos no processo, quando encadeados entre si, tornam viável a sua condenação.

O artigo 155 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/2008, preceitua que "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".

A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Penal 470, delimitou os contornos do preceito legal ao admitir a utilização dos indícios, desde que lógicos e seguramente encadeados que possibilitam a obtenção da verdade real.

Do informativo 678 extrai-se seguinte excerto, que sintetiza o voto do revisor da ação penal, o Min. Ricardo Lewandowski, a respeito da matéria:

O Min. Ricardo Lewandowski, revisor, acompanhou, em parte, o relator para julgar procedente o pleito do parquet a fim de condenar Kátia Rabello e José Roberto Salgado pela prática do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira. A princípio, atestou ser aberto o tipo penal em questão, na medida em que o legislador não preceituara quais os atos de administração fraudulenta. Não obstante, o revisor indicou, consoante a conduta nele descrita, que o dolo deveria ser específico, a requerer do agente o emprego de meios ardilosos ou fraudulentos na condução da instituição de crédito que encerrassem o potencial de causar lesão à higidez do sistema financeiro e, por via reflexa, aos direitos e interesses de número indeterminado de acionistas, clientes e investidores. Por oportuno, distinguiu gestão fraudulenta de gestão temerária. Nesta última, admitir-se-ia dolo eventual. Em seguida, articulou que nos delitos societários, em especial naqueles chamados de colarinho branco, não se poderia exigir sempre obtenção de prova direta para condenação, sob pena de estimular-se a impunidade nesse campo. Portanto, quando o Estado não lograsse a obtenção da prova direta seria possível levar em conta os indícios, desde que lógica e seguramente encadeados, a permitir o estabelecimento da verdade processual. Registrou exsurgir dos autos materialidade delitiva, destacadamente do minucioso acervo probatório técnico, produzido tanto na fase extrajudicial como ao longo do contraditório. Ressaltou que o correto provisionamento do capital emprestado implicaria a majoração do passivo do Banco Rural e, consequentemente, alteraria qualitativa e quantitativamente sua posição patrimonial e financeira. Ao deixar de assim proceder, os administradores da instituição teriam procurado fazer crer que a situação desta seria melhor do que a efetivamente vivenciada. (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3, 5 e 6.9.2012) (grifou-se).

O Min. Cezar Peluso, dando os contornos jurídicos do indício, também o admite como apto a ensejar a condenação, por considerá-lo uma espécie de prova:

Na assentada do dia 29.8.2012, o Min. Cezar Peluso acompanhou o relator para julgar parcialmente procedente o pedido, dissentindo deste último apenas com o intuito de absolver João Paulo Cunha, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, dos delitos de lavagem de dinheiro e de peculato, quanto à contratação da empresa IFT. Inicialmente, realizou digressão sobre indício, o qual, segundo doutrina geral do direito, seria prova indireta ou crítico-lógica, em contraposição às provas diretas ou histórico-representativas. Relembrou que, no sistema processual, a eficácia dos indícios seria a mesma das provas diretas ou histórico-representativas. Exemplificou os 3 sentidos que aquele vocábulo assumiria: a) "suspeita, ou dados de suspeita", nos artigos 126, 134 e 312 do CPP; b) "indicações", no art. 290, § 1º, b, do CPP; e, sobretudo, c) "indício", meio ou modalidade de prova, no art. 239 do CPP, ou seja, espécie de documento, no sentido genérico, tudo o que ensinaria algo do passado, como meio de reconstituição historiográfica dos fatos, com o mesmo tipo de atividade lógica que desempenharia um historiador. Aduziu que a acepção corretamente emprestada à norma seria a da circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato que deveria ser atestado, autorizaria, por indução, concluir-se pela existência desse. Elucidou que o recebimento de alta quantia, em circunstâncias clandestinas, por si ou interposta pessoa, consubstanciaria fato ilícito. Mencionou que a acusação não precisaria comprovar a existência do comportamento ilícito, porque: a) ele se inferiria da experiência; b) o fato provado seria o indício. Nessa senda, asseverou que os fatos públicos e notórios independeriam de prova (CPC, art. 334, I). (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012).

Ainda, segundo Guilherme de Souza Nucci, "indício é um fato secundário, conhecido e provado, que, tendo relação com o fato principal, autorize, por raciocínio indutivo-dedutivo, a conclusão da existência de outro fato secundário ou outra circunstância. É prova indireta, embora não tenha, por causa disso, menor valia. O único fator - e principal - a ser observado é que o indício, solitário nos autos, não tem força suficiente para levar a uma condenação, visto que esta não prescinde de segurança" (Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, ebook).

No caso concreto, a soma de indícios, provas diretas e indiretas sob o manto do raciocínio lógico-dedutivo permite concluir pela autoria do recorrente, com a segurança necessária para a condenação, senão vejamos.

A materialidade delitiva resta suficientemente comprovada a partir dos documentos inclusos no Auto de Prisão em Flagrante 034.2016.00271 (fls. 1-25), sobretudo do boletim de furto de veículo (fls. 15/16), do auto de exibição e apreensão (fl. 19) e do termo de reconhecimento e entrega (fl. 20).

A autoria, por sua vez, transparece dos documentos supramencionados e da prova oral.

Ouvido na Delegacia de Polícia, o policial militar Diorges Lisboa Martins afirmou que a guarnição estava em ronda na cidade de São João quando avistaram o acusado Márcio em atitude suspeita próximo à motocicleta, motivo pelo qual os policiais procederam a abordagem e revista pessoal no ora apelante, sendo encontrada em sua posse a chave da motocicleta estacionada nas proximidades do local onde se encontrava. O agente público declarou, ainda, que, quando indagado pelos policiais militares, o apelante informou que havia furtado a motocicleta. Disse que a vítima, a qual ainda não sabia do furto, foi contatada pela guarnição via COPOM, confirmando a subtração da res furtiva. O policial militar Vicente Rosa Júnior prestou depoimento semelhante (mídia audiovisual - fl. 29).

Sob o crivo do contraditório, os policiais militares confirmaram as declarações colhidas perante a autoridade policial, reafirmando que abordaram o apelante que estava em atitude suspeita e, depois de realizada a revista pessoal, foi encontrada a chave da motocicleta na posse do apelante e confirmado o furto após o contato com a vítima. O policial Vicente afirmou, ainda, que a motocicleta foi encontrada com um dos pneus furado e que a abordagem do apelante ocorreu quando este estava entre 50 e 100 metros da res furtiva. Reiterou que Márcio confessou aos policiais que a motocicleta havia sido furtada, o que também foi confirmado pelo policial Diorges Lisboa Martins (mídia audiovisual - fl. 136).

Esta Corte adota a posição no sentido de que os policiais não são suspeitos ou impedidos de depor, sendo as suas declarações válidas e dotadas de eficácia probatória, especialmente quando ratificadas em juízo e em consonância com os demais elementos probatórios (nesse sentido: Apelação Criminal 2013.054725-4, Segunda Câmara Criminal, Rel.ª Des.ª Salete Silva Sommariva, j. em 13.5.2014), exatamente como nos autos, em que ambos os agentes públicos prestaram declarações uníssonas e harmônicas, o que denota a veracidade do relato por eles apresentado.

Vale lembrar que, diante da ausência de elementos a pôr em dúvida o depoimento dos agentes públicos, é pacífico o entendimento desta Corte e dos Tribunais Superiores em admitir seu valor probatório. Precedentes do TJSC: Apelação Criminal 0006851-30.2015.8.24.0020, Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, j. 6-12-2016, v.u.; Apelação Criminal 0000247-62.2016.8.24.0135, Segunda Câmara Criminal, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 6-12-2016, v.u.; Apelação Criminal 0001520-32.2015.8.24.0064, Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 6-12-2016, v.u.; Apelação Criminal 0000946-78.2016.8.24.0062, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 01-12-2016, v.u. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18-8-2016, v.u.; HC 262.582/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 10-3-2016, v.U.

Sobre isso, cabe ressaltar que, em que pese a alegação do apelante de que um dos policiais militares o agrediu fisicamente no momento da abordagem, o que o impeliu a confessar naquele momento que havia cometido o delito, não há nos autos comprovação de que essa agressão de fato ocorreu. Isto porque o apelante informou tanto à autoridade policial (mídia audiovisual - fl. 29) quanto ao Magistrado a quo (mídia - fls. 119/120) que as agressões consistiram em chutes nas costelas e pisões nos pés, enquanto o laudo pericial acostado às fls. 41/42 constatou apenas "escoriação em perna esquerda e joelho direito", isto é, lesões incompatíveis com a agressão alegada pelo apelante. Logo, os testemunhos dos policiais não deixam de ter valor probatório, conforme fundamentado alhures.

Além dos depoimentos dos policiais militares, a palavra da vítima José Valcir Corrêa, também contribui para a comprovação da autoria delitiva do apelante. Apesar de apresentar, em cada uma das fases processuais, uma versão diferente acerca de como se deu a ordem dos fatos anteriores a perpetração do delito, a vítima foi firme, tanto na fase policial quando na fase judicial do processo, nas declarações concernentes aos fatos ocorridos depois que foi informado sobre o furto. Nesse sentido, quando ouvido em juízo, José Valcir afirmou que o ora apelante confessou a ele, quando estavam na delegacia de Brusque, que havia furtado a motocicleta. Sendo assim, o depoimento de José Valcir Corrêa não somente corrobora o que foi dito pelos militares sobre o apelante ter, em um primeiro momento, confessado a autoria delitiva, como também harmoniza com as demais provas juntadas ao longo da persecução criminal.

De mais a mais, a apreensão da chave da motocicleta na posse do acusado, sem qualquer justificativa plausível para tanto, corrobora fortemente a veracidade da acusação.

Com efeito, ainda que a denominada inversão do ônus da prova não deva ser entendida como circunstância que atribua ao réu a responsabilização objetiva pela prática do delito, certo é que, caso seja encontrado na posse dos objetos subtraídos, incumbe-lhe a apresentação de fundamento que afaste a autoria do crime contra o patrimônio e demonstre que sua posse de seu de forma lícita, a teor do estatui o art. 156 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie.

Quando ouvido em ambas as fases processuais (mídias - fl. 29 e fls. 119/120), em momento algum o apelante justificou o motivo de estar na posse da chave da res furtiva. Na delegacia, o denunciado pronunciou-se apenas em relação à suposta agressão policial que sofreu. Já quando ouvido em juízo, além de reiterar a alegação feita perante a autoridade policial, negou toda a autoria delitiva.

As narrativas do denunciado, portanto, não encontram respaldo nos demais elementos de prova trazidos ao caderno processual, os quais não deixam quaisquer dúvidas de que Márcio Fogaça da Silva efetivamente furtou a motocicleta descrita na peça acusatória, pelo que é descabido o pleito de absolvição por insuficiência de provas.

Nesse sentido, colaciona-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E CORRUPÇÃO DE MENORES, EM CONCURSO FORMAL (ART. 155, § 4º, INC. IV, DO CÓDIGO PENAL E ART. 244-B DA LEI N. 8.069/90, NA FORMA DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

CRIME DE FURTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS PRESTADOS PELA VÍTIMA E POLICIAIS MILITARES QUE APRESENTAM COERÊNCIA E UNICIDADE. ADEMAIS, AGENTE ENCONTRADO NA POSSE DA RES FURTIVA. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESE AFASTADA.

CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA DA EFETIVA CORRUPÇÃO DOS ADOLESCENTES. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 500 DO STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA.

ISENÇÃO/CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001544-85.2017.8.24.0033, Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, j. em 14/02/2019) (Grifou-se).

Logo, resta afastado o recurso no ponto.

Do afastamento da majorante do repouso noturno

Por fim, a defesa requer o afastamento do aumento especial de pena decorrente do repouso noturno, previsto no § 1º do art. 155 do Código Penal.

O referido art. 155, § 1º, do Código Penal, estabelece que:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Da Exposição de Motivos do Código Penal retira-se a correta inteligência da causa de aumento em análise:

É prevista como agravante especial do furto a circunstância de ter sido o crime praticado durante o período de sossego noturno. Período de sossego noturno é o tempo em que a vida das cidades e dos campos desaparece, em que seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam, facilitando essas circunstâncias a prática do crime. Seja ou não habitada a casa, estejam ou não seus moradores dormindo, cabe a majoração se o crime ocorreu naquele período.

Ainda, sobre o período considerado como repouso noturno, Guilherme de Souza Nucci esclarece:

Entende-se por repouso noturno, a fim de dar segurança à interpretação do tipo penal, uma vez que as pessoas podem dar início ao repouso noturno em vários horários, mormente em grandes cidades, o período que medeia entre o início da noite, com o pôr do sol, e o surgimento do dia, com o alvorecer. A vigilância tende a ser naturalmente dificultada quando a luz do dia é substituída pelas luzes artificiais da urbe, de modo que o objetivo do legislador foi justamente agravar a pena daquele que se utiliza desse período (Código Penal Comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 771/772).

O Magistrado a quo reconheceu a incidência do § 1º do artigo 155 do CP, por considerar que "embora o acusado tenha negado em juízo a autoria do delito, sua versão não se reveste de credibilidade, não havendo dúvidas de que realmente furtou a motocicleta no horário indicado à vítima e aos policiais militares, isto é, entre 21:30 e 22:00 horas." (fl. 178).

Examinando o conjunto probatório, verifica-se que o pedido da defesa não merece prosperar.

Isso porque, como destacou o Magistrado sentenciante, em que pese haja uma divergência entre os depoimentos da vítima na delegacia e em juízo quanto ao fato de sua esposa ter ou não visto a motocicleta no dia do ocorrido, o mesmo afirmou, sob o crivo do contraditório, que o apelante declarou a ele que havia furtado a moto às 22 horas (mídia - fls. 119/120).

Tal afirmação vai ao encontro do que foi narrado pelos policiais militares Vicente Rosa Júnior e Diorges Lisboa Martins. Quando ouvido na delegacia, o militar Diorges narrou que o apelante confirmou para a guarnição que havia perpetrado o delito cerca de uma hora antes da abordagem (mídia audiovisual - fl. 29). O mesmo foi dito pelo policial Vicente quando ouvido em juízo, acrescentando ainda a informação de que a abordagem foi realizada entre as 23 horas e meia-noite (mídia audiovisual - fl. 136).

Assim, considerando que o delito ocorreu perto das 22 horas da noite, impossível o afastamento da causa especial de aumento de pena do repouso noturno, uma vez que no referido período ocorre uma redução de movimento nas ruas decorrente do recolhimento dos cidadãos e que por isso recebeu uma censura maior do legislador.

Nesse norte, extrai-se da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO CONTESTADAS. PLEITEADA, TÃO SOMENTE, A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA, COM SEGURANÇA, QUE A SUBTRAÇÃO OCORREU DURANTE A MADRUGADA, EM PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE, DADA A DIMINUIÇÃO DA VIGILÂNCIA DAS PESSOAS SOBRE OS SEUS BENS. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 684/2016 E DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EDITADOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. VERBA HONORÁRIA JÁ FIXADA EM VALOR EQUIVALENTE AO TETO ESTIPULADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Correta a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal quando comprovado nos autos que o autor do delito agiu durante a madrugada, período em que as pessoas encontram-se repousando e que a vigilância das autoridades e dos populares é diminuída e menos eficiente.

2. Compreende-se que a fixação de honorários advocatícios para defensores dativos deve seguir, como parâmetro, as orientações estabelecidas pelo Defensor Público-Geral para a remuneração dos defensores dativos, segundo o disposto no art. 3º, inciso I, da Lei Complementar n. 684/2016, em observância aos Atos Administrativos editados pela Defensoria Pública do Estado. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003518-46.2015.8.24.0125, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. em 28/02/2019)

Destarte, comprovado que o furto ocorreu durante o período do repouso noturno, mantém-se a referida causa de aumento de pena.

Execução imediata da pena

Reconhecida a responsabilidade penal e com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, deve ser adotada a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, que passou a vigorar a partir do julgamento do HC 126.292/SP e estabeleceu ser possível o cumprimento imediato da pena quando já existente o pronunciamento judicial em segundo grau de jurisdição, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão condenatória e sem que isso caracterize afronta ao princípio da presunção de inocência. Tal entendimento foi reafirmado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida.

Assim, plenamente possível a determinação de início imediato da execução da pena, após o julgamento do presente recurso de apelação, sobretudo porque eventual interposição de recursos para os Tribunais Superiores não impede a execução da sentença condenatória, haja vista a ausência de efeito suspensivo para tais recursos (a teor do art. 637 do Código de Processo Penal e art. 995 do Código de Processo Civil).

Com efeito, determina-se o início imediato da execução da pena ora imposta, de modo que o juízo da condenação deverá tomar as providências necessárias, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e o desprovimento do recurso.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski