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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Câmara de Direito Público

Julgamento

11 de Abril de 2019

Relator

Vera Lúcia Ferreira Copetti

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AI_40111519020168240000_2613a.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AI_40111519020168240000_15fa5.rtf
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Inteiro Teor





Agravo de Instrumento n. 4011151-90.2016.8.24.0000, da Capital

Relatora: Desembargadora Vera Copetti

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO PERÍODO EM QUE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ESTEVE AFASTADO, NO GOZO DE LICENÇA DE INTERESSE PARTICULAR, SEM REMUNERAÇÃO. FUNDAMENTO LEGAL NO ART. 4o, § 4o, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 412/2008. PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SOB A ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DA COTA PATRONAL. INDEFERIMENTO NA ORIGEM.

RECENTE DECISÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE, EM CASO SEMELHANTE, AFASTOU A SUSCITADA VIOLAÇÃO À SOLIDARIEDADE DO REGIME PRÓPRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, DISPOSTA NO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGISLAÇÃO COMBATIDA, NO ENTANTO, QUE FACULTA AO SERVIDOR PERMANECER VINCULADO AO SISTEMA, MEDIANTE O RECOLHIMENTO INTEGRAL DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OPÇÃO NÃO EXERCIDA, NO CASO CONCRETO. APARENTE ILEGALIDADE DA COBRANÇA SUPERVENIENTE DO TRIBUTO. REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO PRESENTES. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA. DECISÃO REFORMADA.

"[...] percebe-se que as discussões fáticas e jurídicas das duas demandas são diversas. No julgado de análise abstrata de constitucionalidade da norma, consignou que não há ofensa ao princípio da solidariedade e da contributividade repassar aos servidores - em especial, aqueles que pretendem se manter na qualidade de segurados durante o transcurso da licença sem vencimentos -, o recolhimento das contribuições laborais e patronais da previdência social.

Por outro lado, no caso em análise, tem-se como certo que, uma vez usufruída a licença já mencionada sem se valer de qualquer benefício previdenciário e sem o servidor optar expressamente pela manutenção da qualidade de segurado, não é possível que a autarquia previdenciária [...] proceda à cobrança superveniente do tributo. [...]" (TJSC, Apelação/Remessa Necessária n. 0309963-51.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 12-03-2019).

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4011151-90.2016.8.24.0000, da comarca da Capital 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Agravante Reinaldo da Silva Lélis e Agravado Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - Iprev.

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para suspender a exigibilidade do crédito tributário descrito na Notificação Extrajudicial n. 069/2016. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Desa. Vera Copetti (com voto) e dele participaram o Exmo. Des. Carlos Roberto da Silva e o Exmo. Des. Odson Cardoso Filho.

Funcionou como representante do Ministério Público a Exma. Sra. Dra. Sonia Maria Demeda Groisman Piardi.

Florianópolis, 11 de abril de 2019.

Desembargadora Vera Copetti

Relatora


RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Reinaldo da Silva Lelis, nos autos da ação anulatória c/c pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade n. 03093365-34.2016.8.24.0023, que promove em desfavor do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, inconformado com a decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela por ele formulado, visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário descrito na Notificação Extrajudicial n. 069/2016, até a decisão de mérito.

O agravante relata ser auditor fiscal da Receita Estadual de Santa Catarina, tendo se afastado de 01-07-2010 a 01-07-2016 do cargo por meio de licença para tratamento de interesses particulares sem vencimentos. Acrescenta que, nesse período, tomou posse no Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Santo Amaro da Imperatriz, após aprovação em concurso público de provas e títulos, mas em razão de a vaga estar sub judice, solicitou a prorrogação da licença sem vencimento, período no qual não realizou o pagamento das contribuições previdenciárias vinculadas à requerida. Alega ter sido surpreendido, no ano de 2016, com a Notificação Extrajudicial n. 069/2016, em que o IPREV pretende a cobrança dessas contribuições, inserindo no cálculo, no entanto, a cota patronal, exigência que, no seu entender, fere a solidariedade do Regime Próprio de Previdência Social, disposto no art. 40 da Constituição Federal. Defende a inconstitucionalidade do § 4o do art. 4o da Lei Complementar Estadual n. 412/2008, que prevê a obrigatoriedade do servidor afastado/licenciado do seu cargo ou função arcar com o pagamento integral das contribuições previdenciárias. Entende satisfeitos os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano e, por conseguinte, pugna pela antecipação da tutela recursal e, ao final, pelo provimento do recurso (pp. 1-20).

O Exmo. Des. Artur Jenichen Filho, à época integrante da extinta Câmara Civil Especial, deferiu parcialmente a tutela recursal pretendida "a fim de suspender a exigibilidade dos valores não recolhidos apenas no que tange a contribuição patronal" (pp. 98-101).

Transcorreu in albis o prazo para as contrarrazões (p. 107).

Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com parecer do Exmo. Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (pp. 112-116).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, com o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, constante da Notificação Extrajudicial n. 069/2016, emitida pelo Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, com o seguinte objeto (p. 21 SAJPG):

[...] Falta de recolhimento da contribuição previdenciária durante o período de afastamento em licença sem remuneração, cuja obrigatoriedade do recolhimento está disposta no art.44,§ 4oo, da Lei Complementar n.4122, de 26 de junho de 2008. Não recolhimento de contribuição previdenciária como previsto no art. 17, I e II da Lei Complementar n. 412/2008, relativo ao período compreendido entre os meses de jul/10 a set/15, conforme planilha anexa. [...]

Disciplinavam os mencionados dispositivos da Lei Complementar Estadual n. 412/2008, com a redação vigente à época da constituição do crédito tributário:

Art. 4º Os segurados definidos no art. 3º, XXV, desta Lei Complementar, são obrigatoriamente filiados ao RPPS/SC, quando integrantes:

[...]

§ 4º Para manter a qualidade de segurado do RPPS/SC nos casos de afastamento ou de licenciamento dos cargos ou das funções exercidos, sem remuneração ou subsídio, o segurado deverá obrigatoriamente efetuar o recolhimento mensal das suas contribuições previdenciárias e da parte patronal, estabelecidas no art. 17 desta Lei Complementar.

[...]

Art. 17. A contribuição previdenciária será devida ao RPPS/SC pelos:

I - segurados e pensionistas, com alíquota de 11% (onze por cento) calculada sobre o salário de contribuição;

II - Poder Executivo, incluídas suas autarquias e fundações, Poder Legislativo, Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas, destinada ao Fundo Financeiro, com alíquota patronal de 22% (vinte e dois por cento) calculada sobre o salário de contribuição dos segurados ativos pertencentes àquele Fundo; [...]

O agravante defende, em apertada síntese, a impossibilidade de cobrança da contribuição patronal por ofensa ao princípio da solidariedade social, pelo qual se estabelece a obrigatoriedade de contribuição não apenas por parte do servidor, mas também pelo empregador, no caso, o Poder Executivo, disposto no art. 40 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, o juiz pode, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela almejada no pedido inicial, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desde que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Sobre tais pressupostos, Luiz Guilherme Marinoni enfatiza:

No direito anterior a antecipação da tutela estava condicionada à existência de "prova inequívoca" capaz de convencer o juiz a respeito da "verossimilhança da alegação", expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menos grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória. A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em "perigo de dano" (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e "risco ao resultado útil ao processo" [...] Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito ( Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 382-383).

Na decisão agravada, o magistrado a quo compreendeu ausente o requisito da probabilidade do direito, ao argumento de que quando "o servidor é afastado das suas atividades laborais, deixando de ser remunerado pelos cofres do Estado, passa a ser uma faculdade sua a manutenção do vínculo com o Regime Próprio de Previdência Social" , de modo que "o ônus do pagamento do tributo é integral e exclusivamente seu". Destacou, ademais, que a "previsão de um regime contributivo e 'solidário' contida no art. 40 da Constituição Federal visa abranger apenas os servidores titulares de cargos públicos que estejam em efetivo exercício junto aos ente públicos ou, quando muito, aqueles que estejam afastados por circunstâncias alheias à sua vontade. Não busca, evidentemente, obrigar o Poder Público à assunção de ônus de servidores que, deliberadamente, deixam o exercício da sua função pública para perseguir 'interesses particulares'" (pp. 48-50 SAJPG).

De fato, o Órgão Especial deste e. Tribunal de Justiça, na sessão do dia 21-11-2018, ao apreciar a matéria à luz de dispositivo de lei municipal de idêntico teor ao § 4o do art. 4o da Lei Complementar Estadual n. 412/2008, por maioria de votos, concluiu pela inexistência de afronta ao princípio constitucional da solidariedade.

Confira-se a ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 4º, § 4º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 349/2009, DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. SUPOSTA AFRONTA À NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE CARÁTER REMISSIVO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IRRELEVÂNCIA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEITADAS. SERVIDOR PÚBLICO AFASTADO POR LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO OU SUBSÍDIO PARA TRATAR DE ASSUNTO DE SEU EXCLUSIVO INTERESSE. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO MENSAL DE SUA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A DA PARTE PATRONAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE PREVISTO NO ART. 40, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ABSORVIDO, SEGUNDO TÉCNICA DA REMISSÃO, PELO ART. 4º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL). INEXISTÊNCIA DE COLISÃO DIRETA OU REFLEXA ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS. ATENDIMENTO AOS FINS A QUE A LEI SE DESTINA. RAZOABILIDADE. PEDIDO IMPROCEDENTE.

"- Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o 'corpus' constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º, da Constituição da Republica, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo" (STF - Rcl n. 5690 AgR/RS, Rel. Ministro Celso de Mello), exsurgindo daí a competência deste Tribunal de Justiça.

O § 4º do art. 4º da Lei Complementar n. 349/2009, do Município de Florianópolis, não ofende o princípio da solidariedade (art. 40, caput, da CF, absorvido pela técnica da remissão pelo art. 4º, da CE), e nenhum outro princípio constitucional, porque a lei local pode repassar ao servidor público, nos casos de afastamento ou licença sem remuneração ou subsídio, para tratar de assuntos de seu exclusivo interesse, a responsabilidade pelo recolhimento mensal da sua contribuição previdenciária e da cota patronal, porque não é justo nem razoável que o ente federativo continue arcando com tal encargo enquanto o servidor público, sem qualquer contrapartida, cuida de seus interesses particulares. (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 8000096-22.2018.8.24.0900, da Capital, Órgão Especial, rel. designado Des. Jaime Ramos, j. 21-11-2018).

O caso, todavia, apresenta particularidade que conduz à probabilidade do direito.

Isso porque, segundo afirmado pelo próprio autor, ora agravante, e comprovado pelo parecer administrativo de pp. 51-56, este não recolheu nenhum valor a título de contribuição previdenciária no período em que esteve afastado do serviço público, usufruindo da licença por interesse particular, sem vencimentos. Desse modo, nos termos da interpretação que se faz da referida legislação, o recorrente optou, ainda que tacitamente, por não permanecer na condição de segurado e, com isso, a cobrança do tributo concernente ao período se faz indevida.

A propósito, na Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 0309963-51.2017.8.24.0023, que versava sobre questão análoga a dos autos, a Primeira Câmara de Direito Público, em 12-03-2019, já considerando o recente entendimento firmado no Órgão Especial, compreendeu pela ilegalidade da exigência aqui discutida.

Coteja-se, por pertinente, trecho da bem-lançada fundamentação do Relator, Exmo. Desembargador Pedro Manoel Abreu:

[...] a interpretação que se extrai da regra supramencionada, é no sentido de que o servidor público detém a faculdade de optar pela manutenção, ou não, de sua qualidade de segurado do RPPS durante o período em que estiver usufruindo de licença sem remuneração.

Caso queira manter-se filiado ao RPPS durante o afastamento, deverá realizar o recolhimento de sua cota parte da contribuição previdenciária, bem como daquele que originariamente competeria ao ente ao qual está vinculado. De modo contrário, se optar por não conservar a condição de segurado no período, estará automaticamente dispensado do recolhimento da contribuição previdenciária, tanto de sua cota como da parte patronal.

No caso concreto, a parte impetrante afastou-se em licença para tratar de interesses particulares de setembro de 2015 a julho de 2016, abstendo-se de realizar o pagamento das contribuições previdenciárias, visto que não percebeu remuneração neste ínterim. Após o término da licença, todavia, foi notificado de que estava em débito com a Administração, devendo impugnar ou pagar o valor referente às contribuições previdenciárias não recolhidas durante o período de sua licença.

Assim, percebe-se que se a parte impetrante optou - ainda que tacitamente - por não permanecer na qualidade de segurado, faculdade conferida pelo § 4º do art. da LC n. 349/09, e também não usufruiu de qualquer benesse perante o IPREF durante o período que usufruiu da licença, a contribuição previdenciária relativa a esse lapso temporal não é devida.

Logicamente que, nesse caso, a parte impetrante, consequentemente, não terá direito a contagem deste período para fins de aposentadoria e nem poderá usufruir de qualquer outra prestação previdenciária, utilizando-se deste tempo. Isso porque, o cômputo do tempo de contribuição, para fins de aposentadoria, quando o servidor se encontra em licença, sem remuneração, para tratar de assuntos particulares (tempo de serviço ficto), é vedado pelo texto constitucional (art. 40, inciso III, § 10º). Embora tenha havido recolhimento das contribuições previdenciárias, não houve a efetiva prestação de serviço, ou seja, não há tempo de serviço para ser computado para a aposentadoria.

[...]

Destaca-se, por oportuno, que a interpretação aqui firmada não contraria a ratio decidendi consignada na recente decisão do Órgão Especial, de relatoria do Des. Jaime Ramos, que declarou a constitucionalidade do art. 4º, § 4º, da mencionada lei complementar municipal (pp. 151/171). Nesse sentido, colhe-se excerto de conclusão do acórdão:

"Então, se a licença sem remuneração ou subsídio, para tratar de assuntos particulares, atende unicamente aos interesses do servidor afastado, não ofende o princípio constitucional da solidariedade, nem qualquer outra norma constitucional, o fato de a lei local transferir para o servidor a responsabilidade pelo pagamento mensal de suas contribuições previdenciárias, acrescidas da cota patronal, a fim de que assim ele possa manter, além da relação de trabalho com a Administração, a condição de segurado do regime próprio de previdência para ter direito, ao menos, aos benefícios de risco que, segundo se extrai do sítio da Previdência Social (www.previdência.gov.br), são aqueles que dependem 'da ocorrência de eventos não previsíveis, como a morte, a invalidez, a doença ou a reclusão'.

"Ora, considerando que durante o afastamento ou licença sem remuneração ou subsídio, o servidor não presta serviço algum à Administração, não se justifica, sem uma contrapartida, que o ente federado continue recolhendo a contribuição previdenciária patronal relativa a esse servidor afastado.

"Portanto, o dispositivo questionado nesta ação direta não ofende o princípio da solidariedade (art. 40, caput, da CF, absorvido pelo art. 4º, da CE), e nenhum outro princípio constitucional, de sorte que a lei local pode repassar ao servidor público, nos casos de afastamento sem remuneração ou subsídio, para tratar de assuntos de seu exclusivo interesse, a responsabilidade pelo recolhimento mensal da sua contribuição previdenciária e da cota patronal, porque o dever do ente federativo de recolher sua parte cessa com o afastamento voluntário do servidor que temporariamente deixa de prestar serviço à Administração". (pp. 170/171).

Destarte, percebe-se que as discussões fáticas e jurídicas das duas demandas são diversas. No julgado de análise abstrata de constitucionalidade da norma, consignou que não há ofensa ao princípio da solidariedade e da contributividade repassar aos servidores - em especial, aqueles que pretendem se manter na qualidade de segurados durante o transcurso da licença sem vencimentos -, o recolhimento das contribuições laborais e patronais da previdência social.

Por outro lado, no caso em análise, tem-se como certo que, uma vez usufruída a licença já mencionada sem se valer de qualquer benefício previdenciário e sem o servidor optar expressamente pela manutenção da qualidade de segurado, não é possível que a autarquia previdenciária municipal proceda à cobrança superveniente do tributo. Ora, no caso, as contribuições vertidas em nada servirão ao contribuinte (visto que não serão aproveitáveis para fins de aposentadoria), não havendo qualquer prejuízo para a Administração Pública, após o término da licença sem remuneração. Pelo contrário, prejuízo ocorreu por ter efetuado cobrança dos valores, sendo que poderia ter consultado o servidor previamente, se desejaria contribuir para manter-se vinculado ao instituto, enquanto licenciado sem remuneração.

Portanto, diante de todo o exposto, não há justificativa legal para a cobrança das contribuições previdenciárias do período em que o servidor esteve usufruindo de licença, motivo pelo qual deve-se manter integralmente a sentença objurgada (grifou-se).

O aresto está assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES, SEM VENCIMENTOS. COBRANÇA POSTERIOR DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCABIMENTO. FACULDADE DO SERVIDOR DE MANTER-SE VINCULADO AO REGIME, ENQUANTO LICENCIADO. EXEGESE DO ART. 4º, § 4º DA LEI MUNICIPAL N. 349/2009. PERÍODO QUE NÃO PODERÁ SER UTILIZADO COMO TEMPO DE SERVIÇO, NEM UTILIZADO PARA FINS DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIOS. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA MUNICIPAL FIRMADA EM ADIN. DECISÃO QUE NÃO CONTRARIA AS RAZÕES DE DECIDIR DAQUELE JULGADO. DISCUSSÕES FÁTICAS E JURÍDICAS DIVERSAS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS INCABÍVEIS. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação/Remessa Necessária n. 0309963-51.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 12-03-2019).

Destarte, vislumbra-se a satisfação dos requisitos legais para a pretendida antecipação de tutela, notadamente o da probabilidade do direito.

O perigo de dano, por outro lado, é evidente em razão da iminência de cobrança de crédito tributário aparentemente indevido, o qual, de todo modo, encontra-se, em grande parte, já garantido pelo depósito realizado pelo agravante (pp. 62-63), o que afasta a irreversibilidade da medida.

Por todo o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento para suspender a exigibilidade do crédito tributário descrito na Notificação Extrajudicial n. 069/2016.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Vera Copetti


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/697918150/agravo-de-instrumento-ai-40111519020168240000-capital-4011151-9020168240000/inteiro-teor-697918215

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