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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00099888320138240054 Rio do Sul 0009988-83.2013.8.24.0054 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0009988-83.2013.8.24.0054, de Rio do Sul

Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE TORTURA EM DESFAVOR DE PESSOA PRESA. ART. , § 1º, DA LEI N. 9.455/1997. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. PEDIDO DO RÉU GUILHERME PARA RECORRER EM LIBERDADE NÃO CONHECIDO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL PORQUE JÁ CONCEDIDO PELO MAGISTRADO A QUO. PLEITO DO RÉU LUIS PARA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. HIPOSSUFICIÊNCIA QUE DEVE SER APURADA NO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. MÉRITO RECURSAL. PEDIDOS DOS RÉUS FABRÍCIO, GUILHERME E LUIS PARA REFORMA DA SENTENÇA A FIM DE SEREM ABSOLVIDOS. ALEGADA MÍNGUA PROBATÓRIA. ACOLHIDA INVIÁVEL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU FELIPE PELO FALECIMENTO EFETUADA DURANTE A TRAMITAÇÃO DO FEITO. MATERIALIDADE E AUTORIA PRESENTES. LAUDOS PERICIAIS QUE DEMONSTRAM AS INÚMERAS LESÕES SOFRIDAS. VÍTIMAS QUE, EM PRIMEIRO DEPOIMENTO NA ETAPA EXTRAJUDICIAL, INDICAM OS DETENTOS FELIPE, FABRÍCIO, LUIS E GUILHERME COMO SENDO OS AUTORES DAS AGRESSÕES. EM SEGUNDA OITIVA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL NÃO RECORDAM OS NOMES, PORÉM AO LHES SEREM APRESENTADAS AS FOTOGRAFIAS INDICAM OS ACUSADOS FELIPE, FABRÍCIO, LUIS E GUILHERME COMO SENDO OS AUTORES DAS AGRESSÕES EM DESFAVOR DA VÍTIMA D., E O RÉU GUILHERME COMO O AUTOR DAS AGRESSÕES EM DESFAVOR DA VÍTIMA S. EM JUÍZO, NOVAMENTE NÃO RECORDAM OS NOMES DOS SEUS ALGOZES, PORÉM, DEPOIS DE O REPRESENTANTE DO PARQUET LER OS NOMES DOS RÉUS, A VÍTIMA D. CONFIRMA SEREM ELES OS AUTORES, ENQUANTO A VÍTIMA S., PESSOA COM 77 (SETENTA E SETE) ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS, AFIRMA QUE NA DELEGACIA DE POLÍCIA ELES POSSUÍAM "FOTOGRAFIAS", O QUE SE COADUNA COM O RECONHECIMENTO EFETUADO NA FASE DO INQUÉRITO. VÍTIMAS QUE DESCREVEM DE MODO FIRME E HARMÔNICO EM TODOS OS DEPOIMENTOS AS AGRESSÕES SOFRIDAS ENQUANTO ESTAVAM SEGREGADOS NO PRESÍDIO REGIONAL DE RIO DO SUL, AS QUAIS FORAM PRATICADAS PELOS COMPANHEIROS DE CELA. PALAVRAS DAS VÍTIMAS QUE POSSUEM ESPECIAL RELEVÂNCIA. ACERVO PROBATÓRIO QUE CONTA, AINDA, COM AS DECLARAÇÕES DO CHEFE DE SEGURANÇA DA UNIDADE PRISIONAL. NEGATIVA DE AUTORIA QUE, POR SI SÓ, É INSUFICIENTE PARA DECRETO ABSOLUTÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDOS DOS RÉUS FABRÍCIO E LUIS PARA DECLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TORTURA PARA O DE LESÃO CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE O CRIME FOI COMETIDO CONTRA PESSOA PRESA, SUJEITA A SOFRIMENTO FÍSICO. DOSIMETRIA DA PENA. RÉU GUILHERME: PEDIDO PELA MINORAÇÃO DA PENA PARA PATAMAR MÍNIMO. PENA-BASE AUMENTADA EM DECORRÊNCIA DOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SEGUNDA FASE. ACOLHIMENTO DE PEDIDO PARA RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. ACUSADO MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. AJUSTE DA PENA APLICADO. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO MATERIAL QUE RESULTA EM QUANTUM DE PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ELEMENTOS QUE POSSIBILITAM A MANTENÇA DO REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU LUIS: PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO, SOB FUNDAMENTO DE SER PRIMÁRIO, MUITO EMBORA PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO EFETUADO DE FORMA CORRETA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELO DO RÉU LUIS CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU FABRÍCIO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO DO RÉU GUILHERME CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0009988-83.2013.8.24.0054, da comarca de Rio do Sul Vara Criminal em que são Apelantes Guilherme Brito Pandini e outros e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime: (1) conhecer parcialmente o apelo interposto por Luis Ricardo de Oliveira e negar-lhe provimento; (2) conhecer o recurso apresentado por Fabrício Roberto Beltramini e negar-lhe provimento; (3) conhecer parcialmente o recurso interposto por Guilherme Brito Pandini e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado na data de 11 de abril de 2019, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Cesar Schweitzer e o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza.

Florianópolis, 12 de abril de 2019.

Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

Presidente e Relatora


RELATÓRIO

O representante do Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Luis Ricardo de Oliveira, Fabrício Roberto Beltramini e Felipe Bittencourt, pelo cometimento, em tese, do delito disposto no artigo , § 1º, da Lei nº 9.455/1997, e contra Guilherme Brito Pandini, pelo cometimento, em tese, dos delitos dispostos no art. , § 1º , c/c § 4º, inciso II, e art. , § 1º, todos da Lei nº 9.455/1997, conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória:

No período compreendido entre os meses de janeiro e março de 2013, por diversas vezes, em datas e horários a serem apurados durante a instrução processual, no interior da cela C5, no Presídio de Rio do Sul, localizado na estrada Geral Braço Canoas, Fundo Canoas, no Município de Rio do Sul, os denunciados Luis Ricardo de Oliveira, Guilherme Brito Pandini, Fabrício Roberto Beltramini, Felipe Bittencourt, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, incitados por este, submeteram a vítima D. K., que a época dos fatos encontrava-se preso na referida unidade, a intenso sofrimento físico e mental, mediante o emprego de violência, consubstanciado em tapas, socos, chutes, imposição para que ajoelhasse sobre grampos de roupas, atear fogo em seu pé, sufocá-lo com um saco plástico e afogá-lo dentro da privada, em razão de ter sido preso pela prática de crime de estupro.

Nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução o denunciado Guilherme Brito Pandini submeteu a vítima S. K., com 77 anos à época dos fatos, o qual encontrava-se preso na referida unidade, a intenso sofrimento físico e mental, mediante o emprego de violência, consubstanciado em tapas e socos, em razão de ter sido preso pela prática de crime de estupro.

A denúncia foi recebida (fl. 82). Citados pessoalmente (fls. 88-89), os réus Fabrício (fls. 90-91), Guilherme e Luis (fls. 108-111), o primeiro por meio de Defensor constituído e os últimos da Defensoria Pública.

Recebidas as respostas à acusação e, não sendo caso de absolvição sumária, restou designada a audiência de instrução e julgamento (fl. 112).

Juntada aos autos a certidão de óbito do acusado Felipe Bittencourt (fl. 129), razão pela qual foi extinta sua punibilidade (fl. 140), prosseguindo-se a ação penal com relação aos demais.

Durante a instrução processual, por meio audiovisual procedeu-se à oitiva de três testemunhas arroladas pelo Ministério Público e interrogado o réu Fabrício Roberto Beltramini, sendo que o acusado Guilherme de Brito reservou o direito ao silêncio e o réu Luis Ricardo de Oliveira foi declarado revel (mídias de fls. 144/164vº).

Apresentadas as alegações finais (fls. 171-179, 180-184, 187-195 e 199-205), sobreveio sentença (fls. 208-223), com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para:

a) CONDENAR o acusado Luis Ricardo de Oliveira, devidamente qualificado, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. , § 1º, da Lei n. 9.455/97 (Lei de tortura);

b) CONDENAR o acusado Fabrício Roberto Beltramini, devidamente qualificado, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. , § 1º, da Lei n. 9.455/97 (Lei de tortura) c/c 61, I do CP;

c) CONDENAR o acusado Guilherme Brito Pandini, devidamente qualificado, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. , § 1º, da Lei n. 9.455/97 (Lei de tortura);

d) CONDENAR o acusado Guilherme Brito Pandini, devidamente qualificado, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 1º, § 1º c/c § 4º, II, da Lei n. 9.455/97 (Lei de tortura).

Inconformados, os réus interpuseram recurso de apelação (fls. 226, 227 e 227vº).

Em suas razões, o réu Fabrício Roberto Beltramini (fls. 242-254) pugna pela sua absolvição, sob argumento de insuficiência de provas de que praticou a conduta. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do delito de tortura para o de lesão corporal leve e, por consequência, o reconhecimento da prescrição.

O réu Guilherme Brito Pandini (fls. 258-267) também pleiteou pela sua absolvição, ao aduzir que as provas são insuficientes quanto à autoria do apelante, de maneira que é necessária a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, pugnou pela aplicação da pena no mínimo legal, bem como pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. E, por fim, pela possibilidade de fixação do regime inicial aberto e pela possibilidade de recorrer em liberdade.

O réu Luis Ricardo de Oliveira (fls. 269-275), igualmente, pretende a reforma da sentença para que seja absolvido, sob argumento de que inexistem provas seguras de que o fato ocorreu ou de sua participação no delito. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do delito de tortura para o de lesão corporal leve; a fixação do regime aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena. E, por fim, pleiteou concessão da justiça gratuita.

Com as contrarrazões (fls. 284-292), os autos ascenderam a este egrégio Tribunal de Justiça.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Norival Acácio Engel, manifestando-se pelo conhecimento dos recursos dos réus Fabrício Roberto Beltramini e Guilherme Brito Pandini e parcial conhecimento do recurso de Luis Ricardo de Oliveira e desprovimento de todos (fls. 296-308).

Este é o relatório.


VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade os recursos devem ser conhecidos, a exceção do pedido do réu Guilherme para recorrer em liberdade, eis que ausente interesse recursal neste ponto porque já concedido pelo magistrado sentenciante.

Da mesma forma, o tópico do recurso do réu Luis em que pleiteia a concessão da justiça gratuita, não comporta conhecimento.

Isto porque o entendimento deste Tribunal é de que a concessão do benefício da justiça gratuita, bem como a isenção das custas processuais trata-se de matéria que afeta ao juízo da condenação a ser discutida após o trânsito em julgado.

Este é o entendimento desta egrégia Quarta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. CÓDIGO PENAL, ART. 155, CAPUT. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. [...] JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA CONDENAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Cumpre ao juízo da condenação, ao apurar o valor das custas finais, averiguar a situação de hipossuficiência do apenado, concedendo-lhe, se for o caso, os benefícios da justiça gratuita. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.066046-6, de Concórdia, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 20-02-2014) - sublinhei.

Assim, o momento oportuno para verificação da alegada hipossuficiência se dá após a apuração do valor das custas, a cargo do juízo da condenação, não podendo ser analisado o pedido antes desta fase.

Cuida-se de recursos de apelação criminal em que os réus buscam a reforma da sentença que condenou: (1) Luis Ricardo de Oliveira ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime semiaberto, por infração ao art. , § 1º, da Lei n. 9.455/1997; (ii) Fabrício Roberto Beltramini ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. , § 1º, da Lei n. 9.455/1997 c/c 61, I do Código Penal; (3) Guilherme Brito Pandini ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. , § 1º, da Lei n. 9.455/97 e pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 1º, § 1º c/c § 4º, II, da Lei n. 9.455/1997.

1 - Absolvição por insuficiência probatória

Os réus Fabrício, Guilherme e Luis requerem absolvição, sob argumento de insuficiência de provas acerca de suas participações do delito ou pela aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Afirmaram que há apenas o depoimento das vítimas, as quais sequer especificaram os nomes dos supostos agressores. Além disso, há dúvida no tocante à materialidade, pois o laudo de lesões corporais efetuado em uma das vítimas não acusou a existência das agressões supostamente sofridas.

No tocante à materialidade, esta se vislumbra presente inicialmente através do boletim de ocorrência n. 00015-2013-01300 (fls. 5-6) e laudos periciais n. 339/2013 (fl. 15) e n. 340/2013 (fl. 16).

A autoria, embora negada pelos apelantes, restou demonstrada no acervo probatório colhido neste caderno processual.

Na Delegacia de Polícia, os acusados Luiz Ricardo e Fabrício Roberto Beltramini optaram por permanecer em silêncio (fls. 27 e 29), enquanto o acusado Guilherme Brito Pandini negou as agressões, mas confirmou que possuía ciência de que as vítimas D. e S. estavam segregadas sob acusação de terem praticado estupro (fl. 28).

Na fase do contraditório não foi possível coletar os depoimentos de Luiz Ricardo, pois não encontrado, e de Guilherme, uma vez que utilizou de seu direito constitucional ao silêncio (fl. 142).

Por sua vez, o acusado Fabrício prestou declarações e afirmou não ter praticado as condutas narradas na denúncia. Veja-se (transcrição extraída da sentença - mídia de fl. 144):

[...] não viu ninguém agredindo D. ou S. Não viu eles machucados. [...] lembra que nos períodos aproximadamente de janeiro até março de 2013 Luis Ricardo de Oliveira, Guilherme Brito Pandini e Felipe Bittencourt ocupavam a cela C-5 juntamente com ele. [...] Nessa cela ocupavam também D. K. e S. K. [...] Eles estavam preso por estupro. [...] os demais presos por tráfico de drogas. [...] Lembra que também estava preso com ele Deneval da Silva. Estava junto com eles e foi preso junto com Felipe. Depois que os agentes vieram e nos separaram da cela, por causa dessa eventual agressão que houve ali, Ronaldo Kalbusch foi para lá [...] e depois da C-5 ele foi para a mesma galeria que estou que é na A. Aí ele veio e perguntou para mim [...] que eu tava lá no C-5, sobre esse envolvimento, onde esclareceu seu D., seu S. e tava ciente da acusação comigo. [...] o único que ocupou a cela comigo neste momento foi o Deneval.

Por outro lado, a vítima S. K., na data da lavratura do boletim de ocorrência, prestou as seguintes declarações na Delegacia de Polícia (fl. 12):

Que o declarante e seu filho D. estão recolhidos há aproximadamente um mês no Presídio Regional de Rio do Sul; que o declarante e D. estão sendo vítimas de agressões físicas na cela que ocupam no Presídio; que as agressões estão ocorrendo há aproximadamente três semanas; que o detento Felipe Bittencourt começou a agredir o declarante e seu filho D.; que Felipe passou a agredir o declarante com tapas na cabeça e na bunda; que não satisfeito, Felipe passou a incitar os outros detentos a também praticarem as agressões; que então, incitados por Felipe, os detentos Fabricio Roberto Beltramini, Luis Ricardo de Oliveira e Guilherme de Brito Pandini também passaram a agredir o declarante e seu filho; que todos os dias o declarante é agredido com tapas na cabeça pelos detentos acima mencionados; que as agressões sempre ocorrem durante a noite; que neste momento o declarante não apresenta lesões pelo corpo, mas relata sentir dor na cabeça em função dos tapas; que os detentos acima mencionados também chamam o declarante de "demônio"; que na data de hoje o Chefe de Segurança Nei Feuzer conduziu o declarante até esta Delegacia para registrar o Boletim de Ocorrência noticiando as lesões; que o declarante não tem interesse em representar criminalmente contra Felipe Bittencourt, Fabricio Roberto Beltramini, Luis Ricardo de Oliveira e Guilherme de Brito Pandini pelas lesões corporais e pela injúria, estando ciente do prazo decadencial de seis meses para apresentar representação.

Em novo depoimento na fase investigativa, a vítima S. K. confirma suas declarações anteriores. Disse não se recordar dos nomes dos detentos que o agredira, mas após ver as fotografias dos suspeitos apontou o réu Guilherme como sendo a pessoa que lhe agrediu e afirmou que os réus Guilherme, Felipe, Fabrício e Luiz Ricardo eram os autores das agressões sofridas por seu filho D. Em seguida, descreveu os fatos ao mencionar que "todos os detentos acima nominados agrediam D. com socos e chutes, sendo que em determinada ocasião jogaram grampos de roupa no chão e ordenaram que D. ficasse ajoelhado sobre os grampos durante alguns minutos; que os mesmos detentos iniciaram um fogo e lesionaram o pé de D.; que também sufocaram D. com um saco plástico na cabeça; que o declarante informa que em todos os eventos acima relatados os quatro detentos nominados agiram em comunhão de esforços, sempre juntos, ameaçando D. e o segurando no momento que o estavam lesionando" (fls. 19-20).

S. K., em juízo, não citou os nomes dos acusados, porém confirmou que na Delegacia de Polícia de Rio do Sul eles possuíam "fotografias" dos autores das agressões. Uma vez mais, descreveu as agressões que sofreu, bem como seu filho D. (transcrição extraída da sentença - mídia de fl. 164vº):

[...] Foi dia 7 de fevereiro e fiquei lá até, Eu não sei, a gente não se marca nada, mas não foi um ano, foi um meio ano, um pouco mais. [...] Nós tava lá naquela cela, acho que B-2, e lá tava muito cheio, eu desmaiei, tava muito quente, foi mês de fevereiro, aí eles botaram nós lá no C-5, acho. Lá tinha gente que não gostava de nós. De mim e do D. Aí começaram a fazer batidas. [...] Eles deram às vezes com cabo de vassoura nas costas. O mais que foi eu tava deitado, bateram no D., daí eu mandei parar. Aí ele se virou e deu com a mão assim em cima da minha cabeça. Isso me doeu até no ano passado. Aí nós temos culto lá na cadeia. Então eles têm um óleo. Daí eu falei que doe a cabeça aqui do lado e não doeu. Agora tá curado, não dói mais. [...] Para mim, um soco que deram na cabeça. [...] De vez em quando ganhei por trás com um cabo de vassoura. Pensei que ia estourar os rins, mas eu fiquei quieto. [...] Tinha lá uns três, quatro ou cinco. Esses que pisavam nós. Tinha medo quando vinha a noite. Daí começou. Quando a gente se deitou de repente vinha um chinelo na cara da gente [...] Eu nunca gostei de brigar. Aí eles aproveitaram. Eu pedia perdão. Se tem alguma coisa perdoa. Eles não queria saber, 'duques não é para entrar na nossa cela' [...]. Eu não sei o nome, mas eles tinha em Rio do Sul fotos. Eu pedi para esse diretor ou chefe de segurança: 'eu quero ir para Curitibanos'. [...] Aí eles tiraram aquela gente lá. [...] Aí eu falei a minha. [...] Eu mostrei que tinha uma bola na cabeça. Em Rio do Sul tinha foto. Eu não sei como era, mas era um homem forte. Mas hoje eu gostava de dizer uma coisa. Eu não quero briga, isso passou eu esqueço sempre, eu rezo sempre um pai nosso [...]. Eu tenho medo que esses não vão esquecer nós, pois eles ganharam também um castigozinho em Rio do Sul [...] D. era meu filho. [...] Sempre tapa por trás. Deram com escova na cabeça que corria para camisa, tudo cheio de sangue. [...] Eles fizeram com ele lá, aí era só grampo nos cabelos, orelhas. Eles me mandaram tirar, mas não para tirar, mas arrancar. Aí ele: dói. O senhor não educou o filho. O senhor tem que bater nele, fazer sofrer senão o senhor apanha. Botaram saco de plástico na cabeça. Botaram um barbante. Fizeram com papel higiênico. Grosso como cigarro. Queimaram o dedão. Daí eles fizeram uma curva assim, e deixaram queimar. Eles aguentava os pés dele e tava tudo queimado. [...] Quando sangrava eles tiravam a camisa botaram cabeça dentro do vaso e jogaram água de cima com balde ou com garrafas lá. [...] Mais que bateram foi terça-feira à noite. Segunda começou. Terça aí quando ele me bateu eu me levantei e fui a porta pra bater, para chamar. Eles me pegaram, fecharam a boca, cala a boca, eu caí, fiquei caído, botaram o pé em cima da minha boca. Achei que ele iria quebrar minha chapa e fica quieto que nós vai parar. Não chama ninguém. Senão você vai ver o que vai acontecer. [...] Eu entrei na segunda-feira. Naquela segunda-feira eles só fizeram perguntas. Terça-feira vinha nossos papel do processo e eles pegaram esses papel, meu e do D. Eu tava deitado, aí eles leram. Aí eu falei dá pra cá os papel. Aí eles deram. Eu botei o meu embaixo do colchão e o D. não sei onde botou, mas eles quando tinha pátio eles entraram e leram tudo lá. [...] Isso foi segunda-feira e foi uma semana inteira e outra terça-feira, quarta-feira nós chamemos o agente para mostrar a cabeça. Isso foi uma semana e meia ou duas e meia. Que foi quarta-feira que nós chamemos [...] Quando eu entrei tinha sete pessoas. Uma cama eu ganhei para dormir e o D. dormia no chão. Um baixinho estava fazendo grampo. Tem pé torto assim. Aquele tava sempre quieto. Foi uma pessoa que trabalhava. [...] Tinha quatro camas e cabia oito pessoas. [...] Tinha sete lá dentro e com eu oito e o D. que dormia no chão nove. [...] Eu tinha medo. Eu não sabia. Depois quando foi demais correu sangue da cabeça do D., tava tudo cheio de feridas na cabeça de tanto que bateram com a mão e eu ganhei uma na cabeça aí eu pensei agora acontece o que acontece eu vou chamar [...] Aquele alemão grandão, 1,90 e 120 kg. Ele fez aquele papel dele, aí eu pensei o que ele vai fazer. Esses que ficaram um pouco quieto procuraram fazer alguma coisa. Jogar grampo para judiar o D. e para mim não fizeram tanto. Eles mais deram com vassoura nas minhas cadeiras. [...] Para mim tinha um baixinho, eu já falei, ele tem pé torto, para mim foi uma pessoa boa. Os outros alguma coisa fizeram. [...] Tinha um lá que não sei o nome, mas esse que sempre mandava os outros fazer isso, ou aquilo. Dava chinelo na cabeça da gente [...] - grifei.

De igual modo, a vítima D. K. assim narrou os fatos na data da lavratura do boletim de ocorrência (fl. 11):

Que o declarante e seu pai S estão recolhidos há aproximadamente um mês no Presídio Regional de Rio do Sul; que o declarante e seu pai estão sendo vítimas de agressões físicas na cela que ocupam no Presídio, fato que vem ocorrendo há aproximadamente três semanas; que o detento Felipe Bittencourt foi o primeiro a agredir o declarante; que a primeira vez que Felipe agrediu o declarante foi no pátio, o declarante estava em pé e Felipe lhe deu um soco nas costas; que Felipe passou a agredir o declarante quase todos os dias com tapas e socos na cabeça; que não satisfeito, Felipe passou a incitar os outros detentos a também praticarem as agressões contra o declarante e seu pai; que então, incitados por Felipe, os detentos Fabricio Roberto Beltramini, Luis Ricardo de Oliveira e Guilherme de Brito Pandini também passaram a agredir o declarante e seu pai; que o declarante também está sendo agredido com tapas na orelha; que o declarante relata que sente dor na cabeça em função dos socos e tapas; que também tem pequenos arranhões no braço e testa que foram provocados por socos e empurrões; que as agressões quase sempre ocorrem durante a noite; que os detentos acima mencionados também chamam o declarante de "demônio"; que na data de hoje o Chefe de Segurança Nei Feuzer conduziu o declarante até esta Delegacia para registrar o Boletim de Ocorrência; que o declarante não tem interesse em representar criminalmente contra Felipe Bittencourt, Fabricio Roberto Beltramini, Luis Ricardo de Oliveira e Guilherme de Brito Pandini pelas lesões corporais e pela injúria, estando ciente do prazo decadencial de seis meses para apresentar representação.

Em segunda oitiva na fase inquisitiva, D. também ratifica sua versão inicial dos fatos e afirma que: "[...] não se recorda o nome dos detentos que o agredira, portanto lhe foram exibidas as fotografias dos suspeitos Guilherme de Brito Pandini, Felipe Bittencourt, Fabrício Roberto Beltramini e Luis Ricardo de Oliveira como os autores das agressões, os quais sempre agiam em comunhão de esforços; Que os detentos eram muito criativos em seus métodos, sendo que em determinada ocasião jogaram grampos de roupa no chão e ordenaram que o declarante ficasse de joelho sobre os grampos durante alguns minutos, também sufocaram o declarante com um saco plástico, afogaram o declarante dentro da privada e agrediam o declarante constantemente com socos e tapas; Que os mesmos detentos iniciaram um fogo lesionaram o pé do declarante; Que o declarante testemunhou Guilherme de Brito Pandini agredir S. K.com socos e tapas; [...]." (fls. 21-22)

Em juízo, D. reiterou as agressões sofridas e relatou não se lembrar mais dos nomes dos detentos. No entanto, após o representante do parquet dizer-lhe os nomes dos acusados, a vítima confirmou que eram os autores das agressões. Inclusive, em dado momento ele cita o "cadeirante" como o instigador dos demais, o que confirma a participação de Felipe (embora falecido), bem como dá credibilidade na alegação quando afirma estarem também os apelantes Guilherme, Luiz Ricardo e Fabrício envolvidos. Assim contou (transcrição extraída da sentença - mídia de fl. 164vº):

[...] Fiquei preso em Rio do Sul em 2012. Em 2013 também. [...] Todo o dia na hora do jornal, de noite eles começavam. [...] Botaram mola de grampo no chão assim para ajoelhar em cima e daí começaram a bater. [...] Tapa com a mão fechada assim [...] na cabeça, tenho marca ainda. [...] Tinha que ajoelhar em cima das molas de grampo. [...] Tocaram fogo, sim senhor. Tinha que deitar de barriga e daí acenderam papel higiênico, assim enrolado, botaram no meio dos dedos com fogo para queimar. Tinha que ficar quieto e não podia se mexer, senão levava tapa. [...] Tive nos meios dos dedos queimado, deu bolha de queimadura. [...] Sufocaram com sacolas plásticas, sim senhor. Passaram por cima, e seguraram assim. [...] Não desmaiei. Eu consegui furar com o dedo, mas daí levei cotoveladas assim com o braço na cabeça [...]. Colocaram na privada. Me mandaram sentar lá e depois pegaram pela calça eles botaram cabeça dentro assim segurando para cima e daí outro la trás puxou água. [...] Era no C-5. [...] Fiquei no C-5 de fevereiro até março. [...] Um mês mais ou menos, apanhando todo os dias. Meu pai também sofreu agressões. [...] O pai bateram com chinelo. Ele estava deitado na jega daí ele falou alguma coisa aí vieram bater com chinelo, com força e cotovelada aqui na frente da cabeça. [...] Ele sempre estava deitado na jega e eu sempre tinha lá mais próximo da porta me ajoelhar para eles. Aí eles faziam marca em mim. [...] Tinha quatro que sempre me agrediam e mais dois que não participaram. [...] Luiz Ricardo, Guilherme Britto Pandini, Fabrício Roberto Beltramini e Felipe Bittencourt. [...] Eram esses, sim. Tinha mais dois, mas esses estava quieto, ficaram na jega deles. [...] Era de noite, na hora do jornal. [...] Os agentes prisionais não viam nada, pois nós não podia falar nada porque eles prometeram se falava alguma coisa eles iriam encher de soco que não conseguia dizer nada. [...] Nós tava um dia no pátio e chamaram para a farmácia. Daí eu tava com a cabeça toda machucada. Era essa noite que saiu sangue tudo, correu sangue para a camisa. Meu pai começou a falar na farmácia, pro agente. [...] O cadeirante sempre estava lá sentado na jega dele e ele se tava unido um tempo quieto aí me chamaram lá pra me ajoelhar lá para eles. Ele sempre estava assim falando baixinho e eu tinha que ir lá. Se não vinha eu não sei o que ia fazer. [...] Ele disse pra mim 'eu sou o teu pesadelo' falou pra mim. Isso eu me lembro bem ainda. Ele sempre tava às vezes quieto e começaram. Todo dia uma coisa diferente eles faziam. - grifei.

Sob o crivo do contraditório colheu-se, ainda, o depoimento da testemunha Nei Feuzer, o qual declarou que é agente penitenciário e, à época dos fatos, ocupava o cargo de chefe de segurança do Presídio Regional de Rio do Sul. Aduziu que agentes de plantão observaram comportamento atípico das vítimas S. e D. e então estes presos foram retirados da cela para conversa privada. No início deste diálogo, as vítimas nada denunciaram, porém ao serem cientificados de que se algo estivesse ocorrendo elas não poderiam permanecer naquela cela, houve a descrição das agressões praticadas pelos acusados. Diante da situação, o depoente levou-os à Delegacia de Polícia para efetuar o registro do boletim de ocorrência, bem assim ao Instituto Médico Legal para exame de corpo de delito (transcrição extraída da sentença - mídia de fl. 144):

[...] Eu me recordo que foi tomado conhecimento dessas práticas. Imediatamente foram tirados daquelas celas os senhores. Foi feito exame de corpo de delito e o boletim de ocorrência. [...] Nós tomamos conhecimento pelos agentes de plantão que observaram comportamento atípico das vítimas, supostas vítimas ali e relataram a mim e mais um agente de lá e mais o gerente à época. A gente retirou eles para conversar, eles a princípio não queriam admitir qualquer tipo de mal trato, mas a gente esclareceu que era necessário relatar que de fato estava acontecendo e se estava acontecendo eles não poderiam permanecer naquela cela se estivesse acontecendo alguma coisa do gênero, onde então eles relataram. [...] Parte desse relatado aí nos autos, como ficar de joelhos, levar tapa na orelha, dormir lá junto ao sanitário, esses aí eu me lembro bem claramente desse relato. [...] A cela C-5 era também destinada a reclusos por crime contra a dignidade sexual. Era uma cela que propiciava o trabalho disponível à época, que era a montagem do grampo, uma cela que não era superlotada, então como eles tinham já idade avançada, alguns problemas de saúde, assim como o Bittencourt na época foi para essa cela, que era uma cela que não tinha lotação e tinha disponibilidade para o trabalho eles foram lá e essa cela atendia os mais diferentes artigos, qualquer artigo. Não era uma cela de seguro específico. Era uma cela destinado a preso que tinha algum tipo de saúde ou precisa de um espaço melhor era colocado lá. Na época eu era supervisor de segurança. [...] O diretor à época era o Eduardo Weber Xavier. [...] Isso foi uma decisão mais nossa anteriormente desse tipo de preso, idade, problema de saúde, viabilizar uma cela mais tranquila [...] Aquele era o melhor espaço naquele tempo. Melhor espaço para se alojar um detento com alguma necessidade especial. [...] Lesão aparente não era existente. [...] Diariamente todos os presos são retirados, é feita a contagem, conferência e se o preso tiver alguma lesão aparente já é questionado e tomada as providências. [...] Me recordo que Deneval da Silva que era um detento, mas não tenho mais recordações [...] Não consigo lembrar se ele cumpria pena na mesma cela deles. [...] Me lembro mais de Ronaldo Kalbusch. [...] Não tenho certeza do cumprimento nessa cela, parece que sim, não posso confirmar com plena certeza, mas que ele já esteve no C-5, mas nesse período não consigo afirmar. [...] Quanto à fl. 44 'que o declarante acredita que os detentos agrediram D. e S. porque queriam os intimidar e assim forçá-los a fazer algumas tarefas' é com base nas informações de mais detentos [...] A cela C-5 é a última cela do corredor. [...] Se gritassem seriam ouvidos tranquilamente pelos agentes de plantão. [...] Não consigo recordar de queimaduras - grifei.

Ao contrário do que afirmam os apelantes, o cenário probatório é suficiente para mantença do decreto condenatório.

O caráter clandestino de certas infrações e o temor de represálias, faz com que, as palavras das vítimas possuem significativa relevância. No caso concreto, não há nenhum histórico de desavença entre as vítimas e os acusados e os apelantes não trouxeram nenhuma razão plausível a demonstrar qualquer interesse para que elas os incriminassem injustamente.

Veja-se que as vítimas S. e D. prestaram informações seguras e harmônicas em todas os momentos de suas oitivas: na Delegacia de Polícia na data da lavratura do boletim de ocorrência descreveram as agressões sofridas e afirmaram que elas eram praticadas pelos companheiros de cela Felipe, Fabrício, Luis e Guilherme (fls. 11 e 12). Em novo depoimento na presença da autoridade policial não se recordaram dos nomes dos agressores, porém ao lhes serem apresentadas fotografias, elas apontaram o réu Guilherme como sendo a pessoa que agrediu a vítima S. e os réus Guilherme, Felipe, Fabrício e Luiz Ricardo como os autores das agressões sofridas por D. (fls. 19-20 e 21-22). Em juízo, uma vez mais, descreveram as agressões sofridas e falaram não se recordar dos nomes dos agressores, porém S. narrou ter visualizado fotografias na etapa extrajudicial, enquanto D. confirmou serem os apelantes os autores depois de o representante ministerial ler os nomes das pessoas denunciadas na denúncia deste processo (mídia de fl. 164vº).

Aliás, por ocasião do depoimento prestado na fase judicial, a vítima S. K. contava com 79 anos de idade, fez questão de mencionar que nunca gostou de brigar, que perdoava os agressores e confessou seu medo de retaliação futura. Mesmo assim, descreveu os abusos que sofreu, bem como aqueles suportados por seu filho D. K. Sua menção de que na Delegacia de Rio do Sul eles possuíam "fotografias", se coaduna com o termo de declarações prestadas naquela repartição policial em que S. apontou os apelantes como sendo os autores do crime por meio das imagens que lhe foram exibidas (fls. 19-20).

Ao contrário do que pretendem crer os acusados, a ausência de representação criminal em desfavor de seus algozes quando do primeiro depoimento prestado pelas vítimas na Delegacia de Polícia não encontra justificativa em inverdades. Tal ação é típica em casos como o ora em análise, em que há evidente e compreensível temor de represálias e de vingança, em especial porque neste sentido eram as constantes ameaças sofridas pelas vítimas enquanto estavam segregadas na mesma cela do Presídio Regional de Rio do Sul.

Não bastasse, a testemunha Nei Feuzer informou à autoridade policial que recebeu relato dos detentos S. K. e D. K., reclusos ocupantes da cela C5, de que os detentos Felipe Bittencourt, Fabrício Roberto Beltramini, Luis Ricardo de Oliveira e Guilherme de Brito Pandini os agrediam com tapas na cabeça e socos pelo corpo. A denúncia era corroborada por escoriações no corpo do preso D., razão pela qual a testemunha levou-os para registro policial (fl. 13). Na etapa judicial, o agente penitenciário novamente narrou sobre a denúncia recebida pelas vítimas, conforme depoimento supra transcrito (mídia de fl. 144).

Sobre o crime de tortura pelo qual foram denunciados e condenados os recorrentes (art. , § 1º, da Lei n. 9.455/97), Rogério Sanches Cunha leciona:

O § 1º do art. 1º da Lei 9.455/97 determina que na mesma pena dos incs. I e II (2 a 8 anos) incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

O dispositivo constitui expressão do art. , XLIX, da CF; que dispõe: "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral".

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Exige-se, no entanto, uma qualidade especial do sujeito passivo: estar preso (provisório ou definitivo, compreendendo-se também os jovens infratores apreendidos, internados ou em estado de semiliberdade) ou submetido à medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial).

Pune-se a submissão de pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Aqui o tipo subjetivo se contenta com o dolo, não exigindo finalidade especial animando o agente.

O crime se consuma com a submissão da vítima a sofrimento físico ou mental, e, por se tratar de crime plurissubsistente, mostra-se possível a tentativa (Legislação criminal especial. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1056-1057)

No que se refere à intensidade necessária à configuração do delito do § 1º do art. 1º, diferente do inciso II também do art. 1º, não há necessidade de ser intenso o sofrimento físico ou mental.

Sobre o tema explica Alberto Silva Franco:

A modalidade de submissão não se esgota, contudo, no caso do inc. II do art. 1º da Lei 9.455/97. O § 1º utiliza-se também do verbo "submeter" para retratar um desdobramento daquela atividade criminosa. Cuida-se, então, da hipótese em que a submissão se refere a "alguém" com qualificação diversa da mencionada no inc. II, ou seja, "pessoa presa ou sujeita a medida de segurança". Nessa situação, submete-se tal pessoa a sofrimento físico ou mental - que já não exige intensidade - por meio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal (Crimes hediondos: anotações sistemáticas à lei 8.072/90. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 114).

Impossível acolher pedido dos réus Guilherme e Luis para estender à presente ação penal a interpretação dada pelo Juízo da Execução Penal, em incidente de apuração de falta grave, de sua não vinculação ao ilícito (decisão de fls. 84-85). Vige no direito processual penal brasileiro o princípio da persuasão racional, também chamado de livre convencimento motivado. Deste modo, uma vez abalizadas as provas constantes dos autos, o Juiz deve formar seu convencimento e apresentar os motivos justificadores de sua decisão, sem qualquer vinculação com decisão tomada em outro feito, cujo acervo probatório era distinto.

As cartas manuscritas da lavra de Deneval da Silva e Ronaldo Kalbusch não têm o condão de afastar a responsabilidade penal dos acusados. O primeiro alega inocência de Fabricio Beltramini e imputa a prática ilícita em desfavor da vítima D. exclusivamente ao acusado Guilherme Pandini (fl. 134). O segundo, por sua vez, diz que fora alocado na mesma cela em que estavam as vítimas e os acusados (C5) após a ocorrência dos crimes e tomou conhecimento dos fatos pelas conversas que teve com as próprias vítimas e, em nenhum momento, lhe fora citado o nome de Fabrício Beltramini como sendo um dos envolvidos (fl. 137).

Como se sabe, testemunhas devem depor em juízo, perante o juiz da causa, mediante compromisso, sob o crivo do contraditório. Isto porque a prova oral não pode ser transformada em documental, sendo necessário, para sua validade e credibilidade, que prestada na forma prevista na lei processual, não através de declarações produzidas unilateralmente.

De outra banda, conforme mencionado nas contrarrazões, "o sofrimento físico experimentado pelas vítimas foi comprovado através dos exames de corpo de delito, que ao contrário do que alegam as defesas, demonstraram as lesões causadas, pois o laudo pericial da p. 15 constatou que D. K. apresentava: 'Corte lacerante na parte posterior da região occipital, medindo 8cm. Corte lacerante na região parietal direita de 1cm. Escoriação na região de face do lado direito de 1cm. Equimose na orelha direita e esquerda. Escoriação em região frontal do lado direito (supercílio). Escoriação no cotovelo direito.' Já o laudo pericial da p. 16 constatou que a vítima S. K apresentava: 'Equimose na orelha direita e esquerda. Escoriação no lábio inferior de 1cm. Edema e Equimose na região frontal do lado direito'." (fl. 288).

A ausência de vestígios sobre a totalidade das lesões sofridas pelas vítimas (como a queimadura da vítima D.) e o fato de o Perito ter indicado a expressão "prejudicado" na resposta ao terceiro quesito não significa, por si só, a não ocorrência do crime de tortura. Nos dois laudos periciais (fls. 15 e 16) há a indicação de que a ofensa à integridade corporal das vítimas ocorreu por meio de "energia de ordem mecânica - instrumento contundente" (segundo quesito).

Por óbvio, se os rastros dos atos praticados quando da realização do exame não apontaram uso de fogo, veneno, asfixia, explosivo, tortura ou meio meio insidioso e cruel - porque algumas formas de tortura não deixam marcas ou em razão de que elas podem ter desaparecido pelo decurso do tempo entre a ocorrência e a análise do Expert - os laudos não poderia dizer se foi qualquer daquelas lesões resultantes de tortura, por não dispor de elementos para tal afirmação. No entanto, não há dúvidas de que o meio de produção de ofensa à integridade corporal utilizado para produção daquelas lesões - energia de ordem mecânica - é capaz de infligir dores ou sofrimentos agudos.

Colhe-se da doutrina de Guilherme de Souza Nucci que "o padecimento de um ser humano pode dar-se em nível de dor corpórea (sofrimento físico) ou de aflição e angústia (sofrimento mental). (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, volume 2, 11ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2018, pág. 1075).

Logo adiante este doutrinador ensina:

Dificuldade probatória: é inequívoco que a colheita de provas, em caso de tortura, mormente quando esta se passa em pleno recinto controlado pelo Estado (como é o caso, por exemplo, de uma delegacia de polícia), é tarefa intrincada e complexa. As provas jamais serão abundantes, pois o que se faz, como regra, é realizado sob o mais absoluto sigilo, longe das vistas de testemunhas. Se há tortura, presentes estão apenas os próprios agentes do delito. Por isso, não havendo confissão - o que seria deveras raro - é preciso contrastar e confrontar provas, em especial, laudos e as explicações dos responsáveis pela prisão da pessoa submetida à tortura. (obra citada, pág. 1077).

Em casos análogos, decidiu esta Corte de Justiça:

TORTURA PRATICADA CONTRA PRESO - MATERIALIDADE E AUTORIA PATENTEADAS - AGENTE PRISIONAL QUE SUBMETEU A VÍTIMA COM VIOLÊNCIA A INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO E MENTAL - LAUDO PERICIAL A ATESTAR A PRESENÇA DE LESÕES CORPORAIS CAUSADAS POR INSTRUMENTO CONTUNDENTE - PALAVRAS DO OFENDIDO ALIADA ÀS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS QUE FORNECEM A CERTEZA MORAL NECESSÁRIA À PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 129, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - IMPROCEDÊNCIA - DOLO PREVISTO PARA O TIPO CONSTANTE NO ART. , § 1º, DA LEI 9.455/97, CARACTERIZADO. [...] (Apelação Criminal n. 2007.011866-9, de Chapecó, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Segunda Câmara Criminal, j. 29 de maio de 2007).

APELAÇÕES CRIMINAIS. DELITO DE TORTURA PRATICADO CONTRA PESSOA PRESA (ART. 1º, § 1º DA LEI 9.455/97). MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS FIRME E COERENTE DANDO CONTA DO INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO E MENTAL QUE SOFRERAM. PROVA TESTEMUNHAL APTA À MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS (Apelação Criminal n. 2011.083777-9, de Descanso, Rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, Segunda Câmara Criminal, j. 16 de outubro de 2012).

Do parecer da lavra pelo douto Procurador do Justiça Norival Acácio Engel, atualmente nosso colega neste Tribunal, colhe-se precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CRIME. TORTURA. ART. 1º, I, A, E §§ 3º E , DA LEI N.º 9.455/97. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. A clandestinidade é quase inerente ao crime de tortura, pois é justamente o fator que, em geral, viabiliza a submissão do ofendido aos atos de sofrimento físico ou psíquico; portanto, sendo certo que a prática de referido delito dá-se comumente em locais reservados ou ermos/desabitados, nos quais se fazem presentes apenas vítima (s) e agressor (es), é evidente e natural que se credite especial importância, nesses casos, à palavra daquela (s), sob pena, inclusive, de incentivar-se a impunidade. [?] (Apelação Crime Nº 70068813757, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 11/08/2016).

E, ainda, do Tribunal de Justiça do Paraná:

APELAÇÕES CRIME. TORTURA (ART. 1º, § 1º DA LEI Nº. 9.455/97). AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. ALEGAÇÃO DE QUE A VÍTIMA TERIA SE MACHUCADO AO SE DEBATER. VERSÃO DEFENSIVA QUE NÃO SE SUSTENTA. LAUDO QUE ATESTOU QUE A VÍTIMA APRESENTAVA MÚLTIPLAS ESCORIAÇÕES E EQUIMOSES PROVOCADAS POR MECANISMO CONTUNDENTE E COMPRESSIVO. PALAVRA DA VÍTIMA E DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS QUE CORROBORAM A VERSÃO ACUSATÓRIA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL E/OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE O CRIME FOI COMETIDO CONTRA PESSOA PRESA, SUJEITA A SOFRIMENTO FÍSICO. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO PODEM SER VALORADAS EM DESFAVOR DOS RÉUS. RECURSO DESPROVIDO E, DE OFÍCIO, REDUZIDAS AS PENAS APLICADAS AOS RÉUS. 1. A materialidade e autoria delitiva restaram robustamente comprovadas nos autos através do auto de prisão em flagrante, fotografias, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame de lesões corporais, auto de levantamento de local de crime, bem como pela prova oral colhida em juízo. 2. A afirmação de que a vítima teria se machucado ao se debater no container não se sustenta, pois o laudo de lesões corporais atesta que, na realidade, a vítima apresentava"múltiplas escoriações, equimoses avermelhadas em dupla faixa e quadrangulares, medindo entre 10 e 2 cm, por vezes com crostas hemáticas, em região dorso lombar bilateral. Sulco de estrangulamento linear, com crostas hemática, em face lateral direita de pescoço"(sic), as quais foram provocadas por mecanismo contundente e compressivo. (TJPR - 1ª C.Criminal - AC - 820998-7 - Paranavaí - Rel.: Macedo Pacheco - Unânime - - J. 29.03.2012).

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TORTURA (ART. 1º, II E §§ 1º E 5º DA LEI 9.455/97) - PEDIDO DE CONDENAÇÃO - CABIMENTO - GUARDA QUE SUBMETEU PRESO A SOFRIMENTO FÍSICO E MENTAL POR INTERMÉDIO DE ATO NÃO PREVISTO EM LEI - PERDA DO CARGO DE GUARDA MUNICIPAL - INTERDIÇÃO PARA SEU EXERCÍCIO PELO DOBRO DO PRAZO DA PENA APLICADA - INTELIGÊNCIA DO § 5º DO ART. 1º DA LEI 9.455/97 - RECURSO CONHECIDO, AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO. (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1005097-4 - Curitiba - Rel.: Marcus Vinicius de Lacerda Costa - Unânime - - J. 11.07.2013).

CRIMINAL. TORTURA - PESSOA PRESA - CRIME COMETIDO POR AGENTE PÚBLICO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTEMENTE HARMÔNICO PARA CONSUBSTANCIAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PERDA DO CARGO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - ARTIGO 93, IX DA CF/88. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 297545-3 - Marialva - Rel.: Arquelau Araujo Ribas - Unânime - - J. 27.09.2006).

Neste cenário, andou bem o togado singular ao concluir que"[...] da prova coligida nos autos - em especial a palavra das vítimas, que caso nada tivesse ocorrido não teriam motivação para inventar fatos, sobretudo diante do que foi dito pelo acusado Guilherme à fl. 28, apontando para o fato de serem as vítimas tratadas de forma cordial por eles - demonstra que os acusados Luis Ricardo de Oliveira, Guilherme Brito Pandini e Fabrício Roberto Beltramini, influenciados pelo 'cadeirante' Felipe Bittencourt (falecido, fl. 129), praticaram tortura em desfavor da vítima D. K. no interior cela C-5 do Presídio Regional de Rio do Sul. Contra o acusado Guilherme se verificam ainda os dizeres da missiva de fl. 134, de conteúdo não impugnado"(fls. 214-215). Além de que a prova colacionada ao feito" [...] demonstra que o acusado Guilherme Brito Pandini praticou tortura contra a vítima S. K. "(fl. 213).

Evidente que a simples negativa de autoria não se mostra suficiente para impedir a responsabilização penal pela ação praticada e diante de todos estes elementos não há o que se falar em míngua probatória capaz de implicar na absolvição por aplicação do princípio in dubio pro reo, eis que plenamente demonstrada a participação dos apelantes na prática do injusto penal pelo qual restaram condenados.

2 - Desclassificação para lesão corporal leve

Subsidiariamente, os réus Fabrício e Luis requerem a desclassificação do delito de tortura para o de lesão corporal leve e, por consequência, o reconhecimento da prescrição.

Melhor sorte não lhes socorre.

Conforme já mencionado no item supra, não existe dúvida de que os apelantes submeteram as vítimas a tortura, consistente em sofrimento físico e mental, condutas descritas no art. 1º, § 1º e § 4º, inciso II, da Lei 9.455/97. Em sendo assim, preenchidas as elementares do crime de tortura, não há o que falar em desclassificação para o delito de lesões corporais.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. TORTURA (LEI 9.455/97, ART. , I, A, E II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. SOFRIMENTO FÍSICO E MENTAL. CONSTRANGIMENTO DA VÍTIMA PARA REALIZAR DECLARAÇÃO. 2. PENA-BASE. 2.1. CONDUTA SOCIAL. HISTÓRICO DE AGRESSÃO. PROVA ORAL. INEXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS. 2.2. MOTIVO. APREENSÃO DO VEÍCULO. SEQUESTRO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO IRIA SER PRESO. 2.3. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AGREDIR VÍTIMA EMBRIAGADA. 2.4. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. LESÕES QUE PERDURAM MAIS DE TRÊS MESES. ABALO PSICOLÓGICO. 3. CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE (CP, ART. 65, III, D) (STJ, SÚMULA 545). 4. CAUSA DE AUMENTO. SEQUESTRO. PROVA. 5. REGIME INICIAL. FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. É inviável a desclassificação do delito de tortura para o de lesão corporal se está comprovado, por meio de perícia e das declarações da vítima, da filha dela e do policial militar responsável pela prisão do agente, que este agrediu a ofendida por um longo período para constrangê-la a pedir desculpa por, supostamente, ter sido responsável pela apreensão do veículo deles. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0007909-36.2017.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 24-07-2018).

3 - Dosimetria da pena

3.1 - Réu Guilherme Brito Pandini

Em pedido subsidiário, o réu Guilherme, busca minoração da pena para o mínimo legal e consideração de todas as atenuantes, e, por conseguinte, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Na pena-base o magistrado considerou desfavorável apenas os antecedentes do acusado," eis que se verifica do sistema de automação que a ação penal 054.12.011924-6 teve sentença condenatória transitada em julgado posteriormente aos fatos aqui discutidos, mas por crime anterior) ".

Referido posicionamento está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.CONDENAÇÃO CUJO TRÂNSITO EM JULGADO OCORREU NO CURSO DA AÇÃO A QUE ORA RESPONDE O PACIENTE. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, uma vez que o trânsito em julgado da condenação por fatos anteriores ocorreu no curso da ação a que ora responde, tal fato caracteriza maus antecedentes e permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal. II - Recurso desprovido. (RE 608718 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowiski, j. Em 23-3-2011).

E do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÂNSITO. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] II -"O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes."HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016. Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 455.563/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 25/10/2018).

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. DESFAVORABILIDADE. ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DELITUOSA PRATICADA. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. ILEGALIDADE AUSENTE. 1. Inviável considerar-se ilegal a sentença condenatória no ponto em que procedeu ao aumento da pena-base em razão da culpabilidade, haja vista ter sido demonstrada a elevada reprovabilidade da conduta delituosa praticada. 2. Segundo precedentes da Suprema Corte e deste Superior Tribunal, podem ser considerados, para caracterização de maus antecedentes condenações por crime anterior com trânsito em julgado posterior ao delito em exame. (HC n. 163591/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 24-5-2011).

Na segunda etapa não houve reconhecimento de nenhuma agravante ou atenuante em primeiro grau. Observo, contudo, que à época dos fatos (entre janeiro e março de 2013) o apelante Guilherme era menor de 21 (vinte e um), pois nascido em 07-10-1992 (fl. 25). Por consequência, reconheço a atenuante da menoridade, nos termos do que dispõe o art. 65, I, do Código Penal.

Assim, para o crime de tortura praticado em desfavor da vítima D. K., atenuo a pena para 2 (dois) anos de reclusão, em observância aos ditames da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça:"a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena a serem sopesadas na derradeira etapa, tornando, em definitivo, a pena em 2 anos de reclusão.

No que tange à pena aplicada quanto ao crime de tortura praticado em desfavor da vítima S. K., da mesma forma, na primeira etapa houve o reconhecimento negativo dos antecedentes e a pena-base foi aplicada em 2 anos e 4 meses de reclusão, o que deve ser mantido inalterado conforme acima exposto.

Na segunda fase, inexistente agravante, mas presente a atenuante da menoridade, atenuo a pena para 2 (dois) anos de reclusão.

Por fim, na etapa derradeira, incide a causa especial de aumento de pena do art. , § 4º, II da Lei n. 9.455/1997, porque demonstrado que o crime foi praticado contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, pois a vítima S. contava à época dos fatos com 77 (setenta e sete) anos de idade.

Deste modo, aumento a pena em 1/6 (um sexto), mesmo patamar aplicado pelo magistrado a quo, o que resulta em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, reprimenda que torno definitiva, ante ausência de outras causas especiais ou gerais de aumento ou de diminuição da pena.

Considerando o disposto no art. 69 do Código Penal, a pena total do apelante Guilherme Brito Pandini é estabelecida em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Diante deste quantum total de pena aplicada e em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, inviável o acolhimento do pedido de fixação do regime inicial aberto.

Isto porque, não obstante o enunciado 269 do Superior Tribunal de Justiça dispor que"é admissível a adoção de regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais", tal orientação não se aplica no presente caso, haja vista que o Apelante não preenche esta última condição.

Deste modo, mantenho o regime inicial fechado.

Por derradeiro, inviável acolhimento de pedido para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o acusado não preenche o requisito do art. 44, I, do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

[...]

Ou seja, porque aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos, além de o crime ter sido cometido com violência, o pretensão não merece guarida.

3.2 - Réu Luis Ricardo de Oliviera

O réu Luis, de igual modo, requer a fixação do regime aberto, sob fundamento de que é primário, muito embora existam maus antecedentes. Requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena.

Razão não lhe assiste.

O art. 33, § 3º, do CP dispõe que"a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

Assim, conquanto a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos, revela-se correta a fixação do regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b, do Código Penal), tendo em vista o registro de circunstância judicial negativa (maus antecedentes) na primeira fase da dosimetria.

Pelos mesmos fundamentos acima indicados, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I, do Código Penal) ou a suspensão condicional da pena (art. 77, II, do Código Penal).

Em casos análogos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INDEVIDAS INOVAÇÕES RECURSAIS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Ademais, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis - no caso, maus antecedentes - é óbice intransponível ao deferimento do pedido de substituição das reprimendas corporais por restritivas de direitos, bem como justifica a fixação de regime inicial mais gravoso de cumprimento de pena, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 476.027/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXACERBADA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO JÁ ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR QUINQUENAL. POSSIBILIDADE. [...] ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA EM DADOS CONCRETOS EXTRAÍDOS DOS AUTOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. [...] - O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que o quantum da reprimenda comporta, até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Nesse sentido, as Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719, ambas do STF. - Embora a Corte de origem tenha feito alusão à gravidade abstrata do delito, também motivou o recrudescimento do regime na existência de maus antecedentes, circunstância idônea e suficiente para tal fim, na esteira do § 3º do art. 33 do Código Penal, e na jurisprudência desta Corte Superior. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 447.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).

4 - Conclusão

Diante de todo o exposto: (1) conheço parcialmente o apelo interposto por Luis Ricardo de Oliveira e nego-lhe provimento; (2) conheço o recurso apresentado por Fabrício Roberto Beltramini e nego-lhe provimento; (3) conheço parcialmente o recurso interposto por Guilherme Brito Pandini e, nesta parte, dou-lhe parcial provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer


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