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19 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00026214220158240020 Criciúma 0002621-42.2015.8.24.0020 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Cível n. 0002621-42.2015.8.24.0020

Relator: Desembargador Jaime Ramos

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO TRABALHISTA. PLEITO INDENIZATÓRIO. CONTRATO TEMPORÁRIO. ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE PROFISSIONAL DE EDUCADORA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE COORDENADORA. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. PRÁTICA NÃO RECOMENDÁVEL QUE NÃO IMPEDE A PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA DE VENCIMENTOS. SÚMULA N. 378 DO STF. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO QUANDO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA NA ESFERA TRABALHISTA. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO. PROGRAMA SENTINELA. RESCISÃO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS DO REGIME CELETISTA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTÁRIO E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PERTINENTE. PLEITO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA EM FACE DE DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO QUE NÃO CONFERE ESTABILIDADE AOS SEUS OCUPANTES. ATO DE NATUREZA PRECÁRIA QUE ADMITE EXONERAÇÃO 'AD NUTUM'. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO.

"As dívidas passivas da União, Estados e Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram" (art. , do Decreto n. 20.910/32).

Caracteriza desvio de função o exercício de atividades diversas daquelas do cargo no qual o servidor foi investido, circunstância que obriga a Administração a pagar as diferenças existentes entre o vencimento do cargo/função exercida e o daquele que, por força de aprovação em concurso público ou contrato, deveria ter exercido. De acordo com a Súmula n. 378 do STF, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". "São devidos ao servidor que trabalhou em desvio de função, a título de indenização, os valores resultantes da diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, sob pena de locupletamento indevido da Administração" (STJ, AgREsp n. 396704/RS, rela. Mina. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 07.06.05). A condenação do ente público ao pagamento da diferença de vencimentos, nesse caso, não afronta a Súmula n. 339, do Supremo Tribunal Federal, transformada na Súmula Vinculante n. 37, até porque não se está atribuindo vencimentos a título de isonomia, mas sim evitando o enriquecimento ilícito estatal em detrimento do direito do servidor.

O servidor público temporário se submete à ordem estatutária do ente federativo, não lhe sendo aplicáveis, ao arrepio das regras estatais, as normas da legislação trabalhista. "A contratação temporária que almeja suplantar uma carência pública extraordinária, porém, transitória, cria vínculo jurídico precário, motivo pelo qual é rescindível a qualquer tempo, haja vista que se trata de 'ato discricionário da Administração Pública, que verifica a conveniência e a oportunidade, em obediência ao acima descrito. Do mesmo modo, a rescisão do contrato também é um ato discricionário, porque, se a Administração não vislumbra mais a necessidade de receber os serviços do contratado temporariamente, seja pela cessação da atividade ou nomeação de candidato aprovado em concurso público para o cargo, não há que se falar em ilegalidade ou nulidade da rescisão'" (TJSC - AC n. 2007.042277-1, de Chapecó, Rel Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).

O fato de o contrato temporário ter vigorado por longo tempo "não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente" (STF - Rcl 7157 AgR/MG, Rel. Ministro Dias Toffoli). Ainda que o contrato por prazo determinado fosse considerado nulo ou irregular, o contratado faria jus apenas às verbas do regime administrativo especial, devidas pela contraprestação do serviço, mas nada poderia exigir com fundamento na Consolidação das Leis do Trabalho, porque esta não se aplica aos servidores contratados para trabalho temporário.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0002621-42.2015.8.24.0020, da comarca de Criciúma 2ª Vara da Fazenda em que é Apelante/Apelado Ana Claudia de Abreu Morales e Apdo/Apte o Município de Criciúma.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento aos recursos. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Jaime Ramos (Presidente), Ronei Danielli e Ricardo Roesler.

Florianópolis, 9 de abril de 2019.

Desembargador Jaime Ramos

Relator


RELATÓRIO

Na 4ª Vara do Trabalho de Criciúma Ana Claudia de Abreu Morales propôs "ação trabalhista" contra o Município de Criciúma, sustentando, inicialmente, que em 12.11.2009, foi contratada para exercer função de Educadora com salário mensal de R$ 1.183,16; que embora sua carteira profissional tenha no registro a função de Educadora, sempre desempenhou as atividades inerentes ao cargo de Coordenadora da Casa Abrigo da Mulher Vítima de Violência, o que caracteriza desvio de função, motivo pelo qual entende fazer jus à diferença vencimental e consectários legais (condenação do município ao pagamento das diferenças salariais, com reflexos em aviso prévio, férias e terço constitucional).

Disse que em face da espécie de trabalho exercido, função relacionada ao resguardo de mulheres e seus filhos, portadores de problemas psíquicos, dependentes de químicos ou de vítimas de agressões, desenvolveu, em meados de 2014, doença diagnosticada como "quadro depressivo grave e síndrome do pânico". Por tais razões, em síntese, requereu: a) indenização em forma de pensão desde seu afastamento do trabalho; b) ressarcimento das despesas médicas; c) dano moral; d) horas extras e de sobreaviso; e) adicional noturno; f) pagamento das diferenças de FGTS, acrescidos da multa de 40%.

Citado, o Município de Criciúma contestou sustentando que a autora não faz jus às verbas trabalhistas porque se trata de vínculo de natureza jurídico-administrativa e ela foi contratada por prazo determinado; que o contrato foi rescindido porque o prazo contratual expirou.

Impugnados os argumentos expendidos na contestação, o Juiz do Trabalho, Dr. Fabrício Luckmann, concedeu à autora os benefícios da justiça gratuita, e declarou a incompetência da Justiça Especializada, determinando a remessa dos autos à Justiça Comum Estadual.

O Ministério Público de 1º Grau, com vista dos autos, deixou de intervir por entender inexistir interesse público na causa.

Recebidos os autos, o digno Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda da Comarca de Criciúma, Dr. Pedro Aujor Furtado Júnior, deferiu a realização de perícia judicial e nomeou perito. O laudo foi juntado às fls. 222/223 e as partes sobre ele se manifestaram.

Sentenciando, o MM. Juiz analisou de forma conjunta os autos em epígrafe com os autos de n. 0002621.42.2015.8.24.0020 e julgou procedente em parte o pedido formulado, condenando o Município tão somente ao pagamento das diferenças entre o que a autora percebia como educadora e o que deveria receber como coordenadora durante toda a contratualidade, com reflexos em férias e gratificação natalina, com correção monetária desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a contar da citação. A autora, por ter sido vencedora de parte mínima dos seus pedidos, foi condenada ao pagamento de custas e honorários processuais, ficando suspensa a exigência dessas verbas, nos termos da Lei Federal n. 1.060/1950, porque beneficiária da justiça gratuita.

Inconformados autora e réu apelaram da decisão.

A primeira recorreu renovando os argumentos expendidos na peça pórtica ao requerer: a) indenização em forma de pensão desde seu afastamento do trabalho; b) ressarcimento das despesas médicas; c) reparação de dano moral; d) horas extras e de sobreaviso; e) adicional noturno; f) pagamento das diferenças de FGTS, acrescidos da multa de 40%.

Por sua vez, o Município apelou sustentando que a autora foi contratada com base na Lei n. 4.853/2006 para exercer cargo de natureza temporária no programa Sentinela; que, nesse contexto, o vínculo entre a autora e o Município de Criciúma se deu por prazo determinado, na função de "Educadora", consoante Portaria n. 1725/2009 anexada aos autos e não na função de Coordenadora como pretende ser equiparada; que não se trata de desvio de função, porque a demandante jamais exerceu as atribuições conferidas ao cargo de coordenadora.

Após as contrarrazões, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em seu Ato n. 103/MP/2004, por considerar ausente o interesse público no feito, deixou de intervir.

VOTO

Recurso da autora

O recurso manejado pela autora não comporta provimento.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Ana Cláudia de Abreu Morales, contra a sentença que analisou de forma conjunta os autos em epígrafe com os autos de n. 0305734.91.2016.8.24.0020 julgou procedentes em parte os pedidos formulados, condenando o Município tão somente ao pagamento das diferenças entre o que a autora percebia como educadora e o que deveria receber como coordenadora durante toda a contratualidade, com reflexos em férias e gratificação natalina.

Nos autos em epígrafe, a autora objetiva: a) retificação de função na CTPS, isonomia salarial, doença profissional (indenização na forma de pensão/despesas médicas/constituição de capital), horas extras, horas de sobreaviso e adicional noturno

Sustenta a apelante, ora recorrente, que foi contratada em 12.11.2009 para exercer função de coordenadora da Casa Abrigo da Mulher, embora o registro em sua carteira profissional tenha sido na função de educadora; que em face da espécie de trabalho exercido, no qual desempenha função relacionada ao resguardo de mulheres e seus filhos, portadores de problemas psíquicos, ou seja, dependentes químicos ou vítimas de agressões, desenvolveu em meados de 2014 doença diagnosticada como "quadro depressivo grave e síndrome do pânico".

Disso conclui fazer jus ao pagamento do que lhe foi conferido na sentença, acrescido de 1) arbitramento salarial mensal, adicional noturno e repouso semanal remunerado; 2) pensão mensal vitalícia ou enquanto perdurar a doença no calculo da função em que foi equiparada na sentença; 3) reembolso das despesas médicas, hospitalares terapêuticas e medicamentosas até sua plena reabilitação; 4) constituição de capital; 5) horas extras, de sobreaviso e adicional noturno; 7) FGTS acrescido da multa de 40%; e 8) recolhimento da contribuição previdenciária referente à parte do empregado e do empregador.

Pois bem!

Como também será dito no julgamento da Apelação Cível de n. 0305734.91.2016.8.24.0020, o acesso a cargos ou empregos públicos, via de regra, "depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" (art. 37, inciso II, da CF/1988), o que também é previsto na Carta Política Estadual de 1989 (art. 21, inciso I).

Além dessa exceção relativa aos cargos em comissão, cuja acessibilidade independe de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, a Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, inciso IX, prevê uma outra exceção quando autoriza a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a contratarem servidores temporários ou por tempo determinado:

"Art. 37. [...]

"IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público."Essa norma é repetida pelo art. 21, § 2º, da Constituição Estadual de 1989.

Denota-se do texto constitucional que foi outorgado à lei infraconstitucional a atribuição de estabelecer e regulamentar a contratação de servidores públicos em casos de premente necessidade pública, ou seja, o elo jurídico existente entre esses agentes ocupantes de função pública transitória e o Poder Público é disciplinado por regime administrativo próprio, embora diferente daquele reservado os servidores que detêm vínculo perene com a Administração Pública.

Portanto,"os contratados por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral de previdência social"(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 415).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao discorrer sobre o tema, ensina o seguinte:

A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.

Portanto, perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:

1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei nº 8.112/90 definia, no artigo 233, § 3º, as hipóteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matéria, com as alterações posteriores;

2. as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, que"as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento".

Com isso, fica explicada a razão de ter o constituinte, no artigo 37, II, exigido concurso público só para a investidura em cargo ou emprego. Nos casos de função, a exigência não existe porque os que a exercem ou são contratados temporariamente para atender às necessidades emergentes da Administração, ou são ocupantes de funções de confiança, para as quais não se exige concurso público. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014. p. 606).

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, leciona:

A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, 'necessidade temporária'), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar" (Curso de Direito administrativo. 16. ed., São Paulo: Malheiros, p. 261).

Assim, as contratações temporárias, que almejam suplantar uma carência pública extraordinária, porém, transitória, criam vínculos jurídicos precários, logo, rescindíveis a qualquer tempo segundo critérios de conveniência e oportunidade do Poder Público, no entanto, pautadas nas regras estabelecidas no referido regime especial.

Desse modo, a contratação temporária que almeja suplantar uma carência pública extraordinária, porém, transitória, cria vínculo jurídico precário, motivo pelo qual é rescindível a qualquer tempo, haja vista que se trata de "ato discricionário da Administração Pública, que verifica a conveniência e a oportunidade, em obediência ao acima descrito.

Do mesmo modo,"a rescisão do contrato também é um ato discricionário, porque, se a Administração não vislumbra mais a necessidade de receber os serviços do contratado temporariamente, seja pela cessação da atividade ou nomeação de candidato aprovado em concurso público para o cargo, não há que se falar em ilegalidade ou nulidade da rescisão"(TJSC - AC n. 2007.042277-1, de Chapecó, Rel Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).

No caso concreto, o Município de Criciúma, no dia 12.11.2009, com base na Lei Municipal n. 4.853/2006, admitiu a apelante, em caráter temporário, para exercer a função de Educadora. Extrai-se dos autos, ainda, que o contrato de trabalho temporário foi estendido até o dia 16.03.2015.

A rescisão do contrato de trabalho ocorrida em 16.03.2015 se deu com base no que dispõe a lei municipal que previa as contratações temporárias.

A Lei n. 4.853 de 22.03.2006, do Município de Criciúma, vigente à época da contratação da apelante, que define novos parâmetros do Programa Sentinela, sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, no que interessa ao deslinde da causa, estabelece o seguinte:

Art. 1º Fica o Chefe do Poder Executivo Municipal autorizado a contratar, por tempo determinado, profissionais diversos para atuarem no Programa de Combate ao Abuso e à Exploração Sexual de Crianças e Adolescente - Programa Sentinela do Município de Criciúma, de acordo com o anexo único da presente Lei.

(...)

Art. 3 A contratação a que se refere a presente Lei será feita pelo prazo 01 (um) ano, podendo ser renovada enquanto for mantida a parceria entre o Governo Federal, por meio do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social e o Município de Criciúma, para execução e manutenção do Programa Sentinela, firmada mediante o Termo de Responsabilidade no 031/MPAS/SEAS/2002.

Como se vê, embora a contração temporária para o cargo tenha sido inicialmente pautado por um período de um ano, o art. 3º da Legislação Municipal (contrato por prazo determinado), possibilitou a renovação do contrato enquanto fosse mantida a parceria entre o Governo Federal, a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social e o Município de Criciúma, o que torna o ato de prorrogação extremamente válido.

No caso presente, não há porque falar em nulidade da rescisão do contrato de trabalho temporário, porque não há dúvida alguma de que a apelante, durante a vigência do contrato de trabalho, se submetia ao regime administrativo especial, e não às normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o que afasta o alegado direito ao percebimento de verbas decorrentes do regime celetista.

Nesse sentido:

"A admissão ao serviço público em caráter temporário está amparada pelo disposto no art. 37, inc. IX, da Constituição da República e, no âmbito do magistério público do Estado de Santa Catarina, ela dá-se sob regime administrativo especial, regulamentado pela Lei n. 8.391/91, com aplicação subsidiária do regime estatutário, razão pela qual revela-se hígida e, como reiteradamente decidido por esta Corte, não se vincula ao regime celetista"(TJSC - AC n. 2011.075301-9, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. João Henrique Blasi, julgada em 07/02/2012).

(...)

"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - LEI ESPECÍFICA - CLT - INAPLICABILIDADE.

"Ao servidor público contratado em regime temporário, com autorização de lei específica, aplica-se as normas estatutárias ou aquelas previstas no diploma especial e não as regras inscritas na Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, as verbas devidas são apenas aquelas previstas no estatuto que regula a contratação temporária" (TJSC - AC n. 2002.023535-6, de Turvo, ...