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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

Relator

José Everaldo Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00011864320188240015_d5f94.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00011864320188240015_58aa4.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. XXXXX-43.2018.8.24.0015, de Canoinhas

Relator: Desembargador José Everaldo Silva

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. , § 2º, § 3º E § 4º, IV, DA LEI 12.850/2013). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA POSSE DO APELADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE APREENSÃO QUE NÃO AFASTA A MATERIALIDADE DELITIVA QUANDO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DAS CORTES SUPERIORES. MATERIALIDADE SOBEJANTE COMPROVADA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL EM APARELHOS TELEFÔNICOS REVELANDO A NARCOTRAFICÂNCIA. CONFISSÃO DO RÉU QUE COMERCIALIZA ENTORPECENTES. PRELIMINAR AFASTADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA PROVA EMPRESTADA. DEFESA QUE TEVE CIÊNCIA ACERCA DOS LAUDOS PERICIAIS JUNTADOS AO FEITO. MÍDIAS QUE PERMANECERAM EM CARTÓRIO À DISPOSIÇÃO DAS PARTES E DO JUÍZO. PREFACIAL AFASTADA.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVICENTE A INDICAR QUE O RÉU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (PRIMEIRO GRUPO CATARINENSE - PGC). RELATÓRIOS DAS MENSAGENS TRANSMITIDAS VIA WHATSAPP, ALIADO AO DEPOIMENTO COERENTES E HARMÔNICO DO POLICIAIL QUE PROCEDEU A INVESTIGAÇÃO DEMONSTRANDO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA FACÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE DECORRENTE DA NATUREZA DA DROGA COMERCIALIZADA PELO RÉU. NÃO ACOLHIMENTO DO APELO PARA MINORAÇÃO DA PENA-BASE. EXEGESE DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS.

ERRO MATERIAL. PENA APLICADA SUPERIOR À FRAÇÃO CONSTANTE NA FUNDAMENTAÇÃO. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE.

TERCEIRA FASE. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. RECURSO DESPROVIDO NO PONTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CORREÇÃO, EX OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL NA PENA APLICADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. XXXXX-43.2018.8.24.0015, da comarca de Canoinhas Vara Criminal em que é/são (s) M. A. e Apelado (s) M. P. do E. de S. C. .

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso, negar-lhe provimento e, de ofício, readequar a pena. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Alexandre d'Ivanenko, sem voto, e dele participaram o Exmo. Sr. Des. Sidney Eloy Dalabrida e o Exmo. Sr. Des. Zanini Fornerolli.

Funcionou como membro do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça Gilberto Callado de Oliveira.

Florianópolis, 4 de abril de 2019.

[assinado digitalmente]

Desembargador José Everaldo Silva

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Canoinhas, Vara Criminal, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Matheus Alves e Fagner Machado Faria, dando este como incurso nas sanções do art. , § 2º e § 4º, IV, da Lei n. 12.850/13 e art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006 e aquele como incurso nas sanções do art. , § 2º e § 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013, porque, conforme descreve a exordial acusatória de fls. 1-6:

Do delito de tráfico de drogas praticado por Matheus Alves:

Durante período a ser apurado na instrução processual, mas ao menos nos meses de agosto e setembro de 2017, o denunciado Matheus Alves manteve em depósito, ofereceu, expôs à venda e vendeu drogas a diversos usuários nesta Comarca.

A comércio ilícito explorado pelo denunciado realizado substancialmente por meio de aplicativo de troca de mensagens com usuários, os quais lhe solicitavam determinada quantia e natureza de entorpecente, realizando então a negociação, com posterior entrega.

Assim foi que no dia 26.8.2017, ofereceu e expôs à venda 13 comprimidos da substância entorpecente conhecida por ecstasy, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Na data de 27.8.2017, por volta de 15h20min, o denunciado ofereceu em um grupo de aplicativo de mensagens a droga vulgarmente conhecida como maconha, ao confirmar que possuía "Mofu" para a venda.

No dia seguinte, em 28.8.2017, por volta das 21h45min, novamente o denunciado ofereceu para compra, por meio de mensagens, a droga conhecida como cocaína.

Do mesmo modo, no dia 4 de setembro de 2017, por volta das 18h55min, o denunciado ofereceu para compra a droga conhecida como maconha, indicando que o entorpecente era de qualidade e que cada porção de 50 gramas custava R$ 200,00.

Todas informações obtidas acerca do comércio ilícito de entorpecentes realizado pelo denunciado foram extraídas dos laudos periciais n. 9102.17.3342 e 9102.17.2886, o que demonstra também ser o denunciado responsável pelo fornecimento de drogas para o Primeiro Grupo Catarinense - PGC.

Registra-se, por fim, que as substâncias identificadas que o denunciado Matheus Alves oferecia e expunha à venda estão previstas como causadoras de dependência física e psíquica pela Portaria SVS/MS n. 344/98.

- Do crime de organização criminosa cometido por Fagner Machado Faria e Matheus Alves:

Pelo menos desde setembro de 2017 os denunciados Fagner Machado Faria e Matheus Alves integram a organização criminosa Primeiro Grupo Catarinense, conhecida popularmente como "PGC", especificamente o núcleo estabelecido em Três Barras, nesta Comarca.

Fundada em 3.3.2003 na Penitenciária da Capital (Florianópolis), a facção criminosa foi instituída com a finalidade de fortalecer a prática de delitos no Estado de Santa Catarina. Criou-se uma estrutura organizada, com estabelecimento de cargos e escalonamento de autoridade e poder, com previsão de direitos e deveres de seus integrantes.

A facção conta inclusive com estatuto, no qual são estabelecidas regras de conduta, condições de ingresso e consequências pelo desrespeito aos ditames impostos.

Visando o fortalecimento e estruturação da facção, cada membro deve fazer uma contribuição mensal - dízimo -, cujo valor será utilizado para aquisição de drogas, armas, financiamento de atividades ilícitas etc.

Assim, o Primeiro Grupo Catarinense é constituído pela associação de mais de quatro pessoas, com estrutura ordenada e divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem pecuniária com a prática de delitos de tráfico de drogas, furto, roubo, e até mesmo homicídio, cujas penas máximas são superiores a quatro anos.

O grupo possui estrutura prevista em seu estatuto, organizada em forma colegiada, com previsão de "órgãos" e "cargos" com atribuição específica.

O objetivo da criação de uma facção estruturada e organizada está evidenciado em seu estatuto e na forma de atuação, não apenas nesta Comarca de Canoinhas mas em diversas outras no Estado, qual seja, o fortalecimento e crescimento da atividade criminosa, com a colaboração mútua dos membros que se comprometem a estar sempre à disposição da facção, devendo responder à convocação para ações criminosas de seu interesse.

Sob tais preceitos, os denunciados Fagner Machado Faria e Matheus Alves passaram a integrar o Primeiro Grupo Catarinense, bem como a financiar sua estrutura com o pagamento mensal do dízimo", estando ciente da estrutura organizada e forma de atuação, aderindo aos mandamentos estabelecidos desde o momento de sua admissão no grupo.

Ainda, a organização criminosa que os denunciados integram, mantém conexão com outras organizações criminosas independentes, quais sejam, o Comando Vermelho (CV) e a Família do Norte (FDN), de conhecida e violenta atuação em outros Estados da Federação.

Unindo-se a tais facções, o Primeiro Grupo Catarinense visa aumentar seu poderio, aprimorar sua estrutura de organização criminosa, possuir auxílio em qualquer ação delitiva dentro ou fora de Santa Catarina, bem como tê-las como aliadas na defesa do território já" dominado ".

Na atuação da facção criminosa PGC há constante emprego de arma de fogo, o que se dá na execução de delitos e também como forma de angariar recursos, visto que é possível que membros utilizem armas de propriedade da organização na prática de delitos patrimoniais, devendo efetuar o pagamento de um percentual do valor obtido com a ação criminosa a título de comissão ou aluguel das armas. Ainda, o valor pago mensalmente -" dízimo "- pelos membros é revertido para, dentre os fins, adquirir armamento a ser empregado em ações criminosas do grupo. Consta ainda do estatuto da facção que armas são indispensáveis para a organização criminosa.

Ainda que dos dados extraídos dos aparelhos de telefone celular não seja possível observar qual a função que Fagner exercia na organização criminosa, é assente sua participação para os objetivo da facção, na qual é chamado pela alcunha de" Magrão ".

Em relação ao denunciado Matheus, tem-se que é conhecido pelo apelido de" Java "na organização criminosa e que chegou a ser o responsável pelo fornecimento de substâncias entorpecentes para membros do Primeiro Grupo Catarinense.

Ainda que não haja nos autos documentação referente ao efetivo ingresso dos denunciados na organização criminosa, os demais elementos demonstram que ambos integram a referida organização criminosa.

Regularmente processado o feito, a magistrada julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver o réu Fagner Machado Faria da impugação prevista no art. , § 2º e § 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, mas condenar o réu Matheus Alves à pena de 13 (treze) anos, 9 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e ao pagamento de 756 (setecentos e cinquenta e seis) dias-multa, cada qual no mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. , § 2º e § 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013.

Inconformado, o réu Matheus Alves recorreu, em cujas razões aduz que somente pratica o comércio de drogas, porém não integra organização criminosa, devendo ser absolvido do crime previsto no art. 2º, § 2º e § 4º, IV, da Lei n. 12.850/2003. Alega que a mídia citada pela magistrada para fundamentar a condenação do apelante não integra o presente processo e também não foi juntada, ocorrendo cerceamento de defesa. Assevera que não ficou demonstrado que a organização criminosa era estável, permanente, tampouco o animus associativo, devendo ser absolvido da conduta.

No tocante à dosimetria, em relação ao crime de tráfico, na primeira requer o afastamento da pena pelo art. 42, da Lei n. 11.343/2006, para fixar a pena no mínimo legal. Na segunda fase requer a a redução da pena pela atenuante da confissão espontânea. Já em relação à pena do crime de organização criminosa afirma que as frações de aumento foram aplicadas em seu grau máximo, devendo ser deduzida ao mínimo legal (fls. 524-534).

Contra-arrazoados (fls. 546-567), os autos ascenderam a esta superior instância, opinando a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Francisco Bissoli Filho, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para que seja reduzido o aumento de pena na terceira fase dosimétrica, em relação ao crime de integrar organização criminosa. Opina, ainda, pela absolvição do apelante em relação à prática do crime de tráfico de drogas, por não haver nos autos provas da materialidade desse crime, resultado prejudicados os pleitos subsidiários relativos a essa conduta (fls. 589-597).

Este é o relatório.


VOTO

Cuida-se de apelação criminal interposta pelo réus Matheus Alves contra a sentença que o condenou à pena de 13 (treze) anos, 9 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e ao pagamento de 756 (setecentos e cinquenta e seis) dias-multa, cada qual no mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. , § 2º e § 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013.

Preliminar suscitada pela Procuradoria Geral de Justiça.

Consta do parecer da Procuradoria pedido para que o apelante seja absolvido do crime de tráfico de drogas, pois não ficou demonstrada a materialidade delitiva. Para tanto, assevera que o " somente com a apreensão da droga, poderia ser elaborado o laudo pericial, indispensável para comprovar a toxidade da substância ou sua capacidade de determinar dependência física ou psíquica, conforme já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça "

Razão não lhe assiste.

Não se desconhece a divergência jurisprudencial trazida pela Procuradoria, amparada em entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, sob pena de afastamento da materialidade do crime e, por consequência, a absolvição do acusado.

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE PARA A COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO. PEDIDO DE EXTENSÃO. SIMILITUDE DE SITUAÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE EMPECILHO INERENTE A CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER EXCLUSIVAMENTE PESSOAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 580 DO CPP. POSSIBILIDADE. PLEITO DEFERIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, nos autos do Eresp n.º 1.544.057/RJ, em sessão realizada 26.10.2016, pacificou o entendimento no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do acusado. Ressalva do entendimento da Relatora.

2. Na espécie, não consta dos autos laudo toxicológico definitivo, não tendo as instâncias de origem logrado comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição quanto ao referido delito.

3. Demonstrada a similitude da situação processual do requerente com a do paciente, deve-se estender os efeitos da concessão ordem, uma vez que não se verifica a existência de qualquer circunstância de caráter exclusivamente pessoal que a obstaculize, sendo aplicável, pois, o artigo 580 do Código de Processo Penal.

4. Pedido de extensão deferido a fim de absolver o requerente quanto à imputação referente ao delito previsto no art. 33, caput, c.c art. 40, ambos da Lei n.º 11.343/06, mantidos os demais termos da condenação. (Pedido de Extinção no Habeas Corpus n. 399.159/SP, rela. Mina Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 08-05-2018).

Igualmente, naquela corte: Agravo Interno no Recurso Especial n. XXXXX/MG, rel. Min. Félix Fischer, j. 27-2-2018; Recurso Especial n. XXXXX/RJ, rel. Min Jorge Mussi, j. 5-6-2018; Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 547.888/BA, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 5-12-2017; Habeas Corpus n. 461.194/TO, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20-9-2018.

E no mesmo sentido há entendimentos deste Tribunal Estadual, como exemplo citam-se as Apelações Criminais n. XXXXX-32.2017.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 03-04-2018; n. XXXXX-75.2017.8.24.0037, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 22-03-2018; n. XXXXX-52.2017.8.24.0235, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 10-04-2018 e n. XXXXX-46.2013.8.24.0079, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 15-3-2016.

Entretanto, o entendimento não é pacífico e nem se amolda ao presente caso, vez que o acórdão paradigma proferido no Superior Tribunal de Justiça discute acerca da necessidade de laudo definitivo quando houver a apreensão do entorpecente, conforme se observa na ementa abaixo

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados" narcotestes "e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.

Embargos de Divergência em Recurso Especial n. XXXXX/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 26-10-2016)

In casu, não houve apreensão de drogas e, por consequência, inexistente laudo pericial provisório ou definitivo, logo, a materialidade deve ser comprovada por outros meios probatórios, conforme, inclusive, pontuado pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca no julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 963.347/RO, em 14-11-2017, ou seja, posterior ao julgamento do acórdão paradigma pela Terceira Seção, cuja ementa transcreve-se abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Este Tribunal Superior tem precedentes no sentido de considerar prescindível, quando não há apreensão da droga, a elaboração de laudo de constatação para comprovar a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, admitindo-se a deflagração da ação penal e eventual condenação com base em outras provas, como a testemunhal (ut, RHC 38.590/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 29/10/2013).

2. No caso em análise, não houve a apreensão de droga em poder do acusado, tendo as instâncias ordinárias concluído que a materialidade do delito teria sido demonstrada em provas diversas do laudo toxicológico, quais sejam, interceptações telefônicas, provas documentais e depoimentos das testemunhas. Além do mais, não há dúvidas de que foi encontrada drogas em poder de outros componentes da organização criminosa da qual ele é integrante, o que é suficiente para comprovar a materialidade delitiva do crime de tráfico, consoante pacifica jurisprudência desta Corte. Liame entre os agentes demonstrado ( HC 299.133/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 08/11/2016).

3. Agravo regimental desprovido.

E extrai-se da decisão proferida pelo Min Jorge Mussi no julgamento monocrático do Habeas Corpus n. 435.940/RS, em 1º-2-2019: " Com efeito, a jurisprudência deste Sodalício entende que a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes pode ser atestada por outros meios idôneos existentes nos autos quando não houve apreensão da droga e não foi possível a realização do exame pericial, especialmente se encontrado entorpecente com outros corréus ou integrantes da organização criminosa, exatamente como no caso dos autos "

No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. COMPROVAÇÃO PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal ( CPP, art. 167). Precedentes. 2. A via estreita do habeas corpus não permite refutar o robusto conjunto probatório, colhido sob o crivo do contraditório, que atesta a existência da infração penal. 3. Ordem denegada ( Habeas Corpus n. XXXXX, rel. Min. Teori Zavascki, j. 31-5-2016).

Também há entendimentos desta Corte nesse sentido:

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO A TEXTO EXPRESSO DE LEI OU À EVIDÊNCIA DOS AUTOS (ART. 621, INC. I, DO CPP). PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. FALTA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE QUE PODE SER DEMONSTRADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PRECEDENTES. DECLARAÇÕES DE USUÁRIOS E DE POLICIAIS QUE ATUARAM NA INVESTIGAÇÃO, BEM COMO INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA EVIDENCIADA NOS AUTOS." Prescindível a apreensão de drogas e o respectivo laudo pericial quando o conjunto probatório fornecido pelos documentos, depoimentos dos agentes públicos que atuaram na investigação e interceptações telefônicas deixam clara a prática da traficância "( Embargos Infringentes e de Nulidade n. XXXXX-21.2016.8.24.0000, de Araquari, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Seção Criminal, j. 28-09-2016). REVISIONAL INDEFERIDA. (TJSC, Revisão Criminal n. XXXXX-61.2018.8.24.0000, de Xaxim, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Primeiro Grupo de Direito Criminal, j. 30-10-2018).

E deste Órgão Fracionário:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/2006, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS POR INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - GRANDE ESQUEMA CRIMINOSO DESVENDADO - ATUAÇÃO DO ACUSADO EM CONJUNTO COM OUTRAS PESSOAS COM INTENÇÃO DE VENDER ESTUPEFACIENTES - EXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE E VÍNCULO PERMANENTE COM HIERARQUIA E DIVISÃO DE TAREFAS - AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTE - PRESCINDIBILIDADE - PRECEDENTES - CONDUTAS DOS ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/06 COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. I - Ainda que não apreendido entorpecente em poder dos acusados, é possível que a condenação por tráfico de drogas se dê com base em elementos probatórios diversos, tais como interceptações telefônicas e depoimentos dos agentes policiais encarregados da investigação. II - O animus associativo, com existência de hierarquia e divisão de tarefas, e a identificação de funções desempenhadas por cada membros, firmado com as provas produzidas na instrução processual, confirma, de forma segura, a estabilidade e a permanência das associações formadas com o fim específico de traficar drogas. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. XXXXX-60.2013.8.24.0030, de Imbituba, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 16-08-2018).

A par disso, percebe-se robusto conjunto de provas - relatório da investigação policial, laudos periciais nos aparelhos celulares demonstrando inúmeras conversas de compra e venda de entorpecentes, além da própria confissão do acusado -, capaz de apontar a materialidade do crime de tráfico, motivo pelo qual, afasta-se a preliminar e mantém-se a condenação.

Já em relação ao crime ao crime de organização criminosa, previsto no art. , § 2º e § 4º, IV, da Lei 12.850/2013, alega o recorrente que não há provas aptas para ensejar o decreto condenatório, já que embasada em elementos probatórios estranhos ao feito e não juntados aos autos, fato que causou cerceamento de defesa.

Quanto às mídias, razão não assiste a defesa. Ao compulsar os autos, percebe-se que na cota anexa a denúncia, o Ministério Público requereu o compartilhamento de provas dos laudos periciais n. 9102.17.3342 e 9102.17.2886 e do Estatuto do PGC constantes na Ação Penal n. XXXXX-47.2017.8.24.0015 (fls. 7-11).

Tal compartilhamento de provas foi deferido pela magistrada singular (fls. 72-80), os laudos foram juntados ao feito (fls. 218-225 e 226-231), ficando às mídias arquivadas em cartório à disposição das partes e do juízo.

Aliás, consta das considerações finais do laudo n. 9102.2017.2886"Acompanha o presente Laudo Pericial, cópia do documento solicitante da perícia, assim como o material descrito no Título 2. MATERIAL OBJETO PERICIAL, acondicionado em embalagem de custódia nº AAB0100756. Além disso, segue 01 (um) DVD-R, contendo informações extraídas dos objetos motivo pericial" (fl. 223).

A informação também segue nas considerações finais do Laudo Pericial n. 9102.2017.3342"Acompanha o presente Laudo Pericial, cópia do documento solicitante da perícia, assim como o material descrito no Título 2. MATERIAL OBJETO PERICIAL, acondicionado em embalagem de custódia nº C3890432. Além disso, segue 01 (um) DVD-R, contendo informações extraídas dos objetos motivo pericial"(fl. 230).

Portanto, não houve irregularidade no compartilhamento da prova pericial.

Já em relação ao mérito, dispõe art. da Lei n. 12.850/2013:

Art. 2º. Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. [...]

§ 2o As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§ 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I - se há participação de criança ou adolescente;

II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

A definição do tipo incriminador encontra-se disposta no referido diploma legislativo, no seu art. 1º, § 1º

Art. 1º. Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Sobre o tema, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato prelecionam:

A essência da definição de" organização criminosa "reside em uma associação organizada de pessoas para obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes graves (com penas superiores a quatro anos), ou que tenham natureza transnacional (art. 2º). O núcleo da definição de organização criminosa repousa, portanto, em associar-se, que significa unir-se, juntar-se, reunir-se, agrupar-se com o objetivo de delinquir. É necessária, contudo, a reunião de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, mesmo informalmente, com a finalidade de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes graves (a lei fala em infrações penais). Em outros temos, exigem-se, no mínimo, quatro pessoas reunidas com o propósito de cometer crimes, como meio, para obter vantagem de qualquer natureza (Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 26).

Segundo Eduardo Araújo da Silva :

Trata-se de crime contra a paz pu´blica e a seguranc¸a interna do Estado, em raza~o das caracteri´sticas do feno^meno da criminalidade organizada: alto poder de intimidac¸a~o decorrente da prevale^ncia da"lei do sile^ncio"e do emprego dos mais crue´is meios de viole^ncia contra os adversa´rios; alto poder de corrupc¸a~o resultante da acumulac¸a~o do poder econo^mico; aplicac¸a~o das mais variadas formas de" lavagem "de dinheiro para" legalizar "o lucro obtido ilicitamente; conexo~es criminosas locais e internacionais; uso de meios tecnolo´gicos sofisticados para a pra´tica de crimes; estrutura piramidal e con- sequente divisa~o de tarefas entre os seus membros.

Tais caracteri´sticas dificultam a prevenc¸a~o, a repressa~o e a apurac¸a~o das atividades dos grupos organizados, causando um clima de inseguranc¸a social que, eventualmente, pode comprometer o pro´prio funcionamento do Estado de Direito, notadamente quanto a` sua atividade de repressa~o a` criminalidade (Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n. 12.850/13, 2 ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 28).

A denúncia aponta que o apelante é integrante e exerce cargo na organização criminosa denominada" Primeiro Grupo Catarinense "(PGC), desde o setembro de 2017, pelo menos.

A organização criminosa denominada PGC foi criada no Estado de Santa Catarina em 3 de março de 2013, na Penitenciária de São Pedro de Alcântara, com rígidas regras de hierarquia e disciplina, com a finalidade de proporcionar " muitas melhorias no crime neste Estado ", conforme apontado no estatuto de criação (fls. 193-200).

O objetivo principal do PGC é fomentar a prática de crimes graves, especialmente roubos e tráfico de drogas, consolidando no Estado uma estrutura com forte poder bélico e econômico. Para financiar suas atividades, cada um dos faccionados deverá pagar mensalmente R$ 100,00 (cem reais), além de 10% (dez porcento) do" lucro "obtido no crime, conforme consta no estatuto:

Todos os irmãos tem obrigação de doar o valor de R$ 100,00 mensalmente, o chamado dízimo é formado para uma causa para ser usada para investir em armas, drogas, resgates, advogados e necessidade de familiares dependendo da atuação e também para o progresso de toda a massa de irmãos [...] Todo irmão que sair do sistema busque sintonia com demais para receber o apoio drogas armas da facção sendo assim os irmãos tem como obrigação doar 10% de ganhos de assaltos para nosso caixa do PGC para cada vez mais nós estruturarmos contra o governo e os vermes [...].

Dados do setor de inteligência da Secretaria de Segurança Pública de Santa Catarina (SSP/SC), estimam a existência de 2000 reclusos batizados pelo PGC, além de outros 2000 integrantes fora do sistema carcerário.

A organização do PGC é estruturada hierarquicamente de tal forma que o primeiro escalão é composto pelo Conselho, subdivido em 1º Ministério e 2º Ministério. O 1º Ministério é ocupado por membros vitalícios, já o 2º Ministério é subordinado ao 1º e é possível a substituição do membro por um" Disciplina ou irmão capacitado ". Subordinado ao Conselho (1º e 2º Ministérios) tem os" Sintonias ", seguida do cargo de" Disciplina ". Os" Disciplinas "são subdivididos em" Disciplinas Gerais "," de Cidades e de Unidades ".

A existência do PGC ganhou enorme repercussão no trágico ano de 2012, quando inúmeros ônibus, carros e órgãos públicos foram alvos de atentados. Assim, após célere procedimento investigativo e judicial, no ano de 2013 a existência e o modos operandi da facção foram revelados na Ação Penal n. XXXXX-31.2013.8.24.0008, da Comarca de Blumenau.

Após longo estudo e dois dias consecutivos de debates, a Primeira Câmara Criminal, em sessão extraordinária, julgou a Apelação Criminal n. 2014.091769-8, decidindo, por votação unânime, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, mantendo incólume a decisão de primeiro grau. Referido voto, de lavra da Exma. Sra. Desa., Marli Mosimann Vargas, tornou-se paradigma no reconhecimento do PGC como facção criminosa armada articulada no Estado de Santa Catarina.

À época, esta Relatoria, em substituição a Desembargadora Marli Mosimann Vargas, julgou os Habeas Corpus n. 2014.042223-0 e n. XXXXX-8, familiarizando-se com os contornos da organização.

De lá para cá a existência do"Primeiro Grupo Catarinense"tornou-se fato juridicamente reconhecido, ensejando o aperfeiçoamento dos agentes de Segurança Pública e a especialização do Poder Judiciário, consolidando nesta Corte, em reiteradas jurisprudências, como Organização Criminosa para os efeitos do disposto na Lei 12.850/2013.

Especialmente sobre a atuação do PGC na Comarca de Canoinhas, destacou a magistrada:

E, segundo se denota dos autos, há pouco mais de dois anos se instalou nesta Comarca - precisamente no bairro São Cristóvão, em Três Barras/SC - a facção criminosa denominada Primeiro Grupo de Catarinense (PGC), que com o objetivo de implementar os preceitos e a disciplina da organização nos locais onde atua, impôs regras à população, a qual passou a ser refém dos criminosos e obrigada a acatar as determinações emanadas pelo crime organizado para não experimentar as consequências brutais advindas da desobediência.

É fato notório que a organização criminosa sob análise é responsável por comandar o tráfico ilícito de entorpecentes em todo o Estado, sempre visando fortalecer a atividade criminosa mediante a colaboração entre os seus membros.

E após a instalação da organização criminosa, nesta comarca do interior, Canoinhas/SC passou a ser região de alta criminalidade, com vultoso agravamento no índice de tráfico, roubo, homicídio, furto, porte de armas, etc.

Entre algumas das regras impostas pela organização criminosa, encontrava-se a proibição de serem realizados furtos no bairro, com o propósito de não atrair atenção policial para o local o que prejudicava o comércio de entorpecentes , a obrigatoriedade de serem quitadas corretamente as dívidas de drogas, assim como a proibição de que fossem feitas denúncias às autoridades sobre os delitos que aconteciam bem como de seus autores, sob pena de quem descumprisse sofrer atos violentos de represália.

É perceptível, inclusive, na prática processual o domínio que a organização detém sobre a população, pois a polícia judiciária enfrenta extrema dificuldade em localizar pessoas dispostas a depor sobre os crimes que ocorrem no bairro São Cristóvão (local em que se instalou a facção) e, nas raras ocasiões que os cidadãos possuem a coragem de falar, sempre o fazem de forma sigilosa, nos termos do provimento n. 05/2010 da CGJSC, por recearem por suas vidas e de seus familiares.

Em virtude do intenso temor sentido pelos moradores, estes não denunciam os seus algozes e, nas poucas vezes que alguém é arrolado como testemunha sem a proteção do sigilo, seja um usuário ou uma pessoa que presenciou os fatos, estes não são encontrados pelos oficiais para receberem as intimações ou se comparecem em juízo dizem que nada sabem a respeito dos fatos apurados.

Insta ressaltar, ademais, que nos casos em que o resultado da desobediência não é a morte e sim outras agressões como quebrar a pauladas a mão daquele que furtou no bairro - é vedado à vítima procurar atendimento médico, seja no pronto socorro, hospital ou posto de saúde, para não chamar atenção policial quanto à agressão cometida.

A percepção de tais fatores pela autoridade policial desencadeou, no ano de 2017, a" Operação Reprobus ", com a finalidade de identificar os integrantes do PGC naquela comarca, culminando nos autos n. XXXXX-47.2017.8.24.0015.

A partir de diligências naquela ação penal houve a apreensão de inúmeros celulares. Realizada a quebra do sigilo telemático, os aparelhos foram encaminhados para perícia, identificando o apelante Matheus Alves, pela alcunha" Java ", citado nas conversas como sendo integrante do grupo PGC ocupante do cargo de distribuição das drogas.

Assim é o relatório do Policial Civil João Sadlowski em juízo:

[...] eu cumpri um mandado de busca e apreensão na casa do Mateus; [...] nas Investigações realizadas para a Operação Reprobus, não foram identificados os acusados, mas posteriormente, com a apreensão de celulares, conseguimos identificar o Mateus como sendo o Java, e isso ocorreu na perícia realizada no celular da Eliane, onde em diversos grupos as pessoas procuravam pelo Matheus ou por Java, tendo em vista que Java é o apelido dele, e identificamos diversas negociações de drogas por parte de Matheus; [...] em uma conversa obtida no celular do Leandro, o Trator ele pede para ele fazer um relatório da situação, e o Leandro apresenta os nomes dos responsáveis, e nessa conversa tem o nome de Java como sendo o responsável pelas drogas na região de Canoinhas, e fizemos este link com o Matheus Alves, como sendo o responsável pelas drogas nesta região [...] (cf. fl. 494).

Referidas conversas narradas pelo policial civil, estão presentes no Laudo Pericial n. 9102.17.28886, na qual" Trator "(Antônio Rubens dos Reis) informa para Leandro Wozjinhack (Disciplina Geral do PGC) o relatório elaborado por" Rato "(Thiago Vieira) acerca das atividade exercidas pelos integrantes do PGC na cidade de Três Barras, indicando o cargo ocupado pelo apelante Matheus, vulgo" Java "como sendo" Das drogas ":

Torra- Dizimista - Afastado

Playboy - D.c

Java- das Droga - MATHEUS ALVES

Htc- Das armas

Tia

Muka

Veja-se, que o próprio relatório inicial elaborado por Thiago a mando da cúpula do PGC é possível identificar o apelante Matheus como" Das Drogas ". Logo após, Antônio Rubens dos Reis menciona a participação do apelante ao mencionar os integrantes do grupo que conheceu desde a primeira reunião realizada no Município de Três Barras:

: Dae esses eram todos qe konheci desde a 1 R

L.K

Magrao

Canoinhas

Guerra

Botinha

Afilhado

Beira - Mar

Fb

Xikotinho

Makabro

Playboy

Muka

Tia

Htc

Londrina

Sabotage

Moga

Muka

Cebolinha

Raio

Java - MATHEUS ALVES

esses qe me lembro puts qe falta fazem essa equipe

Pelo diálogo é possível observar que Matheus integra a organização criminosa desde sua primeira reunião na cidade de Três Barras.

Além disso, ficou demonstrado que o apelante fazia parte do grupo de Whatsapp denominado" Quadro 3 barra 1 6 7 3 ". Referida numeração é utilizada pelos faccionados do grupo PGC para representar a facção, conforme se colhe do Estatuto (fl. 197).

Caso o apelante não integrasse a facção criminosa, certamente não constaria no relatório encaminhado para o comando do PGC, muito menos comporia grupo do Whatsapp criado especificamente para tratar de assuntos da organização criminosa.

Conforme ressaltado pelo Ministério Público: " Importante destacar que além de Matheus Alves, estão no referido grupo outros integrantes já conhecidos por representarem a facção criminosa em comento, como Leandro Wozjinhack, vulgo "Playboy" , Antônio Rubens Reis, vulgo "Trator" , Tiago Vieira, vulgo "Torra/Rato" , bem como Elias Albinghaus, vulgo "HTC". Ainda que existam diversas conversas sobre a organização criminosa, cumpre mencionar apenas a que evidenciam ser o acusado integrante do Primeiro Grupo Catarinense"(fls. 557-558).

E prossegue a acusação: " Assim sendo, tem-se que na data de 13 de setembro de 2017, após integrantes do PGC suspeitarem que um conhecido do acusado era integrante facção criminosa rival (Primeiro Comando da Capital), Matheus Alves sai em defesa do vulgo "Menor" e informa que ele não é oposição e que ele "corre" [expressão utilizada para a prática de infrações penais] pelo certo, no sentido previsto no estatuto do PGC " (fl. 558).

Verifica-se dos áudios citados pelo Ministério Público:

[13/09/2017 17:43:47] : Primeiramente uma boa tarde

[13/09/2017 17:43:54] : E um forte leal abraço

[13/09/2017 17:44:21] : Esse aí é um parceiro meu

[13/09/2017 17:44:27] : Ele corre com nois

[13/09/2017 17:44:29] : (#Sem Texto) Anexo:

AgsEz8b1Q74n3W5e_ryROjz8a2C2_SeZfyZw__gpRyZl.enc (#Não Encontrado) [13/09/2017 17:44:38] : Não é oposição

[13/09/2017 17:45:06] : De igual da parte do ir 762 representante do ir mentor 1mt vt estou em jo fexadao [13/09/2017 17:45:18] : Eu me queimo pelo bixo ele é correria e pelo certo

[13/09/2017 17:45:25] : Mano corre pelo G

[13/09/2017 17:45:42] : Tony menor

[13/09/2017 17:45:45] : O mano

[13/09/2017 17:45:55] : Só pra da passa a transparência

[13/09/2017 17:46:09] : (#Sem Texto)

Anexo:

AomWs2XA4Omu_2kssCsMkfmiV8r5icPiQ4eDpA5sPeBu.enc (#Não Encontrado)

[13/09/2017 17:47:05] : O menor não faz corre pro 15 mano

[13/09/2017 17:47:18] : Ele pegava droga da mesma liga minha

[13/09/2017 17:47:24] : _*PRIMEIRAMENTE UM BOM FIM DE TARDE PARA TODOS COMPLICADA, TAMO JUNTO ATÉ A ÚLTIMA GOTA DE SANGUE. SEMPRE CORRENDO PELO CERTO JUSTO E CORRETO. SE EU AVANÇAR SEGA-ME, SE EU RECUAR MATE-ME, SE EU MORRE VINGUI-ME POIS SOMOS TODOS GUERREIRO DA MESMA FAMILIA_ _*NA ESCRITA *762* *PGC* + *CVRL*+ *FDN* + *SDC* + *MP* TUDO nao passa nada e o po

[13/09/2017 17:47:24] : Conheso ele das antiga mano

[13/09/2017 17:47:50] : So representante do 1 mt vt ir mentor

[13/09/2017 17:49:31] : Mano play boy c pulder tá me chamando no pv

[13/09/2017 18:13:43] : Eu só tô falando q o mano não é oposição corre pelo certo.

Portanto, não restam dúvidas que o apelante integrava a facção criminosa denominada PGC, motivo pelo qual a manutenção da condenação é medida que se impõe.

No tocante à dosimetria do crime de tráfico, alega o apelante que é injusta a majoração pela nocividade da droga, seu poder de dependência e propagação de seu comércio, vez que inerente ao próprio tipo penal.

Todavia, melhor sorte não lhe socorre.

Com efeito, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 autoriza maior severidade na fixação do quantum de pena, dependendo da natureza e da quantidade de entorpecentes que é traficado, como imperiosa necessidade de repressão ao nefasto comércio.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) [...]DOSIMETRIA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS - EQUÍVOCO VERIFICADO - READEQUAÇÃO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

I - Verificado nos autos que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006 não se mostram totalmente favoráveis, viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal em abstrato cominado pelo tipo.

II - A quantidade de droga apreendida, bem como a natureza da referida substância, são elementos aptos a influenciar nas circunstâncias judiciais ( CP, art. 59) e, por consequência, fundamentar a fixação da pena base acima do mínimo legal (Lei n. 11.343/2006, art. 42). Assim, no que toca ao seu limite de incidência, o fato de o acusado ter sido surpreendido com alta quantidade de" crack "autoriza a exacerbação da pena na sua etapa inicial, porquanto tal substância, derivada da cocaína, possui elevado grau de nocividade à saúde pública, tendo em conta a rapidez com que submete o acusado à dependência causando, por consequência, danos graves e irreversíveis ao corpo humano.

[...] ( Apelação Criminal n. 2010.017751-5, de Navegantes, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 30-05-2011).

No caso em comento, ficou comprovado que o apelado comercializava ecstasy, cocaína e LSD, cujos malefícios aos usuários são fartamente conhecidos e, conforme destacado pela magistada o comércio de tais entorpecentes " reclama maior repreensão, conforme expressamente dispõe a legislação vigente, em razão da alta nocividade da substância, seu notório poder de dependência e pela assustadora propagação do comércio espúrio de drogas nesta Comarca ".

Entretanto, a pena para o crime de tráfico foi aplicada nos seguintes termos:

a.1) do tráfico ilícito de entorpecentes:

A culpabilidade do acusado, compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, é normal à espécie. O acusado não registra maus antecedentes. Da conduta social do réu nada se apurou. A personalidade do réu deve ser valorada negativamente posto que restou comprovado ser integrante de facção criminosa, ocupando o cargo de distribuidor de drogas. O motivo, as consequências e circunstâncias do crime foram inerentes ao tipo penal infringido. Por fim, não há que se falar em contribuição da vítima.

No tocante às circunstâncias previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que a natureza dos entorpecentes vendidos pelo acusado - ecstasy, cocaína e LSD - reclama maior repreensão, conforme expressamente dispõe a legislação vigente, em razão da alta nocividade da substância, seu notório poder de dependência e pela assustadora propagação do comércio espúrio de drogas nesta Comarca.

Assim, em atenção aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, porque presente duas circunstância judicial desfavorável, elevo a pena-base em 1/8 (um oitavo), fixando-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal vigente na data dos fatos.

Na segunda fase de dosimetria, reconheço a circunstância atenuante de ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato ( CP, art. 65, inciso I), de modo que reduzo a reprimenda em 1/6 (um sexto), fixando-a em 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão, sem influência da pena pecuniária (v. TJSC, Apelação Criminal n. 2010.007251-4, de Concórdia, Rel. Des. Sérgio Paladino).

Na etapa derradeira, deixo de aplicar a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, porque não preenchidos os requisitos legais, uma vez que o acusado se dedicava a atividades criminosas e integra a organização criminosa denominada Primeiro Grupo Catarinense - PGC, o que se constata dos elementos de convicção colacionados aos autos, os quais também evidenciam que Matheus não se trata de traficante ocasional e sim que exercia a mercancia de forma habitual.

Frente a ausência de causas especiais de aumento ou diminuição da pena, torno a reprimenda definitiva em 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal vigente na data dos fatos.

Percebe-se que houve erro material na primeira fase da dosimetria, pois embora tenha consignado que o aumento seria na fração de 1/8 (um oitavo) fixou a pena em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, enquanto o correto é 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na fase intermediária, presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), aplicando-se a fração de redução de 1/6 (um sexto) adotada pela magistrada sentenciante, fixa-se a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, deixando-se de reduzir abaixo do mínimo legal ante o óbice da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, ante a ausência de causas especiais de aumento ou diminuição de pena, torna-se definitiva a reprimenda em 5 (cinco) anos de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

No tocante à dosimetria, aduz a defesa que as frações de aumento foram aplicadas em seu grau máximo, devendo ser reduzida ao mínimo legal.

Antes, porém, faz-se mister a análise do parecer da Procuradoria Geral de Justiça, que aponta erro material na aplicação da fração de aumento pela circunstância judicial.

Ao aplicar a pena do réu para o crime de organização criminosa a magistrada consignou:

A culpabilidade do acusado, compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, é negativa, pois atuava como distribuidor das drogas da facção nesta comarca. O acusado não registra maus antecedentes. Da conduta social do réu e personalidade, nada se apurou nos autos. O motivo, as consequências e circunstâncias do crime foram inerentes ao tipo penal infringido. Por fim, não há que se falar em contribuição da vítima.

Assim, em atenção ao art. 59 do Código Penal, porque presente uma circunstância judicial desfavorável, elevo a pena-base em 1/8 (um oitavo), fixando-a em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, e 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria, reconheço a circunstância atenuante de ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato ( CP, art. 65, inciso I), de modo que reduzo a reprimenda em 1/6 (um sexto), fixando-a em 03 (três) anos e 07 (sete) dias de reclusão, sem influência da pena pecuniária (v. TJSC, Apelação Criminal n. 2010.007251-4, de Concórdia, Rel. Des. Sérgio Paladino).

Na etapa derradeira, incide à espécie as causas especiais de aumento de pena previstas no artigo 2º, § 2º, e § 4º, IV da Lei nº. 12.850/13, porquanto a organização criminosa de que faz parte o réu se utiliza arma de fogo para sua empreitada criminosa, circunstância reconhecida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, conforme exposto na fundamentação, e mantém conexão com outras organizações criminosas independentes, quais sejam,"Comando Vermelhoe Família do Norte", de acordo com disposição expressa contida em seu Estatuto.

Com isso, majoro a pena em 1/2, pela primeira causa de aumento, e em 2/3 pela segunda, tornando-a definitiva em 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e 131 (cento e trinta e um) dias-multa.

Percebe-se que, efetivamente, houve erro material na primeira fase da dosimetria, pois embora tenha consignado que o aumento seria na fração de 1/8 (um oitavo) fixou a pena em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, enquanto o correto é 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Outrossim, não merece reparo o aumento efetuado na terceira fase de dosimetria do apelante em razão da existência de duas causas de aumento de pena (atuação em organização criminosa armada e a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes), visto que, não obstante a existência de opiniões em sentido contrário, esta Quarta Câmara Criminal filia-se à corrente que defende o respeito ao poder discricionário concedido ao magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena, afastando-se, portanto, o preestabelecimento de aumentos e reduções de pena.

Como cediço, a aplicação da pena impõe ao julgador que, utilizando-se da discricionariedade que lhe é conferida por lei, seja explícito em sua motivação, devendo portanto demonstrar de forma clara não só as razões como também o"quanto"deva ser majorado ou deduzido da pena. Deste modo, a leitura da dosimetria e da fundamentação da sentença permitirá que tenha-se conhecimento explícito de aspectos do cálculo elaborado, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa.

Consoante se extrai da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, o conceito de fixação da pena consiste em"um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada). [...] Diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal: 'A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento"( Código Penal Comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 393/394).

Sendo assim, deve ser mantida a elevação da pena na terceira fase da dosimetria.

Por fim, considerando correção de erro material na primeira fase do crime de associação criminosa, a pena passa a ser fixada nos seguintes termos:

Na primeira fase, aplicando-se a fração de 1/8 (um oitavo) adotada pela magistrada sentenciante, pela circunstância negativa da culpabilidade, fixa-se a pena em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na fase intermediária, presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), aplicando-se a fração de redução de 1/6 (um sexto) adotada pela magistrada sentenciante, fixa-se a pena em 3 (três) anos de reclusão, deixando-se de reduzir abaixo do mínimo legal ante o óbice da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, considerando o aumento de 1/2 (metade) pela atuação em organização criminosa armada e de 2/3 (dois terços) pelo PGC manter conexão com outras organizações criminosas independentes, torna-se definitiva a reprimenda em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias multa.

Aplicando-se as regras do concurso material chega-se no total de 11 (onze) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três dias) de reclusão e 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantidas as demais determinações da sentença.

Ante o exposto, vota-se por conhecer do recurso, negar-lhe provimento e, de ofício, readequar a pena.

Este é o voto.


Autos n. XXXXX-43.2018.8.24.0015 Gabinete Desembargador José Everaldo Silva

Gabinete Desembargador José Everaldo Silva

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/695214927/apelacao-criminal-apr-11864320188240015-canoinhas-0001186-4320188240015/inteiro-teor-695214994

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