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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Embargos de Declaração : ED 40278578020188240000 Rio do Sul 4027857-80.2018.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor





Embargos de declaração em agravo de instrumento n. 4027857-80.2018.8.24.0000/50000

Relator: Des. Jânio Machado

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NÃO CARACTERIZADAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. REJEIÇÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração em agravo de instrumento n. 4027857-80.2018.8.24.0000/50000, da comarca de Rio do Sul (1ª Vara Cível), em que é embargante Delci da Silva, e embargada Oi S/A Em Recuperação Judicial:

A Quinta Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 28 de março de 2019, foi presidido pelo desembargador Cláudio Barreto Dutra, com voto, e dele participou a desembargadora Soraya Nunes Lins.

Florianópolis, 1º de abril de 2019.

Jânio Machado

RELATOR


RELATÓRIO

Delci da Silva opôs embargos de declaração alegando contradição no que diz respeito à suficiência das informações contidas na "radiografia do contrato", sendo necessária a exibição do contrato de participação financeira, assim como omissão porque não teria examinado expressamente os dispositivos legais referidos, o que se faz necessário para fins de prequestionamento.

VOTO

Na sessão do dia 7.2.2019, a Câmara negou provimento ao recurso interposto pela ora embargante, em acórdão assim ementado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA (TELEFONIA MÓVEL). DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO E DETERMINOU A ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS PELO CREDOR. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM INVESTIMENTO TELEFÔNICO, NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT, QUE GUARDA PARTICULARIDADES. INFORMAÇÕES CONTIDAS NA RADIOGRAFIA QUE SE MOSTRAM SUFICIENTES PARA A ELABORAÇÃO DO CÁLCULO DO DÉBITO. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PRECEDENTES DA CORTE E DA CÂMARA. VIOLAÇÃO AOS LIMITES DA COISA JULGADA INEXISTENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO." (fl. 48).

No corpo do acórdão constou:

"A decisão combatida não merece reparos. Isso porque, em relação ao valor integralizado, tem-se dito na Câmara que, em existindo contrato, o valor nele representado é que deve pautar a elaboração da conta, uma vez que a" radiografia "não consegue reproduzir com fidelidade os dados necessários (agravo de instrumento n. 2015.018106-9, de Joinville, j. em 13.7.2015, de minha relatoria). A" radiografia ", somente de forma excepcional, é que poderá ser utilizada.

Entretanto, o pacto " PCT 472124 " (fl. 1 dos autos principais) é do tipo Planta Comunitária de Telefonia, cujas particularidades não podem ser ignoradas. A propósito, recorda-se o que, apropriadamente, foi aduzido no agravo de instrumento n. 2013.012884-1, de Lages, Terceira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Túlio Pinheiro, j. em 6.6.2013, a quem se pede vênia para aqui transcrever os fundamentos lá postos:

"A apelante assevera que o expert, em seu último laudo técnico (fls. 312/315), utilizou-se de valor do contrato constante na radiografia, quando o correto seria aquele informado no contrato de participação financeira e juntado aos autos pela autora.

Ocorre, todavia, que se trata de contrato de participação financeira realizado na modalidade de Planta Comunitária de Telefonia - PCT, hipótese na qual o valor desembolsado pelo adquirente da linha telefônica não corresponde necessariamente ao montante a ser convertido em ações.

Sabe-se que no referido programa, diferentemente, do Plano de Expansão - PEX, em que os promitentes-assinantes (futuros usuários) firmavam contrato de participação financeira diretamente com as concessionárias de telefonia, dava-se a celebração de três contratos distintos: o primeiro, chamado de Contrato de Empreitada Global, acordado entre a Comunidade (grupo de pessoas, devidamente organizado em forma de associação, interessadas em obter a prestação do serviço telefônico, por meio de contratos individualizados de assinatura, em uma mesma e determinada área), ou a Prefeitura, e uma empresa credenciada pela concessionária de telefonia, denominada de "empreendedor', com a finalidade de implantação, por esta, de toda a estrutura do sistema telefônico, recebendo o empreendedor, em contrapartida, o direito à comercialização dos terminais da localidade; o segundo - Contrato de Participação Financeira - firmado entre a companhia credenciada e os futuros usuários de telefonia para aquisição da linha telefônica, os quais, além de filiarem-se compulsoriamente à associação ao ensejo da assinatura, desembolsavam certa quantia, a título de participação financeira, como forma de contribuição para a expansão e melhoramento do serviço; e o terceiro, denominado de Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, ajustado entre a Comunidade e a empresa de telefonia, com o objetivo de garantir a disponibilidade de entroncamento da 'Planta Comunitária' com a Rede Nacional de Telefonia, e de ativar comercialmente a rede de telefonia, após avaliada, aceita a obra e transferida ao acervo da concessionária, assumindo esta as responsabilidades inerentes à exploração do serviço telefônico público.

Verifica-se, pois, que os promitentes-assinantes não firmavam contrato de participação financeira com a empresa de telefonia, mas sim com empreendedor, representando a associação devidamente constituída, que detinha o direito exclusivo de comercialização das linhas telefônicas na localidade onde o programa seria implantado, no qual os usuários adquiriam não só o direito de uso de terminal telefônico, como também tornavam-se, em retribuição ao investimento, acionistas da empresa de telefonia quando incorporados os bens da Comunidade (rede de telefonia) ao patrimônio da concessionária.

Todavia, nem toda a quantia despendida pelo consumidor era a título de participação financeira, ou seja, revertida em ações. As portarias que regulamentavam a implantação da Planta Comunitária de Telefonia estabeleciam que a remuneração da concessionária como contrapartida à absorção da planta deveria ser feita em ações diretamente para os usuários e era 'limitada ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão' (Portaria n. 117 da Secretaria Nacional de Comunicações, de 13 de agosto de 1991, DOU 14.8.1991, pág. 16473).

Referida limitação dava-se porque a Comunidade e o empreendedor, no Contrato de Empreitada Global, eram os entes que estabeleciam qual o montante a ser pago para implantar a rede de telefonia, o qual nem sempre se mostrava idêntico ao valor total de participação financeira definido pela concessionária do serviço telefônico para a localidade.

Havia, inclusive, determinação de que, na hipótese de aquele exceder o valor de participação financeira, a importância a mais recebida pela empresa credenciada seria assumida pela Comunidade - e, por via de consequência, pelos promitentes-assinantes (associados) no preço do contrato firmado com o empreendedor -, sem indenização de qualquer tipo por parte TELEBRÁS S.A. ou pela concessionária (Norma Específica de Telecomunicações n. 004/DNPU, de abril de 1991, DOU 24.4.1991, págs. 7560/7561, c/c com a Prática n. 201-200-001 da TELEBRÁS, emitida em 2.11.1993).

E, não sendo toda importância desembolsada pelo consumidor transformada em ações, mas tão somente o valor máximo de participação financeira empregado pelas concessionárias em suas transações, deve-se esclarecer que, muito embora estas tivessem que levar em consideração para a sua fixação os custos médios, por terminal, dos investimentos em expansão e melhoramentos do serviço local, com a entrada em vigor da Portaria n. 881/90 do Ministério da Infra-Estrutura (DOU 9.11.1990, págs. 21419/21422), passou a ser de competência da Secretaria Nacional de Comunicações - e depois do Departamento Nacional de Serviços Públicos (Portaria n. 86/91, do Ministério da Infra-Estrutura, DOU 18.7.1991, págs. 14272/14273)- estabelecer os valores máximos a serem praticados pelas concessionárias, as quais poderiam, observado o limite referido, aplicar montantes diferenciados por localidade e classe de assinatura.

Na presente hipótese, tem-se que o contrato de participação financeira em investimento telefônico restou assinado em 31.3.1997 (fl. 12), período no qual tinha sido estabelecido pelo Departamento Nacional de Serviços Públicos, como valor máximo nacional, a importância de R$ 1.117,63 (Portaria n. 307, de 7.12.1995, DOU 8.12.1995, pág. 202088), limite este, aliás, que permaneceu até a transformação da sistemática de participação acionária para a tomada de assinatura condicionada ao pagamento de simples tarifa de habilitação, ocorrida em 30 de junho de 1997, por meio da Portaria n. 261/1997 do Ministério de Estado das Comunicações, publicada no Diário Oficial da União em 2 de maio de 1997.

Logo, necessário se mostra considerar a título de valor integralizado (e conversível em ações) a quantia de R$ 1.117,63 informada na radiografia, a qual corresponde ao preço máximo praticado pela TELESC S.A. para o contrato de participação financeira à época do acordo." (o grifo está no original).

Dessa forma, levando-se em consideração que a modalidade contratual é do tipo "PCT", o valor do contrato deve corresponder ao preço autorizado pela Portaria vigente ao tempo da assinatura do pacto. Este dado é encontrado na consulta à "Planilha para cálculo de diferença de subscrição de ações de telefonia - BRT", elaborada pela Assessoria de Custas da Corregedoria-Geral de Justiça, cujo uso foi recomendado aos contadores judiciais das comarcas (Comunicado n. 67 CGJ), não sendo autorizado o uso de prova emprestada.

Registra-se que a cópia da radiografia do contrato não foi juntada no recurso, nem é encontrada nos autos virtuais de primeiro grau. Mas sua exibição não foi requerida pela agravante que, inclusive, já apresentou cálculo em primeiro grau (fl. 643 dos autos principais), o que leva à conclusão de que tem acesso ao referido documento.

A propósito, já se decidiu na Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DESNECESSIDADE. CONTRATAÇÃO NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) EM QUE O VALOR ADIMPLIDO PELO CONSUMIDOR NÃO É INTEGRALMENTE CONVERTIDO EM AÇÕES. VALOR A SER UTILIZADO NO CÁLCULO DA DÍVIDA. PREÇO MÁXIMO DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO COMPETENTE À ÉPOCA DO AJUSTE. INFORMAÇÕES CONSTANTES NA RADIOGRAFIA SUFICIENTES À ELABORAÇÃO DO CÁLCULO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (agravo de instrumento n. 4005958-60.2017.8.24.0000, de Rio do Sul, Primeira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Paulo Ricardo Bruschi, j. em 13.7.2017).

Idêntica compreensão é encontrada na Câmara:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS FORMULADO PELA CREDORA. CONTRATO NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR QUE NÃO É INTEGRALMENTE CONVERTIDO EM AÇÕES NESSE TIPO DE PACTO. VALOR DO CONTRATO A SER UTILIZADO NO CÁLCULO DA DÍVIDA QUE CORRESPONDE AO PREÇO MÁXIMO DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO COMPETENTE À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. RADIOGRAFIA QUE, NESSE CASO, MOSTRA-SE SUFICIENTE PARA A ELABORAÇÃO DO CÁLCULO DO VALOR DEVIDO. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. ACERTO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (agravo de instrumento n. 0035171-19.2016.8.24.0000, de Lages, relatora a desembargadora Soraya Nunes Lins, j. em 23.2.2017).

Então, diante das especificidades do pacto firmado entre as partes, tem-se que as informações contidas na radiografia são suficientes para o cálculo do débito, sendo desnecessária a exibição do contrato de participação financeira ou a presunção do valor do contrato (dado que é conhecido)."(fls. 50/53).

A simples leitura da ementa e dos parágrafos transcritos revela que a insurgência não passa de mero inconformismo ou incompreensão ao que foi decidido, que contrariou os interesses da embargante. Ora, se o resultado não a satisfez, e considerando que os embargos de declaração não constituem o meio processual adequado para que o julgador valide os seus argumentos, a solução poderá ser encontrada pela via do recurso com efeito infringente.

A respeito dos efeitos infringentes ou modificativos do recurso eleito pela embargante, confira-se:

"Os embargos de declaração não visam à modificação do julgado. Daí, segundo se defende em termos gerais, não têm os embargos efeitos infringentes (por todos, João Monteiro, Teoria do processo civil).

Não importa, seja em relação às decisões de primeiro grau ou às proferidas pelo Tribunal, os embargos devem ser usados para que o juiz ou o tribunal, conforme o caso, emita um provimento integrativo-retificador, que tenha assim o condão de afastar a obscuridade, a contradição ou a omissão existente no julgado. Desta feita, não pode, em tese, o julgador, quando do julgamento dos embargos, reexaminar a causa, porquanto a decisão, uma vez proferida, torna-se irretratável, nos moldes do princípio expressamente insculpido no art. 463 do CPC ('Publicada a sentença de mérito, o juiz só poderá alterá-la: I- para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II- por meio de embargos de declaração'). Em razão disso, força concluir: não se pode aceitar a alteração da decisão, a par da alegação de evidente erro de julgamento, porquanto o caminho que deve ser seguido é o da via recursal, postulando-se, pois ao juízo hierarquicamente superior a reforma, a modificação, a alteração ou a anulação do julgado.". (MARCATO, Antonio Carlos {Coord.}. Código de processo civil interpretado. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 1801).

O último parágrafo do acórdão combatido tem o seguinte teor:

"Por último, não se faz necessária 'a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes' e, tampouco, a 'menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados'. (AgRg no REsp. 1.480.667/RS, rel. min. Mauro Campbell Marques, j. em 18.12.2014)."(fls. 53/54).

Assim se disse em relação aos artigos 524, §§ 3º 4º e , e 525, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, aos artigos 115, 233,402, 458, 459, 460, 461, 1.008, 1.056, 1.059, 1.125, 1.146, 1.300 e 1.301 do Código Civil, aos artigos , , 11, 12, 30, 170 e 176 da Lei n. 6.404/76, ao artigo , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, aos artigos , , 47, 51 e 54, do Código de Defesa do Consumidor, à súmula n. 371 do Superior Tribunal de Justiça e às Portarias Ministeriais 881/90 e 86/91, que foram mencionados nas razões de recurso.

Os artigos 497, 499, 500, 502, 503, 509, § 2º, 536, § 1º, 537, do Código Civil; artigos , III, 31, 225, 398, 556, 564 e 944 do Código Civil; artigos 19 e 20, do Código de Defesa do Consumidor; artigos 14, 166, 182, 188, 224, 'caput', e inciso I, e 229, 'caput' e § 5º, 233, da Lei n. 6.404/76, com a nova redação dada pela Lei n. 9.457/97 e a súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça referidos nos embargos de declaração para efeito de prequestionamento, não foram antes - nas razões do recurso - questionados. E se não foram antes questionados, não havia necessidade de a Câmara examiná-los:

"No alusivo à interposição de embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento, é atualmente tranqüilo que para tanto os embargos só se prestam se, antes de proferido o acórdão embargado, o recorrente já suscitara a questão federal, e a respeito manteve-se todavia omisso o aresto; não se prestam os embargos, portanto, para suscitá-la originalmente, para inovar na matéria."(grifo no original) (CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 46-47).

A prevalecer o contrário, um recurso seria objeto de reiterados exames, sendo suficiente que as partes continuassem a invocar violação a novos dispositivos legais. Em tal circunstância - absurdo dos absurdos - um mesmo recurso seria reexaminado por infindáveis vezes, protelando-se, indefinidamente, o desfecho da causa.

Por último, saliente-se que" consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade "(artigo 1.025 do Código de Processo Civil de 2015).

Com essas considerações, os embargos de declaração são rejeitados.


Gabinete desembargador Jânio Machado


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