jusbrasil.com.br
28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40005233720198240000 Itapoá 4000523-37.2019.8.24.0000 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Agravo de Instrumento n. 4000523-37.2019.8.24.0000, Itapoá

Agravante : Fernanda Aparecida Rodrigues dos Santos Tesluk
Advogado : Carlos Giacomo Jacomozzi (OAB: 41498/SC)
Agravado : Município de Itapoá
Advogados : Marcele de Almeida Rodrigues (OAB: 22607/SC) e outro
Relator: Desembargador Jorge Luiz de Borba

Vistos etc.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Fernanda Aparecida Rodrigues dos Santos Tesluk à decisão pela qual, nos autos de origem (Ação Ordinária n. 0300338-38.2018.8.24.0126, que move em face do Município de Itapoá), foi indeferido o pedido de antecipação da tutela cujo escopo era viabilizar a redução de sua jornada de trabalho como servidora pública municipal de 40 (quarenta) para 20 (vinte) horas semanais. Referiu que seu filho é portador de transtorno do espectro autista; que necessita da diminuição da carga horária para dele cuidar, notadamente tendo em vista os cuidados médicos inerentes à sua condição, que incluem acompanhamento com fonoterapeuta, terapeuta ocupacional e pediatra, dentre outros; que todas as consultas médicas e demais exames são realizados nas cidades de Joinville/SC e de Curitiba/PR, haja vista a falta de estrutura no Município de Itapoá; e que a lei lhe assegura o tratamento diferenciado. Clamou a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a ser ao final confirmada, para que "reduza a carga horária da agravante em 50%, a fim de acompanhar o tratamento do filho autista" (fl. 12; sic).

É a síntese do essencial.

Exige-se, para a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou para a antecipação da tutela recursal (art. 1.019, I, do CPC/2015), que o reclamo tenha probabilidade de êxito e que haja perigo de dano grave ou de difícil ou impossível reparação (art. 995 do CPC/2015).

A decisão agravada tem o seguinte teor:

[...] Trata-se de pedido de tutela de urgência, no qual a requerente, servidora pública municipal, pretende a redução da sua carga horária em 50% (cinquenta por cento), ao argumento de que seu filho foi diagnosticado com transtorno do espectro autista (TEA), cujos acompanhamentos necessários ocorrem em Joinville/SC e Curitiba/PR o que é incompatível com a sua jornada atual.

Sustenta a demandante que a municipalidade não possui estrutura para fornecer o tratamento adequado à referida enfermidade, bem como seu marido também é servidor público municipal, de modo que o desenvolvimento da sua prole depende de si para leva-lo aos profissionais que atuam em outras cidade

Assim, diante da previsão na legislação federal e estadual que dispõem sobre a possibilidade de redução da carga horária dos respectivos servidores públicos, requer, por analogia, tal benefício para viabilizar o acompanhamento necessário ao seu filho.

Pois bem. No que tange às tutelas de urgência, dispõe o art. 300 do CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. [...].

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Verifico, portanto, que três são os requisitos para a concessão da tutela de urgência, quais sejam a probabilidade do direito (fumus boni iuris), o perigo de dano (periculum in mora) e a reversibilidade da medida.

Na espécie, contudo, não vislumbro a presença do primeiro requisito, qual seja, a probabilidade do direito. Isso porque não se ignora a necessidade de dedicação da requente ao seu filho, no entanto, a princípio, inexiste previsão legal de redução de jornada de trabalho dos servidores do Município de Itapoá.

Com efeito, requer a demandante a concessão liminarmente - da diminuição das horas de trabalho com base em legislações aplicáveis aos servidores federais e estaduais, o que, ao menos em cognição sumária, não é possível, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes, haja vista que, em rasa percepção, a não extensão do benefício aos servidores municipais foi uma opção do legislador municipal.

Assim, porquanto ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória, INDEFIRO o pedido de item c, de p. 6 (fls. 84-85).

Abstraindo-se contudo a discussão a respeito da existência de prova efetiva da necessidade de a agravante dedicar-se ao seu filho - o que, data venia, no entender deste relator, é de se presumir -, não há, no Município de Itapoá, lei que assegure aos servidores municipais que sejam pais de portadores de deficiência o direito à redução de jornada sem que haja compensação de horário ou redução remuneratória proporcional.

Muito embora possa haver o reconhecimento desse direito a servidores de outras esferas da federação, isso não prescinde, por certo, do indispensável respaldo legal.

A propósito, este Tribunal de Justiça já decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORA MUNICIPAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO, EM RAZÃO DE FILHA PORTADORA DE GRAVE DOENÇA MENTAL E FÍSICA. SEDIZENTE NECESSIDADE DE CONSTANTE ACOMPANHAMENTO MATERNO PARA A REALIZAÇÃO DE ONEROSOS TRATAMENTOS DE SAÚDE. PLEITO PARCIALMENTE ACOLHIDO NA ORIGEM PARA AUTORIZAR A REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA, PORÉM COM COMPENSAÇÃO DE HORAS OU DIMINUIÇÃO PROPORCIONAL DA REMUNERAÇÃO. RECURSO DA POSTULANTE AO ARGUMENTO DE QUE NECESSITA DA INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS PARA FAZER FRENTE ÀS DESPESAS DE SAÚDE DA MENOR. INACOLHIMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DAS DESPESAS E DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE PREVISÃO LEGAL QUE ABRIGUE O PLEITO. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO, AO PRESENTE CASO, DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. RECURSO DESPROVIDO (AI n. 4015262-20.2016.8.24.0000, de Ponte Serrada, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 5-6-2018).

Do corpo do acórdão, extrai-se:

Trato de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu parcialmente a tutela antecipada postulada por A. F., nos autos de ação proposta contra o Município de Ponte Serrada.

Constou dos autos, em resumo, que a agravante é servidora pública do Município requerido e que, em razão de sua filha ser portadora de doença grave (transtorno de espectro autista nível 3 - CID F.84.0), da qual decorrem várias necessidades especiais, faria jus, em tese, à redução da carga horária, sem prejuízo de percepção da totalidade dos seus vencimentos.

Na origem, o pleito liminar foi parcialmente acolhido para autorizar a redução da jornada de trabalho pela metade, de 40 (quarenta) para 20 (vinte) horas semanais, com a redução proporcional da remuneração ou mediante compensação de horário, sendo deferido à autora o direito de opção.

Com o presente agravo, pretende-se a redução de horário de trabalho sem qualquer prejuízo ao vencimento tampouco necessidade de compensação das horas. Sem razão, todavia, a agravante.

Em primeiro lugar, ressalto que a redução da jornada de trabalho (ainda que com necessidade de compensação ou com diminuição proporcional nos proventos) foi concedida na origem apesar de não existir previsão legal na LC 22/2002, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos municipais de Ponte Serrada (pp. 94-143, dos autos principais).

Com efeito, o magistrado singular fundamentou que há tal possibilidade no estatuto dos servidores do Estado de Santa Catarina (Lei n. 6.745/85) e na Lei n. 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União e, assim, por analogia, acolheu o pleito. O que pretende a agravante, agora, é incrementar a exceção a si já concedida.

Não desconheço a atual redação do art. 98, § 3º, da Lei n. 8.112/90, que dispõe:

"Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho.

§ 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.

§ 3º As disposições constantes do § 2o são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência." (Redação dada pela Lei n. 13.370, de 2016)

Contudo, a Lei n. 8.112/90, que trata do regime jurídico dos servidores federais, aplica-se (por mais lógica que aparente a afirmação) aos servidores federais e não ao presente caso, em que a agravante faz parte dos quadros do Município de Ponte Serrada. Afinal, em princípio, não é dado ao servidor público postular benefício ou vantagem com base em lei que a ele não se aplica. Se assim fosse, os servidores públicos de quaisquer dos entes da federação poderiam postular benefícios previstos em estatutos de outros entes, com base no princípio da igualdade.

Anoto, por anteparo, que a fundamentação da decisão atacada para concessão da redução da jornada de trabalho (ainda que com compensação), qual seja, a analogia com as mencionadas leis estadual e federal, no caso, não tem aplicação. É consabido que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto em lei, a norma relativa a outra hipótese semelhante. Não há que se confundir, pois, com opção legislativa.

Na hipótese vertente, entendo que não se pode estender o benefício previsto em favor os servidores federais (de redução da jornada sem qualquer compensação, no caso de filho com deficiência) para os municipais. Isso porque, por opção política do legislador municipal, tal vantagem não foi prevista, o que, de forma alguma, pode ser confundido com omissão legislativa.

Registro, no ponto, que as leis municipais são editadas levando em conta a realidade local, assim como as respectivas possibilidades financeiras. Daí porque tenho por inviável a aplicação de estatutos jurídicos da União à servidora do município de Ponte Serrada. Nada obstante, insta destacar o princípio da estrita legalidade administrativa, que apregoa que à administração pública somente é dado atuar quando houver previsão legal. No caso, não há lei (municipal) que autorize o acolhimento do pedido, não tendo, no mais, o poder judiciário a função de atuar na qualidade de legislador positivo.

Somado a isso, verifico que a agravante fundamentou o pedido de não redução dos vencimentos na necessidade de fazer frente às despesas decorrentes dos tratamentos, medicamentos e alimentação especial de sua filha. Ocorre que as alegações de gastos, neste momento processual, foram genéricas, sendo que somente um deles foi comprovado: o das medicações referentes a um mês de uso, no valor de R$ 1.142,70 (mil cento e quarenta e dois reais e setenta centavos), conforme p. 58. Além disso, a recorrente não demonstrou qual o valor do seu vencimento o que, eventualmente, comprovaria as alegações de insuficiência financeira.

Assim, também porque o pedido carece de comprovação, não há como acolher o pleito.

Alerto, a propósito, que eventual concessão de medicamento, caso comprovada a efetiva carência de recursos econômicos, pode ser postulada pela via processual adequada.

Pondero, por fim, acerca da obrigação do Estado, neste caso, de suportar (ainda que em parte) os ônus financeiros da agravante. Evidente que a situação narrada pela recorrente, até mesmo por mencionar questões humanitárias, desperta a sensibilidade, sobretudo quando a proteção à pessoa com deficiência vem ganhando, acertadamente, cada vez mais espaço no ordenamento jurídico e na consciência coletiva social. Contudo, como é cediço, o Estado, em sua concepção ampla, não pode ser concebido como segurador universal.

Outrossim, ao Município não pode ser imputada (parte da) obrigação de manter os tratamentos decorrentes da doença de uma criança pelo fato de ser ela filha de uma servidora pública. Se assim fosse, o Estado teria que arcar com os custos (ou possibilitar a redução de volume de trabalho de seus prepostos com igual dispêndio financeiro) em favor todos os servidores cujos parentes precisassem de especial cuidado. Logicamente, tal ônus inviabilizaria a própria atividade do Estado.

Com efeito, a possibilidade de tal medida ser tomada na esfera federal, conforme dispõe lei própria, não pode servir de critério para concessão de tal prerrogativa para outros entes da federação, até mesmo por uma questão de contingência orçamentária.

Logo, por mais valorosas que sejam as razões da recorrente, considerando a ausência de previsão legal que abrigue do pleito, assim como a carência probatória quanto à efetiva impossibilidade de arcar com as despesas do tratamento da infante com a proporção de seus vencimentos, nego provimento ao recurso (grifou-se).

Assim, não há probabilidade de êxito na pretensão deduzida neste agravo de instrumento.

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.019, I, do CPC/2015, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Comunique-se ao MM. Juízo a quo.

Determino a intimação da parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 1.019, II, do CPC/2015).

Intimem-se.

Florianópolis, 11 de abril de 2019

Desembargador Jorge Luiz de Borba

Relator


Gabinete Desembargador Jorge Luiz de Borba


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/697778386/agravo-de-instrumento-ai-40005233720198240000-itapoa-4000523-3720198240000/inteiro-teor-697778560