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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00011561120148240027 Ibirama 0001156-11.2014.8.24.0027 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0001156-11.2014.8.24.0027, de Ibirama

Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉUS SOLTOS). PRIMEIRO RÉU: CONDENAÇÃO POR TORTURA CONTRA CRIANÇA (ART. , II, E § 4º, II DA LEI N. 9.455/97), EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CAPUT, DO CP). SEGUNDA RÉ: CONDENAÇÃO POR TORTURA CONTRA CRIANÇA POR OMISSÃO (ART. 1º, II, §§ 2º E 4º, II, DA LEI N. 9.455/97), EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CAPUT, DO CP). MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES: CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ADEMAIS, PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONFORME A TABELA DA OAB/SC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. 1.1. Não há falar em insuficiência de provas do delito de tortura contra criança quando estas demonstram, com segurança, que o acusado, na condição de padrasto de dois infantes e na intenção de causar-lhes dor, submeteu-os a intenso sofrimento físico, desferindo neles golpes cruéis com vara, chinelo, fio de energia elétrica e cabo de vassoura. 1.2. Da mesma forma, descabe falar em insuficiência de provas da omissão da genitora quando estas demonstram, com segurança, que ela sabia e presenciou parte dessas agressões e nada fez para evitá-las ou apurá-las.

2. CULPABILIDADE. Tal vetorial deve ser compreendido como o juízo de reprovabilidade da conduta, isto é, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu. Na hipótese, considerando que o acusado ameaçou as crianças para que não contassem sobre as agressões sofridas para ninguém, fazendo-as usar roupas compridas, e, além disso, introduziu um cabo de vassoura nas partes íntimas de uma delas, correta a valoração negativa.

3. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. As consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente. No caso, tendo em vista que, após as agressões, as crianças necessitaram de acompanhamento psicológico e uso de medicação, correta a valoração negativa.

4. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delito. Na hipótese, considerando que o delito foi cometido não apenas contra uma criança, mas duas, igualmente correta a valoração negativa.

5. HONORÁRIOS COMPLEMENTARES CONFORME TABELA DA OAB. Consoante posição firmada pela Seção Criminal e observada pela unanimidade das Câmaras deste Tribunal de Justiça, a remuneração do defensor dativo, nomeado após a declaração de inconstitucionalidade da LCE n. 155/97, deve ser fixada de forma equitativa e sem a obrigatória vinculação com a tabela de honorários da OAB/SC. Verba honorária arbitrada em consonância com as balizas adotadas pela maioria desta Corte, com atenção, portanto, ao disposto no 3º do CPP, no art. 85, § 2º, do CPC/2015, no art. 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB e tomando, ainda, como parâmetro o valor obtido pela conversão em pecúnia do número de URHs que seria concedido na forma do Anexo Único da LCE n. 155/97. Recurso desprovido no ponto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001156-11.2014.8.24.0027, da comarca Ibirama 2ª Vara em que são Apelantes V. de M. e outro e Apelado o M. P. do E. de S. C. .

A Terceira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, fixando-se o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de complementação da verba honorária arbitrada na sentença, ao Defensor Dativo dos Apelantes, determinando-se a imediata execução das penas assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Getúlio Corrêa e Des. Ernani Guetten de Almeida.

Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti.

Florianópolis, 2 de abril de 2019.

Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Denúncia: O Ministério Público ofereceu denúncia contra V. de M., dando-o como incurso nas sanções do "artigo , II e § 4º, II, da Lei n. 9.455/97 (Lei da Tortura), por diversas vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do Código Penal)", bem como contra P. F. (ré), dando-a como incursa nas sanções do "artigo , II e § 4º, II, da Lei n. 9.455/97 (Lei da Tortura), c/c art. 13, § 2º, 'a', do Código Penal, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do Código Penal), e do art. 244, caput, do Código Penal, por diversas vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do Código Penal), tudo em concurso material (art. 69, caput, do Código Penal)", pela prática dos seguintes fatos delituosos (fls. 2-3)

Durante o ano de 2014, por diversas vezes, em datas e horários a serem apurados na instrução criminal, na residência particular localizada na ****, V. de M. (réu), de modo consciente e voluntário, na qualidade de padrasto das vítimas, submeteu os infantes J. Q. e L. F. F., seus enteados à época, respectivamente, com 7 (sete) anos e 9 (nove) anos de idade os quais se encontravam também sob a autoridade do denunciado, mediante o emprego de violência, a intenso sofrimento físico, como forma de castigo pessoal às crianças, desferindo-lhes golpes com vara, chinelo e fio de energia elétrica, inclusive erguendo-os pelo pescoço (Laudo Pericial de Exame de Corpo de Delito de fl. 3).

Além disso, em diversas ocasiões, o denunciado, também com a finalidade de impor castigo pessoal, introduziu um cabo de vassoura no ânus da vítima J. Q., causando-lhe intenso sofrimento físico.

Por seu turno, a denunciada P. F., genitora dos ofendidos a despeito do seu dever legal de garante e do conhecimento que detinha em relação às constantes agressões perpetradas pelo seu então companheiro, V. de M. (réu), em face dos infantes nada fazia ao presenciar as sessões de tortura e, ainda, saía de casa para o trabalho, deixando os dois filhos em casa, sem se importar com as consequências de sua omissão, concorrendo diretamente para a prática das torturas.

Ainda durante o ano de 2014, em datas e horários a serem apurados na instrução criminal, na residência particular localizada ****, P. F., por diversas vezes, deixou de prover a subsistência dos seus filhos, J. Q. e L. F. F. à época, respectivamente, com 7 (sete) anos e 9 (nove) anos de idade, não lhes proporcionando os alimentos necessários, uma vez que não providenciava almoço aos infantes, fazendo com que eles fossem obrigados a pedir comida a vizinhos.

Assim agindo, o denunciado V. de M. (réu), por diversas vezes, submeteu os seus enteados (crianças), que se encontravam também sob a sua autoridade, mediante o emprego de violência, a intenso sofrimento físico, como forma de lhes aplicar castigo pessoal; a denunciada P. F., apesar de sua obrigação legal de cuidado, proteção e vigilância em relação aos filhos, e, ainda, devendo e podendo agir para evitar o resultado, permitiu, por diversas vezes, que o seu companheiro, ora denunciado, praticasse tortura em face dos infantes, e, ainda, também por várias vezes, deixou de prover a subsistência dos seus filhos, não lhes proporcionando os alimentos necessários (Grifo nosso) (fls. 2-3).

Sentença: Após a regular instrução do processo criminal, o Juiz do primeiro grau proferiu a seguinte decisão (fls. 177-208):

Ante o exposto, julga procedente, em parte, o pedido contido na denúncia para:

a) CONDENAR o acusado V. de M. (réu), devidamente qualificado, a pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime fechado (art. , § 7º, da Lei n. 9.455/97), pelo cometimento do crime descrito no art. , II e § 4º, II, da Lei n. 9.455/97 c/c art. 61, I, do CP, na forma do art. 71, caput, do Código Penal;

b) ABSOLVER a acusada P. F. (ré), devidamente qualificada, do cometimento do crime descrito no art. 244, caput, do Código Penal, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e,

c) CONDENAR a acusada P. F. (ré), devidamente qualificada, a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do crime descrito no art. 1º, II, §§ 2º e 4º, II, da Lei n. 9.455/97, na forma do art. 71, caput, do Código Penal. (Grifo nosso) (fls. 207-208)

Apelação interposta pela Defesa: Requer: (a) a absolvição dos Apelantes em relação aos delitos a que foram condenados, alegando a insuficiência de provas para embasar a condenação ou, subsidiariamente, a desclassificação do delito de tortura para maus-tratos; (b) a fixação da pena-base no mínimo legal, inclusive com a aplicação do quantum de aumento da continuidade delitiva em 1/6, bem como (c) a fixação de honorários advocatícios conforme a tabela da OAB/SC (fls. 235-243).

Contrarrazões: A acusação impugnou as razões recursais defensivas, requerendo o conhecimento e provimento parcial do recurso, tão somente para afastar a valoração negativa das circunstâncias do delito (fls. 246-273).

Parecer da PGJ: Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Joel Rogério Furtado Júnior, que opinou pelo conhecimento e integral desprovimento do recurso (fls. 280-318).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de apelação interposta pela Defesa contra a sentença que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou V. de M. (réu) pela prática de tortura contra criança, por diversas vezes, em continuidade delitiva (art. 1º, II e § 4º, II, da Lei n. 9.455/97 c/c art. 61, I, do CP, na forma do art. 71, caput, do Código Penal), bem como condenou P. F. (ré) por ter se omitido na condição de genitora (art. 1º, II, §§ 2º e 4º, II, da Lei n. 9.455/97, na forma do art. 71, caput, do Código Penal).

Diante das insurgências já detalhadas no relatório, passo ao exame da matéria devolvida a conhecimento desta Câmara:

1. Recurso da Defesa

1.1. Mérito

A Defesa requer a absolvição dos Apelantes ao argumento genérico de que as provas constantes nos autos são insuficientes para embasar a condenação.

Acerca do caso concreto, alegou apenas que: (a) o menor J. Q. afirmou para a psicóloga policial que seu pai lhe deu um notebook, o que encontraria eco na tese defensiva de que os menores estariam sendo influenciados por seu pai a incriminarem a mãe e seu companheiro (fl. 238) e (b) o menor L. F. disse para a psicológa que: "... a mãe falava pra ele [o companheiro] não bater...", o que afastaria sua omissão (fl. 239).

Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito de maus tratos, alegando que "o único intento com suas atitudes, malgrado sua desproporcionalidade, era de educar seus filhos e enteados" (fl. 239).

Sem razão alguma.

Isso porque é evidente que o fato de o pai presentear um dos filhos com um notebook (conduta, que, ressalvo, é absolutamente normal!), em nada corrobora ou comprova a tese defensiva de que estaria tentando influenciá-lo.

Outrossim, o fato de a Apelante ocasionalmente pedir para o companheiro não bater nos seus filhos não afasta sua omissão, já que poderia e deveria ter agido ativamente para evitar e apurar a gravidade de tal situação.

Além disso, é evidente que o fato de agredir crianças de apenas 7 e 9 anos de idade com varas, chinelo, fios de energia elétrica e, em relação a um deles, com a introdução de um cabo de vassoura no ânus, por diversas vezes, não visa à educação das crianças, mas sim causar-lhes intenso sofrimento físico e psicológico, não cabendo falar em desclassificação para maus tratos.

Assim, considerando que a Defesa não trouxe qualquer argumento novo capaz de ilidir o que restou consignado na sentença, da lavra do eminente Magistrado Sandro Pierri, com cujos termos concordo integralmente, a fim de evitar repetição desnecessária, adoto-os como parte integrante deste acórdão, técnica denominada de fundamentação per relationem e cuja legitimidade jurídico-constitucional é reconhecida há muito pelas Cortes Superiores:

1. Em relação ao acusado V. de M. (réu)

As condutas imputadas ao acusado estão assim definidas:

Lei n. 9.455/97:

"Art. 1º Constitui crime de tortura:

[...]

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

[...]

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos";

A materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência de p. 7, do Laudo Pericial de p. 8, dos Relatórios de Atendimento Psicológicos de pp. 56-59 e 64-68, bem como das declarações prestadas pelas vítimas e testemunhas ouvidas.

O crime de tortura é imputado ao acusado V. de M. (réu) por submeter os infantes J. Q e L. F. F., filhos de sua companheira, ou seja, na condição análoga de padrasto das vítimas, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal nas crianças, desferindo-lhes golpes com varas de madeira, chinelos e fios de energia elétrica, erguendo-os pelo pescoço, além de chutes e tapas. Em relação à vítima J. Q., o acusado ainda teria introduzido o cabo de uma vassoura no ânus da vítima, com a intenção de causar-lhe dor.

Os fatos começaram a ser investigados quando, em uma das visitas de J. Q. ao pai biológico, J. Q., o infante relatou as agressões sofridas pelo companheiro de sua mãe, que residia com este, tendo o genitor se dirigido ao Conselho Tutelar em busca de orientação. Na oportunidade, relatou junto ao órgão municipal (p. 9):

"Que pegou seu filho no dia 17/04/2014 e que combinou com a genitora P. F. (ré), que o traria de volta no domingo (40/04/2014) por volta das 18h, e que ao chegar na residência P. não estava e nem mesmo deu satisfação sendo que levou a criança consigo novamente, o padrastro Sr. V., vulgo 'G.', estava na residência, mas não deixou, pois a criança durante a visita disse que seu padrasto Sr. V. o 'pega pelo pescoço e o levante', que 'bate' no mesmo com frequência, que Volnei (16 anos) também agride o infante, sendo que P. o deixa aos cuidados do adolescente. Que no dia 17/04/2014 após chegar em sua residência ao ir dar banho em J., a criança disse que o 'babaca do Gaúcho pegou um cabo de vassoura e enfiou aqui atrás' se referindo às nádegas, que o mesmo estava brincando com um amigo de rua e que o Sr. V. mandou entrar na residência e ir para o quarto, e que neste momento empurrou o cabo de vassoura nas nádegas do infante machucando seu ânus, sendo que na ocasião ainda dizia sentir dor, que o infante disse que isso ocorreu na segunda-feira (14/04/2014)".

Orientado a registrar o ocorrido junto à Delegacia de Polícia, pois na hipótese trata-se de cometimento de crime, J. Q. relatou naquele órgão (p. 13):

"Que do mês de abril em diante, J. começou a reclamar da mãe, alegando que a mesma não estava lhe dando comida, que não tinha leite para beber e V., seu padrasto, lhe maltratava; Que J. contou que V. o mandou para o quarto e enfia o cabo de vassoura em seu ânus; Que J. reclama de dor mas V. não se importava; [...] Que V. pega pelo pescoço e o levanta; Que bate nele com frequência; Que J. diz que quer morar com o declarante em razão das agressões por parte de V. e também porque a mãe não se importa com ele; Que ao dar banho em J., o declarante viu diversas marcas em seu corpo e, perguntando do que se tratava, J. diz que foi o padrasto que bateu nele, que puxa suas orelhas, lhe dá muitos tapas na cabeça e no corpo".

Durante a realização da entrevista de escuta psicológica com J. Q., ocorrida em 14.10.2014, a psicóloga policial Danielle Cadan relata (pp. 64-67):

"Jairo fala que foi até a Delegacia de Polícia registrar boletim de ocorrência devido à suposta situação de maus tratos que eram cometidas por V., padrasto de J. à época dos fatos. Diz que obteve as informações, por meio do filho, de que o homem o agredia com 'fio de força', além de ter visualizado uma marca dessa agressão na perna de J.. Fala que P., sua ex-esposa tinha a guarda de J. na época, e que ele ficava a cada 15 dias com o filho. Sobre a denúncia acerca da suposta situação em que V. teria introduzido um cabo de vassoura no ônus de J., Jairo relata que o filho contou-lhe que certo dia o padrasto embriagado, e quando J. tomava banho, V. lançou o garoto contra o chão e 'enfiou o cabo de vassoura no ânus'. Fala que J. reclamou pra ele, depois do ocorrido, de sentir dores na região anal".

Ouvido em Juízo, J. Q. relatou com detalhes como os fatos ocorreram e as consequências originadas das agressões (p. 102). Começou explicando que buscava o filho a cada 15 dias para passar o final de semana em sua residência, e passou a ficar desconfiado com a mudança de comportamento de J. Q. em uma das visitas, mas ele não lhe disse nada. Tentou novamente no próximo final de semana que buscou o filho saber o que estava acontecendo, tendo J. Q. contado que o acusado V. de M. (réu) o agredia com o uso de um fio de energia elétrica, galhos finos de árvore, com chinelo, lhe erguia pelo pescoço, se não queria tomar banho recebia chutes até entrar no banheiro, e que colocou um cabo de vassoura em seu ânus (1'35"). Também relatou que quando buscava o filho, percebia que J. tinha hematomas nas costas e nas pernas (3'04"). Explicou que em uma de suas visitas J. Q. reclamou de dor nas nádegas, e que não quis mais o auxílio do pai durante o banho, fato que causou estranheza e levou a questionar o filho, até ele lhe contar e mostrar que estava com as nádegas e pernas avermelhadas (5'20"). Acerca do episódio envolvendo um cabo de vassoura, J. Q. afirmou que o filho contou que queria ficar mais tempo brincando na casa do 'coleguinha', e quando voltou pra casa se recusou a tomar banho, então o acusado V. o empurrou até o chuveiro, colocando então a vassoura no ânus, machucando-o (6'09"). Relatou ainda que, como o filho reclamava bastante de dor, levou-o ao médico, e a criança ainda está realizando acompanhamento com profissionais para superar o ocorrido, mas que tem pesadelos quase todas as noites (9'30").

Pode-se verificar, pelos vários depoimentos prestados por J. Q., que este notou que o filho começou a apresentar um comportamento estranho durante suas visitas quinzenais, ao que passou a incentivá-lo a dizer-lhe o motivo. Assim que a criança lhe contou que estava sendo agredido, o genitor procurou os órgãos públicos em busca de orientações e providências, com medo que as agressões continuassem a ocorrer. Em que pese a testemunha não ter presenciado as agressões, foi a primeira pessoa a quem a vítima contou sobre elas, narrando com precisão de detalhes que as agressões ocorriam com varinhas (galhos finos de árvores), cabos de energia elétrica, chinelos, inclusive que era erguido pelo pescoço, se não queria tomar banho era empurrado a chutes até o chuveiro, e o caso mais grave, quando o acusado introduziu um cabo de vassoura no ânus da criança, com a intenção de causar dor.

As agressões causaram tamanho sofrimento, que o pai narra que, até a data em que foi ouvido em Juízo, a criança ainda tinha pesadelos, e necessita fazer acompanhamento psicológico para tentar superar o vivenciado.

Importante ressaltar que a criança estava vestida quando foi introduzido o cabo de vassoura em seu ânus, ou seja, não havia desejo sexual no gesto, mas a intenção de causar sofrimento físico à vítima.

A vítima J. Q., que contava com 7 anos de idade na época dos fatos (Certidão de Nascimento de p. 61), relatou quando foi ouvido na Delegacia de Polícia (p. 14):

"Que perguntado se gosta de Gaúcho responde 'não, porque ele me bate só porque vou na casa do meu amigo'; Que perguntado se V. lhe fez algum mal, responde 'ele enfia o cabo de vassoura no meu ânus', 'eu estava brincando no quarto'; Que diz 'eu chorei'; Que perguntado se tem medo de V., responde 'ele tem cara de bravo'; Que diz que V. também lhe deu tapas na cabeça; Que V. não o deixa brincar com seus amigos; Que diz "o Walmir também me surrou de vara e de fio de força'; [...] Que perguntado se sua mãe lhe agride, responde negativamente com a cabeça, depois diz 'ela só briga'".

Durante a realização da entrevista de escuta psicológica com a vítima J. Q., ocorrida em 31.07.2014, a psicóloga policial Danielle Cadan relata (p. 58):

"J. diz que veio até esta Delegacia porque seu pai mandou-lhe dizer o que havia acontecido. Assim, relata que V. 'de vez em quando batia em mim e no meu irmão'. Solicitado por esta psicóloga que descrevesse como ele batia, ele falava que usava uma 'varinha ou um fio de força', e que 'ficava marca e ardia'. Diz que ele fazia isso antes da mãe de J. chegar do trabalho. [...] Indagado sobre V., fala que ele não mora mais na sua casa, mas que de vez em quando 'ele liga no telefone'."

Em nova entrevista realizada com a psicóloga policial, ocorrida em 14.10.2014, a criança relatou (p. 66):

"J. fala que 'o Gaúcho me batia com vara, fio de força, cinta, e só'. Ao ser indagado sobre como está sendo morar com o pai, ele fala que o pai 'me bota de castigo e não me deixa mexer no note, mas não me bate'. Indagou-se J. sobre a situação em que Gaúcho teria usado uma vassoura. Nesse momento, ele fala que 'ele colocava na minha bunda e pum, enfiava...' J. não completa a frase. Então pede-se que ele fale onde era enfiada a vassoura, aí ele fala que 'no cu'. Questiona-se J. se ele sentia dor quando Gaúcho enfiava-lhe a vassoura no cu, e ele responde que não machucava e não sentia dor, somente ficavam marcas 'no meio'. Perguntou-se quantas vezes o padrasto havia feito tal coisa com a vassoura, e ele responde que 'umas quatro ou cinco vezes'. Pede-se que conte sobre uma dessas vezes, e ele fala 'fui na casa de um amigo. Ele me batia quando eu vortava [sic]. Perguntou-se a J. se nesse dia Gaúcho enfiou-lhe a vassoura no cu, e ele respondeu que não. Que ele enfiou a vassoura 'quando eu tava brincando na garagem. Tu sabe o buraco, né? Ele enfiou'. Questionou-se J. sobre o local em que o padrasto havia pego a vassoura, e ele disse que 'a vassoura tava ali perto da porta, e eu tava entrando pra dentro da porta'. Indagou-se J. se Gaúcho tirou-lhe a roupara para enfiar a vassoura, e ele nega. Responde que estava de shorts e ele enfiou a vassoura por cima da roupa".

Ouvido em Juízo, a vítima J. Q. afirmou (áudio de p. 116) que o 'Gaúcho', como era conhecido o acusado V., algumas vezes bateu nele e em seu irmão, com 'vara, fio de força', porque ia brincar na frente da casa, com os vizinhos (2'10"). Confirmou que V., quando brigava, além das agressões com vara e fio de energia, também o pegava pelo pescoço e o erguia, mas não deixava marcas, ou se deixava, eles andavam com roupas compridas para que ninguém visse ('5"10). Sobre a vez em que foi agredido com o cabo de uma vassoura, explicou que ele e o irmão haviam voltado da aula de informática, e ao entrar na casa V. pegou um cabo de vassoura e colocou entre suas nádegas, machucando-o (6'00").

Conforme se verificam dos depoimentos prestados, a vítima J. Q., apesar da tenra idade, relatou a mesma versão em todas as vezes, sendo firme e coerente em afirmar como as agressões ocorriam, e explicando os supostos motivos das agressões: que brincava com seu irmão e alguns coleguinhas na rua, ao invés de ficar em casa, que não queria tomar banho no horário que mandavam, etc., ou seja, comportamentos normais de crianças, que de nenhuma forma justificariam castigos corporais, ainda mais os suportados pelas vítimas.

Durante a realização da entrevista de escuta psicológica com a vítima L. F. F., ocorrida em 07.08.2014, a psicóloga policial Danielle Cadan relatou (pp. 58-59):

"Fala que veio até esta delegacia para contar o que V. fazia para ele e para J.. Fala que ele batia nos dois quando chegavam muito tarde em casa. Diz que não doía, e que aguentava para não chorar. Diz que ele usava um pedaço de fio para isso, além de uma 'varinha de pêssego', pois tem uma árvore em frente à casa, do outro lado da rua. Relata sobre uma certa ocasião em que ele apanhou porque havia revirado o quarto, então V. usou um chinelo para agredi-lo. Diz que 'ficava marquinha, tinha que ir de calça para a escola pro diretor não ver a marca, e era quente'. [...] Também diz que J. sempre chorava quando apanhava, mas 'L. aguentava o choro'. Fala que ele batia mais em L. que no irmão, pois o 'pai de J. registra BO'."

Ouvido em Juízo, L. F. F. (p. 139) iniciou informando que ele e seu irmão J. eram agredidos todos os dias pelo réu V., porque brincavam com seus coleguinhas, às vezes com o uso de uma varinha ou com cinta (0'44"). Relatou que protegia o irmão mais novo, então era mais agredido (2'39"). Confirmou que seu corpo ficava com marcas das agressões, que mostrou na escola onde estudavam, então começaram a investigar (2'57"). Afirmou que a mãe via as marcas, mas que não explicava para a mãe a origem delas, e com medo do acusado inventava alguma história.

Compreende-se do relato da vítima L. F. F., que era constantemente agredido pelo acusado V., e que tentava proteger o irmão mais novo para que este não sofresse tanto. Afirmou que, assim como o irmão, ficava com marcas pelo corpo, principalmente na região das nádegas, pernas e costas, locais que as marcas não ficavam visíveis pelo uso das roupas, que usava para escondê-las. Importante ressaltar a semelhança entre os depoimentos prestados pelos irmãos, informando o mesmo modus operandi do acusado, que se utilizava de violência extrema e desnecessária contra os infantes por motivos frívolos, consistentes em pequenos atos de desobediência normais de crianças, como brincar na rua até mais tarde ou deixar o quarto desarrumado.

Como se não bastasse, extrai-se do item "Análise e Impressões" do relatório psicológico realizado com as vítimas (p. 59):

"J., assim como seu irmão, L., durante esse atendimento psicológico, apresentaram-se com atenção adequada para manter a comunicação com esta psicóloga. Ambos mostraram capacidade de expressão e entendimento suficientes para a ocorrência do diálogo. Seus relatos ocorreram de maneira clara e coerente. Assim, sugere-se considerar-se na investigação policial as declarações, e as informações, transmitidas tanto por J., como por L.".

Consabidamente, os crimes dessa natureza, envolvendo violência, pouquíssimas vezes são presenciados por testemunhas, ficando as agressões suportadas pelas vítimas, e que não raras vezes também são ameaçadas para que não contem sobre o cometimento do ilícito.

Durante as investigações, foi ouvida a testemunha Lourdes Weiss, vizinha dos acusados (p. 16):

"Que há dois meses é vizinha de P. e o marido; Que várias vezes viu o marido de P. agredir as crianças J. e L. F.; Que a depoente ouviu as crianças gritando e certa vez 'comprou briga' com o marido de P., dizendo que iria chamar o Conselho Tutelar; Que o mesmo respondeu 'pode chamar que não vai dar em nada';"

Ouvida em Juízo (áudio de p. 139) sobre seu depoimento prestado na Delegacia de Polícia, confirmou que viu o acusado agredindo as crianças, próximo à uma geladeira, ocasião em que disse ao acusado que iria denunciá-lo ao Conselho Tutelar (6'05").

Pelos depoimentos acima transcritos, verifica-se que, pelo menos em uma oportunidade, as agressões sofridas pelas crianças foram presenciadas por uma das vizinhas, dando maior credibilidade aos relatos das vítimas. Ainda mais grave foi o fato da testemunha ter advertido o agressor que iria comunicar as autoridades, e este a ignorou, demonstrando não se importar com as consequências de seus atos.

A testemunha M. R. de A., que morava perto da casa da ré, afirmou na Delegacia de Polícia que as vítimas lhe relataram as agressões (p. 17):

"Que P. sai cedo para trabalhar, e deixa seus filhos, L. F., 9 anos e J. de 7 anos sozinhos em casa; Que nos finais de semana J. vai à sua casa e reclama da mãe; [...] Que recentemente J. reclamou do padrasto, V., dizendo que o mesmo era muito bravo, que lhe batia e que tinha introduzido um cabo de vassoura em seu ânus e que teria dito 'tô fazendo isso pra tu sentir dor'; Que J. contou também que era agredido com fio de luz nas pernas e que sua mãe não falava nada para V.; Que a depoente tomou conhecimento dos fatos através de J. e nada presenciou [...]".

Em que pese não ter sido localizada para ser ouvida em Juízo (p. 112), seu depoimento prestado na Delegacia de Polícia não se encontra isolado nos autos, ao contrário, relata que as vítimas, não suportando em silêncio as agressões contínuas, começaram a relatar para os vizinhos sobre a violência sofrida.

A testemunha L. de O., vizinha que auxiliava a ré P. nos cuidados com os filhos, enquanto aquela trabalhava, afirmou na Delegacia de Polícia (p. 70):

"Que sabe que V. é bem rude com as crianças, inclusive com seu próprio filho; Que um dia V. mandou seu próprio filho para fora de casa, pois os mesmos haviam brigado e V. tentou esfaquear seu filho; Que a depoente acolheu V. em sua casa e lhe deu comida, e lugar pra ficar até se entender novamente com seu pai; [...] Que os meninos contavam que apanhavam com o que V. achava na frente independente do que fosse."

Ouvida sob o crivo do contraditório, a testemunha relatou (p. 102) que V. era agressivo com as crianças, que lhe contavam que V. lhes batia e enforcava, porém nunca visualizou as agressões (5'25").

Dos depoimentos acima transcritos, percebe-se que as pessoas que moravam próximo à residência de P. F. (ré) e V. de M. (réu) tiveram conhecimento, pelas próprias crianças, acerca das agressões, inclusive a testemunha Lourdes Weis testemunhou uma das agressões.

P. F. (ré), mãe das vítimas, afirmou na Delegacia de Polícia que ficou apavorada quando soube das agressões (p. 18):

"Que conviveu com V. de M. (réu) durante um ano e sete meses; Que atualmente estão separados; Que durante a convivência, diz que nunca viu V. maltratando, ou seja, agredindo J.; Que V. somente chamava a atenção de J. eis que era muito rebelde; Que sobre o fato de V. ter introduzido um cabo de vassoura no ânus de J., ficou sabendo através do Conselho Tutelar; Que ficou surpresa e apavorada; Que o Conselho Tutelar lhe deu uma semana para morar em outra casa e sozinha com as crianças, caso contrário perderia a guarda de J.; Que acatou o pedido e atualmente mora com J. e seu outro filho, L. Fernando, que teve de solteira; Que esclarece que J. é muito agitado e sofre alguns tombos quando brinca com o irmão; Que sobre os hematomas ou lesões nas nádegas de J., diz que nunca o viu porque o mesmo não a deixa dar banho nele; Que J. também nunca reclamou de dor na região anal; Que acredita que J. esteja sendo influenciado pelo pai, o qual pretende sua guarda; Que esclarece que sai para trabalhar diariamente por volta das 04h10m; Que J. e L. ficam sozinhos até por volta das 06h30m quando acordam para ir à escola, e neste horário uma vizinha vai até sua casa para saber se estão bem."

Percebe-se que a acusada P. F. (ré) quer levar a crer que as agressões foram ocasionadas por culpa das próprias crianças, que eram "rebeldes", e se houve algum hematoma na criança J. Q., poderia ser de um dos vários "tombos" que levava.

Durante a realização da entrevista de escuta psicológica com a ré P. F. (ré), ocorrida em 31.07.2014, a psicóloga policial Danielle Cadan relata (pp. 57-58):

"[...] Quando residia com V., também morava na casa o filho dele, que tem 16 anos de idade. Fala que está separada de V. desde maio deste ano, e que a dissolução da união estável deu-se devido a conflitos entre ela e V., nada tendo a ver com os filhos dela, ou mesmo com o registro do boletim de ocorrência feito por J.[...]. Sobre o boletim de ocorrência registrado por Jairo, P. fala que acredita que ele fez isso para perturbá-la, e assim obter a guarda de J., novamente. Relata que nunca escutou queixas do menino acerca de agressões de V. contra ele, nem mesmo relatos de castigos. Fala que os dois meninos reclamavam que o padrasto era rígido em relação a horários. Também, coloca que J. já lhe disse que não gostava 'do tio, porque o tio fez você se separar do pai', referindo-se a V., como sendo o tio. Fala que J. constantemente possui marcas de hematomas pelo corpo, e machucados, pois é agitado e sempre cai em suas brincadeiras. Nega já ter presenciado qualquer agressão física de V. contra algum de seus filhos [...]".

Ouvida sob o crivo do contraditório (áudio de p. 139), afirmou que havia períodos em que V. ficava sozinho com as crianças, enquanto estava trabalhando, e que não sabe ao certo o que acontecia nesses períodos, pois os filhos não lhe contavam que estavam sendo agredidos. Também justificou que nunca viu nenhuma marca de agressão, pois as crianças estavam acostumadas a tomar banho sozinhas (2'40"). Explicou que somente desconfiou das agressões quando foi chamada ao colégio pela direção do colégio, e o filho L. F. F. somente falou das agressões quando mudou-se com os filhos para outra residência, sem o acusado (3'00"). Confirmou que, após as denúncias, foi auxiliar os filhos no banho, e observou que realmente haviam marcas pelos corpos das crianças (6'00").

Apesar da genitora tentar proteger o acusado, afirmando várias vezes que as crianças eram"agitadas", por fim reconheceu o cometimento das agressões, quando o filho L. F. F., ausente a situação de risco, confirmou a violência sofrida por ele e pelo irmão.

O acusado V. de M. (réu) negou que agrediu as crianças, afirmando ainda da fase policial (p. 19):

"Que nunca agrediu J.; Que somente chamava sua atenção quando fazia algo errado; Que o tinha como filho; Que as marcas no corpo de J. são provenientes de quedas, eis que brincava muito e certo dia caiu de uma árvore restando um hematoma em sua nádega".

Em Juízo, negou que agrediu as crianças, aduzindo que os fatos foram inventados pelo ex marido de P., J. Q.. Em relação às lesões apontadas no laudo pericial, afirmou que J. Q. caiu de uma árvore, ficando machucado (áudio de p. 102).

Em que pese o acusado negar as acusações, afirmando que as lesões do laudo pericial foram relativas à queda de uma árvore, tais justificativa fica totalmente dissonante do conjunto probatório.

As vítimas foram claras ao afirmar, por repetidas vezes, em momentos distintos e para várias pessoas, que eram agredidas pelo acusado. As testemunhas ouvidas confirmaram que as crianças relatavam as agressões, e por fim até a própria genitora, que inicialmente protegeu o acusado, reconheceu que os filhos eram lesionados e ameaçados.

As provas são seguras para apontar que o acusado, na condição análoga de padrastro das vítimas, agredia as crianças com a utilização de chinelos, fios de energia, galhos finos de árvores (pessegueiro), chutes e tapas, além de erguer as crianças pelo pescoço, sufocando-as, e introduzir no ânus da vítima J. Q. um cabo de vassoura.

Do plexo probatório é possível perceber que, no período de tempo em que as crianças estavam sozinhas com o acusado, estas apanharam inúmeras vezes de V., mas não com o objetivo de corrigir desvios de educação e/ou disciplina, mas por puro sadismo do agressor. Entretanto, mesmo que se admitissem as atitudes hostis do acusado como destinadas a construir uma boa formação moral das crianças, o Estatuto Repressivo Penal reprime os abusos, os castigos imoderados. Os motivos que eclodiam nas punições eram sempre banais: uma desarrumação no quarto, demorar para entrar em casa, não querer tomar banho, etc.

Os infantes não eram violentados apenas fisicamente, mas também em seu íntimo. Explico: ao mesmo tempo em que eram espancados pelo acusado, sofriam ameaças de permanecerem em silêncio quanto às agressões sofridas, inclusive tendo de usar roupas compridas em dias quentes, com a finalidade de esconder as marcas deixadas pelo agressor. Isto porque era evidente que o acusado temia que seus odiosos atos chegassem ao conhecimento de terceiros e, é claro, da autoridade pública.

É difícil imaginar o que pensavam as crianças que passavam por verdadeiro suplício, coagidos de forma tão vil, por alguém em quem deveriam confiar para protegê-las, pois o réu assumia a condição de padrasto destas. E tão forte foram as sequelas deixadas, que o infante J. Q. ainda tem pesadelos noturnos, revivenciando a cada noite o sofrimento passado, necessitando de auxílio de medicamentos e acompanhamento psicológico para conseguir lidar com o trauma.

Cabe esclarecer que os atos praticados pelo acusado configuram o crime de tortura, e não de maus tratos, como pleiteia a defesa.

Segundo os doutrinadores Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Júnior e Pedro Lenza, em seu livro Legislação penal especial - 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016, p. 194:

"Intenção de expor a vítima a grave sofrimento, como forma de aplicação de castigo ou medida de caráter preventivo. Exige-se, pois, o chamado animus corrigendi. Essa forma de tortura muito se assemelha ao crime de maus-tratos (art. 136 do CP). A diferença está no elemento normativo da tortura, existente apenas nesse inciso II, que pressupõe que a vítima seja submetida a intenso sofrimento físico ou mental. A caracterização desse dispositivo, assim, é reservada a situações extremadas. São exemplos: amarrar a vítima e chicoteá-la, trancar criança em ambiente gelado; aplicar ferro em brasa na vítima, queimá-la com cigarro etc". (Grifei).

O doutrinador Gabriel Habib, em seu livro entitulado Leis Penais Especiais, Tomo I, 7ª edição, revisada, ampliada e atualizada. Editora jusPodivm, 2015, p. 297, esclarece melhor a diferença entre os crimes:

"Diferença para o art. 136 do Código Penal. O tipo penal ora analisado se parece muito com o tipo penal do art. 136 do Código Penal, que trata do crime de maus tratos. O conflito aparente de normas deve ser resolvido pelo princípio da especialidade. Com efeito, a distinção entre ambos reside em diversos pontos, sobretudo no dolo do agente. Em relação ao dolo, enquanto o delito do art. 136 do Código Penal tem caráter educativo e o dolo do agente é a repreensão a uma indisciplina e se aperfeiçoa com a simples exposição a perigo a vida ou a saúde da vítima, em razão de excesso no uso dos meios de correção ou disciplina, no delito de tortura ora estudado, o dolo do agente é causar padecimento à vítima, causando-lhe sofrimento físico ou mental, sem nenhum cunho educativo. A outra distinção reside no fato de que o crime do a rt. 136 do Código Penal é de perigo, ao passo que o delito de tortura é de dano."

Assim, entende-se que uma das diferenças entre os crimes é o dolo do acusado, ou seja, é crime de tortura se a intenção é causar sofrimento físico ou psicológico, como forma de aplicar castigos corporais, ao passo que o crime de maus tratos é o abuso dos meios de correção e disciplina. O grau da violência exercida é que distingue os crimes.

O que motivou o acusado a praticar tais atos foram comportamentos próprios de crianças, que por vezes ficavam mais desobedientes, deixando o quarto bagunçado, brincavam na rua até mais tarde, não queriam tomar banho, etc. Também as agressões ocorriam sem motivo aparente, como quando relatado pela vítima J. Q. a ocasião em que lhe foi introduzido o cabo de vassoura no ânus, estava voltando com seu irmão de uma aula de informática. Ademais, conforme relatado pela vítima L. F. F., as crianças eram agredidas todos os dias, não sendo crível que nunca tivesses apresentado bom comportamento.

Da análise dos autos, principalmente dos depoimentos das vítimas, comprovou-se que o acusado, de forma quase diária, agredia as crianças com chinelos, fios de energia elétrica, galhos finos de árvores (pessegueiro), erguia as criança pelo pescoço causando a sensação de sufocamento, além de chutes e tapas. Ainda, em relação à criança J. Q., o acusado introduziu um cabo de vassoura no ânus da vítima.

Ora, tais violências comprovam, sem sombra de dúvidas, que a intenção do acusado V. de M. (réu) é causar intenso sofrimento físico às crianças, enquanto estas ficavam sob sua vigilância. Os meios utilizados pelo acusado geraram marcas nos corpos dos infantes, tamanha a intensidade da força aplicada para castigá-los. A sensação de sufocamento ao ser erguido pelo pescoço, mais os chutes suportados, foram extremamente violentos, ainda mais por terem sido cometidos contra duas crianças, de 7 e 9 anos de idade na época dos fatos, de forma sistemática e reiterada.

Agrava-se ainda mais a conduta do acusado, pela perversidade em introduzir um cabo de vassoura no ânus de uma criança de sete anos, com o propósito de fazê-la sentir dor. Aliás, extrai-se do item" Análises e Impressões "do atendimento psicológico de pp. 64-67:

"Sugere-se que seja levada em conta a possibilidade da suposta cena referente à introdução da vassoura no ânus de J., pelo padrasto, conforme relato de J., tenha se tratado de uma agressão física, e não um ato que remetesse a uma erotização, isto é, a uma cena de abuso sexual propriamente dita. [...] Porém, na cena narrada por J., não ficou clara a ocorrência de tal prática, fornecendo maiores indícios de se tratar de uma punição física cometida por V. contra ele, do que uma violência sexual, o que pode causar-lhe sofrimento".

Assim, ao cometer esta quantidade de agressões com utilização de vários objetos para aumentar o sofrimento infligido, durante o período superior a um ano, com agressões quase diárias, o acusado perpetrou um sofrimento atroz, desnecessário e cruel nas vítimas, aumentado pelas ameaças de que nada poderiam contar senão apanhariam mais, causando verdadeiro tormento aos infantes.

Como se não bastasse, após longo período em que as agressões ocorreram, J. Q. relatou em seu depoimento perante este Juízo que o filho ainda acorda todas as noites com pesadelos, em que revivência as agressões sofridas, necessitando de medicação e ajuda psicológica.

Desta feita, não há se falar que a conduta do acusado configura o crime de maus tratos, ante a extremidade das agressões sofridas.

Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

Apelação Criminal n. 0000893-93.2008.8.24.0057, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 13-12-2016:

" APELAÇÃO CRIMINAL - TORTURA (LEI N. 9.455/97, ART. , II, § 4º, II)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - PROVAS TESTEMUNHAS E LAUDO PERICIAL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE MAUS-TRATOS NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR (CP, ART. 136, § 3º, CAPUT, C/C LEI N. 11.340/06, ART. , I)- IMPOSSIBILIDADE - ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME DE TORTURA COMPROVADO - VÍTIMAS MENORES DE CATORZE ANOS SOB A GUARDA DOS RÉUS - AGRESSÕES FÍSICAS E VERBAIS E AMEAÇAS - INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO E PSICOLÓGICO COMPROVADO - RECURSO DESPROVIDO ".

Apelação Criminal n. 2014.015165-4, de Orleans, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 27-11-2014:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TORTURA (ART. , II, C/C § 4º, INCISO II E ART. , II, C/C § 3º § 4º, INCISO II, TODOS DA LEI N. 9.455/97, EM CONTINUIDADE DELITIVA). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE AUTORIA PELOS RÉUS QUE NÃO ENCONTRA SUSTENTO NAS PROVAS DOS AUTOS. NARRATIVA DA VÍTIMA, CRIANÇA DE 4 ANOS DE IDADE, CONDIZENTE COM AS LESÕES POR ELA APRESENTADAS E COM O RELATO DAS DEMAIS TESTEMUNHAS OUVIDAS. PAI E MADRASTA QUE AGREDIRAM SEVERAMENTE A CRIANÇA, BEM COMO APLICARAM PUNIÇÕES, CAUSANDO INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO E PSICOLÓGICO, COMO FORMA DE CASTIGO PESSOAL. CONDUTAS CARACTERIZADORAS DO CRIME DE TORTURA CASTIGO. ALEGAÇÃO DE QUE PARTE DAS LESÕES APRESENTADAS DECORRIAM DE PROCESSO ALÉRGICO. PROVA DOS AUTOS NO SENTIDO DE QUE REFERIDA LESÃO FORA CAUSADA POR AÇÃO HUMANA, CONSUBSTANCIADA EM PUXÕES DE CABELO QUE CAUSARAM DESLOCAMENTO SUBCUTÂNEO. TESE AFASTADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO".

Extrai-se das jusrisprudências acima citadas que, para comprovação do crime de tortura, exige-se a presença do dolo específico, que é a intenção de causar sofrimento intenso nas vítimas, menores de idade e sob a guarda dos agentes, o que ocorreu nos presentes autos.

Assim, praticou o acusado V. de M. (réu) a conduta descrita art. , II e § 4º, II, da Lei n. 9.455/97 (Lei da Tortura), por diversas vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do Código Penal), ao submeter as crianças J. Q. e L. F. F., que contavam com sete e nove anos de idade, durante o período em que estas se encontravam sob sua autoridade, com o emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal.

Assinale-se que, ao contrário do que argumenta o réu, os elementos de convicção afiguram-se inabaláveis e comprovam com segurança a materialidade e autoria do crime cometido.

2. Em relação à acusada P. F. (ré).

As condutas imputadas à acusada são o cometimento dos crimes previstos no art. , II e § 4º, II, da Lei n. 9.455/97 (Lei da Tortura), c/c art. 13, § 2º, 'a', do Código Penal, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do Código Penal), e no art. 244, caput, do Código Penal, por diversas vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do Código Penal), tudo em concurso material (art. 69, caput, do Código Penal), assim definidos

Lei n. 9.455/97:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

[...]

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

[...]

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

Código Penal

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

[...]

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

[...]

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. [...]

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Considerando a complexidade de cada crime, passo a analisá-los separadamente.

2.1. Do crime de tortura

A materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência de p. 7, do Laudo Pericial de p. 8, dos Relatórios de Atendimento Psicológicos de pp. 56-59 e 64-68, bem como das declarações prestadas pelas vítimas e testemunhas ouvidas.

O crime de tortura é imputado à acusada P. F. (ré) por sua omissão ante o sofrimento físico suportado pelas vítimas J. Q. e L. F. F., praticados pelo acusado V. de M. (réu).

A acusada nega o conhecimento acerca das agressões.

Segundo o depoimento da vítima J. Q., que tinha apenas sete anos de idade na época dos fatos, a acusada presenciava as agressões sofridas, sem interferir nas castigos corporais suportados. Extrai-se de seu depoimento, prestado ainda no início das investigações, junto à Delegacia de Polícia (p. 14): "[...] Que, perguntado se sua mãe vê as agressões, responde 'às vezes ela vê mas não fala nada'; Que perguntado se sua mãe lhe agride, responde negativamente com a cabeça, depois diz 'ela só briga'".

Ouvido por meio de" escuta psicológica da criança ", a vítima J. Q. informou para a profissional de psicologia no relatório de pp. 56-59, que as agressões ocorriam antes da mãe chegar em casa, ou seja, ela não presenciava as agressões. Sobre as vezes em que V. introduziu um cabo de vassoura em seu ânus, afirmou que a mãe não presenciou.

Ouvido em Juízo (p. 116), a vítima J. Q. confirmou que sua mãe via quando o acusado agredia fisicamente ele e o irmão, mas que não interfiria, deixando que prosseguissem as agressões (2'58"). Afirmou, também, que a genitora nunca o agredia, somente o acusado V. (Gaúcho) (3'11 "). Questionado se nunca mostrou as marcas que ficavam das agressões, J. Q. explicou que não mostrava, com medo que o acusado fosse" brigar "(5'45"). Ainda, relatou que no dia em que foi agredido com o cabo de uma vassoura, a acusada não se encontrada na residência, estando ainda em seu local de trabalho (07'41").

Ressalte-se que a vítima afirmou que quando havia marcas deixadas pelas agressões, ele não mostrava para as pessoas, com medo da reação de V. de M. (réu).

Com efeito, em que pese a maioria das agressões, inclusive as mais perversas, terem ocorrido enquanto a genitora estava laborando, a testemunha confirmou, tanto na fase indiciária como na judicial, que era agredido na presença de P., e esta nada fazia, deixando que a violência perpetrada contra o filho continuasse.

A vítima L. F. F., de nove anos de idade na época dos fatos, também ouvida por meio de"escuta psicológica da criança", afirmou no relatório de psicologia que sua genitora presenciava as agressões: "Indagou-se L. sobre sua mãe já ter presenciado V. agredir ele e o irmão, e o menino afirma que já viu, que ele fazia isso na frente dela. Diz que a mãe falava para não bater."

Tem-se do depoimento prestado que a genitora presenciava as agressões, chegando a pedir para o companheiro pará-las. Contudo, pode-se observar que tal atitude foi insuficiente para proteger as crianças das barbáries sofridas, nada mais fazendo ou interferindo para defender a prole.

Na fase judicial, a vítima L. F. F. alterou a versão (p. 139); relatou que o acusado agredia constantemente a si e ao irmão J., mas que não contava para sua genitora, pois o acusado ameaçava com a expressão" se tu contar pra tua mãe, vou te bater e te deixar uns três dias na cama "(02'57"). Acerca das marcas que ficavam no corpo por causa das agressões, a vítima afirmou que quando a sua genitora as via, este afirmava que inventava alguma história diferente para explicá-las, com medo das ameaças do acusado (03'14"). Informou que a mãe não via as marcas, porque tomava banho sozinho, e não deixava a mãe entrar no banheiro. Explicou que apenas uma vez informou sua genitora sobre uma das agressões, e que a mesma falou que apanhou porque deveria ter feito" alguma arte "(03'39"). Questionado se P. também era agredida por V., a criança relatou que ouvia muitas brigas quando ele e seu irmão já estavam na cama, e que em uma oportunidade viu marcas de dedos no rosto da mãe (7'10").

Por meio do depoimento prestado pelo infante L. F. F., fica esclarecido que a mãe, quando via que o acusado V. ficava agressivo com as crianças, interferia, dizendo"para não bater".

Ocorre que, diante da brutalidade que estava presenciando, apenas um pedido para que as agressões cessassem, que não gerou nenhum efeito prático, claramente foi insuficiente para resguardar a integridade física e psicológica das crianças, que continuavam a sofrer quase que diariamente, enquanto a acusada tinha o dever, além de legal, mas também moral, de agir para evitar estas agressões.

J. Q., em sua declaração perante o Conselho Tutelar (p. 9), foi categórico ao afirmar que o filho, J. Q., confirmou que"com referências às agressões a genitora não toma nenhuma providência. Na Delegacia de Polícia (p. 13), volta dizer que J. Q. afirmou que "a mãe vê mais não faz nada".

Ouvido sob o crivo do contraditório, J. Q. confirmou que o filho lhe relatou as agressões e que, ainda, J. Q. afirmava que a mãe tentava falar com V., mas não adiantava, então ela '"deixava por conta" (8'12").

A testemunha M. R. do R., ouvida apenas na fase policial (p. 17), afirmou que"J. contou que era agredido com fio de luz nas pernas e que a mãe não falava nada para V.".

A testemunha Lourdes Weiss também afirmou na Delegacia de Polícia (p. 16) que" J. contou que a mãe assistia as agressões porém não o defendia do padrasto ".

Assim, os depoimentos colhidos demonstram que P. F. (ré), a genitora das vítimas J. Q. e L. F. F., presenciava as agressões perpetradas por V. Moura, ou seja, tinha conhecimento da violência a que os infantes eram submetidos, e mesmo assim nada fazia para evitar que as agressões continuassem, além de deixar as crianças sozinhas com o agressor por longos períodos de tempo, não se importando aos castigos a que os filhos seriam infligidos.

Acerca do instituto da omissão, o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, em seu Tratado de Direito Penal: parte geral, 1 - 16ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p. 281 explica como o crime é configurado:

"Há, no entanto, outro tipo de crime omissivo: o comissivo por omissão ou omissivo impróprio, no qual o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Nesses crimes, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar o resultado, isto é, deve agir coma finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado. [...]"

A acusada P. F. (ré), como genitora das vítimas J. Q. e L. F. F., de sete e nove anos de idade à época dos fatos, tinha o dever legal de evitar que qualquer agressão ocorresse a seus filhos, e ainda assim, manteve-se inerte, deixando que o resultado ocorresse.

Em que pese negar que tinha conhecimento das agressões perpetradas, depreende-se de seus depoimentos que, inclusive, tentou defender o agressor e culpar as próprias crianças, insistentemente alegando que eram" agitadas ", e se machucavam sozinhas.

Conforme seu termo de Declarações junto à Delegacia de Polícia (p. 18), inicialmente afirmou que V. apenas chamava a atenção de J. Q., pois era" muito rebelde ". E após o Conselho Tutelar tê-la chamado para relatar as agressões cometidas contra o filho mais moço, a acusada afirmou que"esclarece que J. é muito agitado e sofre alguns tombos enquanto brinca com o irmão"e que" acredita que J. esteja sendo influenciado pelo pai ". Ainda, relata que apenas saiu da residência de V. de M. (réu) por insistência do Conselho Tutelar, e que" acatou o pedido ".

Vê-se pela primeira versão apresentada pela acusada, que as agressões cometidas contra seus filhos não era motivo suficiente para tomar a atitude de residir sozinha com as crianças, necessitou que o órgão municipal intervisse para que P. entendesse que as crianças deveriam ser separadas do agressor.

Causa estranheza que a acusada, em sua entrevista psicológica (pp. 56-59), relatou que a separação de V. ocorreu" devidos a conflitos entre ela e V., nada tendo a ver com o filhos dela, ou com o registro do boletim de ocorrência feito por Jairo ". Ainda, afirmou que"sobre o boletim de ocorrência registrado por Jairo, P. fala que acredita que ele fez isso para prejudicá-la, e assim obter a guarda de J., novamente [...] Fala que J. constantemente possui marcas de hematomas pelo corpo, e machucados, pois é agitado e sempre cai em suas brincadeiras".

Ora, torna-se muito difícil acreditar na versão da acusada de que não sabia das agressões, pois confirmou que via marcas de hematomas e machucados pelo corpo do filho.

Também é evidente que a acusada novamente tenta defender o agressor V., imputando o próprio filho como responsável pelos hematomas e machucados que via, e culpando o genitor da vítima J. Q. de ter" inventado "as agressões com o propósito de prejudicá-la.

Oras, após o Conselho Tutelar tê-la advertido das agressões e das crianças já terem relatado os abusos sofridos, a genitora continua omissa em tomar uma atitude contra o agressor para proteger seus filhos. Tanto assim o é que insistiu em relatar que sua separação de V. não teve relação com as agressões, mas por" outros conflitos ", sugerindo novamente que o fato de V. de M. (réu) espancar seus filhos não motivou esta em residir sozinha, o que seria de se esperar de uma mãe quando soubesse que os filhos estavam sendo agredidos pelo companheiro.

Extrai-se do conjunto probatório que a versão da acusada de que não sabia das agressões encontra-se totalmente isolada nos autos.

As vítimas, em especial J. Q., afirmou em todas as vezes em que foi ouvido que a mãe permanecia inerte durante as agressões, ou, no máximo, pediu para V. parar, não provocando qualquer efeito prático, continuando a violência. Tal versão o jovem impúbere também relatou para as testemunhas ouvidas.

A denúncia descreveu que a ré praticou o crime pela sua omissão ante as agressões praticadas contra seus filhos, capitulando a conduta descrita no art. 13, § 2º, 'a', do Código Penal.

Todavia, consabidamente o acusado se defende dos fatos narrados e não da capitulação promovida pelo Ministério Público, consoante o instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383, caput, do Código de Processo Penal.

Nessa toada, embora o Ministério Público, no caso em exame, não tenha tipificado a conduta omissiva perpetrada pela ré como a prevista no art. , § 2º, da Lei n. 9.455/97, observo que houve a descrição desta infração, in verbis:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

[...]

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

[...]

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

[...]

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Grifei)

Em que pese haver previsão acerca da omissão da genitora frente ao sofrimento dos filhos, a Lei de Tortura apresenta uma parágrafo especial que aponta pena diferenciada para o caso de omissão, ante a prática da tortura.

Acerca do cometimento do crime (por omissão imprópria), já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.050977-9, de Presidente Getúlio, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 29-09-2015:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TORTURA POR OMISSÃO CONTRA CRIANÇA (ART. , § 2º, C/C O ART. , II, DA LEI N. 9.455/97). TIPICIDADE VERIFICADA. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. FARTA PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL. SENTENÇA MANTIDA. "Crime de tortura praticado pela companheira do paciente contra sua filha. Omissão do paciente, que vivia em sociedade conjugal de fato com a corré. Relevância causal. Dever de agir [...]." (STF, Habeas Corpus n. 94789, j. em 27/4/2010). PLEITEADA A SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIOLÊNCIA À PESSOA. NÃO CABIMENTO. As circunstâncias do delito, praticado com violência à pessoa, obstam a substituição da reprimenda corporal por medidas restritivas de direitos. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE ACORDO COM A TABELA DA OAB. NÃO CABIMENTO. ARBITRAMENTO QUE DEVE SER FEITO DE ACORDO COM O PARÂMETRO FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. READEQUAÇÃO DE OFÍCIO, NO ENTANTO, EM MOEDA CORRENTE, DIANTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 104 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA E DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/1997". (Grifei).

Apelação Criminal n. 2007.044087-2, de Canoinhas, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 23/4/2008:

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TORTURA NA MODALIDADE CASTIGO - DELITO PRATICADO PELA MÃE CONTRA FILHA ADOTIVA AINDA CRIANÇA - INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º, II, E § 4.º, II, DA LEI N. 9.455/97 - VIOLÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA PRATICADA COM INTUITO DE CAUSAR INTENSO SOFRIMENTO À VÍTIMA - SITUAÇÃO QUE INVIABILIZA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS TRATOS - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA - CRIME DE TORTURA POR OMISSÃO - DELITO COMETIDO PELO PAI QUE SE OMITE AO CONSTATAR AS AGRESSÕES FÍSICAS E PSÍQUICAS SOFRIDAS PELA FILHA - INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º, II, E §§ 2.º E 4.º, II, DA LEI N. 9.455/97 - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. [...]"

Assim, ante a omissão de P. F. (ré) em evitar a violência física e psicológica a que seus filhos J. Q. e L. F. F. eram submetidos, cometeu o crime previsto no art. 1º, II, §§ 2º e 4º, II, da Lei n. 9.455/97. (fls. 179-205) (Grifo nosso)

Como se vê, a partir de todo o conjunto probatório, formado pela palavra coerente e harmônica das vítimas, testemunhas e laudos psicológicos produzidos, não há dúvidas de que o acusado, na condição de padastro dos infantes, submeteu-os a intenso sofrimento físico e psicológico, desferindo neles golpes cruéis com vara, chinelo e fio de energia elétrica, inclusive erguendo-os pelo pescoço. Ademais, em diversas ocasiões, também introduziu um cabo de vassoura no ânus do infante J. Q., não havendo falar em insuficiência de provas.

Também resta claro que tais condutas configuram tortura, e não maus tratos, diante da brutalidade e crueldade dos castigos executados, sendo que a intenção do acusado, por evidente e por menção de umas das próprias crianças, era a de causar-lhes dor. Além disso, conforme bem colocado pelo Magistrado, não há falar em repressão com caráter educativo, já que os comportamentos dos infantes foram próprios de crianças, que, por vezes, deixam o quarto bagunçado, brincam na rua até tarde ou não querem tomar banho.

Além disso, conforme igualmente colocado pelo Magistrado, restou comprovado nos autos que algumas agressões ocorreram sem qualquer motivo aparente: " como quando relatado pela vítima J. Q., a ocasião em que lhe foi introduzido o cabo de vassoura no ânus, estava voltando com seu irmão de uma aula de informática ".

Da mesma forma, como visto acima, não há dúvidas de que, sabendo e inclusive tendo presenciado parte dessas agressões, ao não fazer nada para evitá-las e permanecendo fora de casa por longos períodos, a genitora se omitiu quando não deveria, praticando o delito que lhe foi imputado.

Assim, por todo o exposto, não devem prosperar as teses defensivas, devendo ser mantida incólume a sentença no que toca ao mérito.

Dito isso, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena:

2.1. Dosimetria das penas

a) V. de M. (réu)

Em relação ao acusado V., a Defesa requer o afastamento da valoração negativa das seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

Para tanto, traz os seguintes argumentos:

No que toca à dosimetria da pena, em sendo mantidas as condenações dos recorrentes, o que não se acredita, aquela igualmente merece reparo, eis que, primeiramente, quanto ao apelante V. de M. (réu), a pena, na primeira fase foi majorada, na culpabilidade, sendo que esta foi normal à espécie tratando-se de crime de tortura, sendo que não restaram comprovadas as ameaças; as circunstâncias igualmente não podem ser empregadas à majoração da pena nesta etapa, eis que o fato de existirem duas vítimas será utilizado para aumento na terceira fase, na forma do artigo 71, do Código Penal, sob pena de bis in idem; as consequências também não podem ser usadas para o aumento da pena, na forma lançada na sentença a quo, eis que o menor já fazia uso de medicamento controlados antes dos fatos criminosos a ele imputados; na terceira fase da dosimetria, também não merece a majoração em 2/3, uma vez que não restou devidamente comprovada a prática do delito em vezes superior a sete (fl. 242).

Sem razão.

A culpabilidade não foi normal à espécie, já que as provas demonstraram que o Apelante ameaçou as vítimas para que não contassem para ninguém as agressões sofridas, fazendo-as usar roupas compridas para esconder as lesões, o que lhes causou, além de toda a dor física, sofrimento psicológico. Além disso, como visto, o Apelante introduziu, por diversas vezes, um cabo de vassoura no ânus de um dos infantes, o que, diante da crueldade do ato, denota a maior reprovabilidade do seu comportamento.

As consequências, da mesma forma, não foram normais à espécie. Como visto, o conjunto probatório demonstrou que o menor J., depois dos fatos, passou a ter pesadelos noturnos e, inclusive, precisou de acompanhamento psicológico e uso de medicação. A tese de que ele já se medicava não prospera, já que foi depois das agressões que o infante passou a ter sono agitado, pesadelos quase diários e uso de medicação relacionada aos traumas das agressões.

De igual modo, entendo que as circunstâncias não foram comuns à espécie, já que, conforme bem colocado pelo Magistrado sentenciante, o delito foi cometido não apenas contra uma criança, mas duas, o que, de igual modo, denota maior censura.

Da mesma forma, não prospera a tese de " bis in idem " em relação aos fundamentos utilizados na exasperação relativa à continuidade delitiva. Isso porque, embora o Magistrado tenha feito menção ao fato do crime ter sido cometido contra duas crianças, da atenta leitura da sentença, resta claro que a fração referente ao crime continuado foi arbitrada no patamar máximo precisamente pelo número de infrações sofridas. Veja-se:

Tendo em vista que os crimes foram praticados por inúmeras vezes, durante o ano de 2014, e contra ambas as crianças, aplicável o instituto da continuidade delitiva, devendo o crime subseqüente ser havido como continuação do primeiro, de acordo com o que dispõe o art. 71, caput, do Código Penal.

Assim, aplico a pena de um só dos crimes, já que idênticas, com o aumento de 1/6 a 2/3. A rigor, para considerar o quantum da exasperação pela continuidade delitiva deve ser utilizado, conforme recomendado pela melhor jurisprudência, o critério quantitativo de infrações praticadas.

Nesse sentido é a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:

"Para o crime continuado foi adotado o sistema da exasperação, aplicandose a pena de um só dos crimes, se idênticos (crime continuado homogêneo), ou a do mais grave, se da mesma espécie, mas diversos (crime continuado heterogêneo), sempre aumentada de um sexto a dois terços. Para a dosagem do aumento deve-se levar em conta, principalmente, o número de infrações pelo agente. Tem-se recomendado como parâmetros aumento de um sexto para duas infrações; de um quinto para três; de um quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade para seis; de dois terços para sete ou mais ilícitos."(Manual de direito penal. Parte geral. V. 1. 20ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003, pp. 319 e 320).

No caso em tela, não sabendo com precisão a quantidade de vezes em que o acusado praticou o crime, mas sabe-se que foram em vezes superiores a sete ilícitos, deve-se aumentar a pena em 2/3.

Assim, torno definitiva a pena em 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão.

Fixo o regime fechado para início da reprimenda, por disposição expressa do art. , § 7º, da Lei n. 9.455/97.

(...)

Tendo em vista que os crimes foram praticados por inúmeras vezes, durante o ano de 2014, e contra ambas as crianças, aplicável o instituto da continuidade delitiva, devendo o crime subsequente ser havido como continuação do primeiro, de acordo com o que dispõe o art. 71, caput, do Código Penal. Assim, aplico a pena de um só dos crimes, já que idênticas, com o aumento de 1/6 a 2/3.

A rigor, para considerar o quantum da exasperação pela continuidade delitiva deve ser utilizado, conforme recomendado pela melhor jurisprudência, o critério quantitativo de infrações praticadas.

Nesse sentido é a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:

"Para o crime continuado foi adotado o sistema da exasperação, aplicandose a pena de um só dos crimes, se idênticos (crime continuado homogêneo), ou a do mais grave, se da mesma espécie, mas diversos (crime continuado heterogêneo), sempre aumentada de um sexto a dois terços. Para a dosagem do aumento deve-se levar em conta, principalmente, o número de infrações pelo agente. Tem-se recomendado como parâmetros aumento de um sexto para duas infrações; de um quinto para três; de um quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade para seis; de dois terços para sete ou mais ilícitos."(Manual de direito penal. Parte geral. V. 1. 20ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003, pp. 319 e 320).

No caso em tela, não sabendo com precisão a quantidade de vezes em que a acusada se omitiu ante a prática dos crimes, mas sabe-se que foram em vezes superiores a sete ilícitos, deve-se aumentar a pena em 2/3.

Assim, torno definitiva a pena em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de detenção (Grifo nosso) (fls. 206-207)

Com efeito, como visto acima, o conjunto probatório demonstra que as crianças foram agredidas durante cerca de um ano e quase que diariamente, o que, por óbvio, leva à conclusão de que foram torturadas por mais de sete vezes.

Sobre a questão, destaco o depoimento da vítima L. F. F., prestado em Juízo:

[...] Que todo dia quando voltava da casa de seu amigo, V. lhe" dava uma coça "; que todo dia V. ia para o bar; que todo dia era uma coça ; que, de vez em quando, falava alguma bobagem. Registrou que V. ficava bravo quando ele saía para brincar com seu amigo e, quando chegava, o acusado lhe batia com um fio ou com uma cinta nas costas e na bunda, pontuando que isso acontecia todos os dias. Declarou que com J. é diferente, pois falava pra V. não bater em seu irmão, pois ele já tinha problemas e tomava remédio" para manchas na cara "e por isso J. apanhava menos, algumas vezes apenas. Contou que V. ameaçava lhe bater. Registrou que ficava com marcas no corpo, até que certo dia mostrou elas na escola, o que deu início a tudo. Asseverou que contou uma vez para sua mãe, a qual disse que ele devia ter feito" arte "para ter apanhado. Aduziu que o filho de V. chegava antes em casa e comia toda a comida que a acusada deixava pra ele e seu irmão. Esclareceu que J. lhe contou que V. tinha introduzido o cabo de vassoura em seu ânus. Registrou que após contar os fatos na escola, sua mãe passou a acreditar no declarante e no seu irmão [...] [fl. 139] [grifo nosso].

Em sendo assim, não merece acolhimento os pleitos defensivos.

Por fim, apenas a título de precaução e antevendo eventuais aclaratórios por parte da Defesa, julgo pertinente frisar que, conforme o art. 385 do CPP: " Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada".

b) P. M.

Em relação à acusada P., a Defesa requer o afastamento da valoração negativa dos vetores: circunstâncias e consequências do crime.

Para tanto, traz os seguintes argumentos:

Quanto à dosimetria da pena, em relação à apelante P. de Moura, esta igualmente merece reparo, eis que, na primeira fase aquela foi majorada, nas circunstâncias, o que deve ser extirpado, eis que o fato de existirem duas vítimas será utilizado para aumento na terceira fase, na forma do artigo 71, do Código Penal, sob pena de bis in idem; as consequências também não podem ser usadas para o aumento da pena, na forma lançada na sentença a quo, eis que o menor já fazia uso de medicamento controlados antes dos fatos criminosos a ele imputados; na terceira fase da dosimetria, também não merece a majoração em 2/3, uma vez que não restou devidamente comprovada a prática do delito em vezes superior a sete (fl. 242) (Grifo nosso)

No caso, considerando que os argumentos são exatamente os mesmos apresentados no tópico anterior, os quais já foram devida e exaustivamente tratados, deixo de perquirir a questão.

Não havendo mais insurgências a serem dirimidas, friso que, diante de todo o exposto, deve ser mantida incólume a sentença em todos os pontos impugnados, não havendo quaisquer alterações a serem feitas.

3. Honorários Advocatícios

Por fim, requer a Defesa a fixação de honorários advocatícios em razão da sua atuação na fase recursal, com base nos valores estabelecidos na tabela de honorários organizada pela OAB/SC (fls. 242-243).

Consoante posição firmada pela Seção Criminal e observada pela unanimidade das Câmaras deste Tribunal de Justiça, a remuneração do defensor dativo, nomeado após a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual n. 155/97, deve ser fixada de forma equitativa e sem a obrigatória vinculação com a tabela de honorários da OAB/SC.

A despeito do caráter orientador que se reconhece à referida tabela, o que se verificou no Estado de Santa Catarina foi a impossibilidade de sua adoção para a remuneração do defensor dativo, em razão da discrepância entre os valores nela previstos e outros importantes referenciais de equidade, tais como a remuneração mensal do Defensor Público deste Estado, as verbas recomendadas pelas seccionais de outras unidades da federação e os montantes praticados pelo sistema anterior, regrado pela concessão de URHs (constatação que inclusive tornou duvidosa a capacidade do Estado de suportar essa base remuneratória).

Conclusão inarredável foi a necessidade de serem buscados outros parâmetros para se arbitrar a remuneração devida ao defensor dativo de modo justo, proporcional e razoável (até mesmo porque se trata de gasto de dinheiro público e o próprio Código de Ética e Disciplina da OAB preleciona a fixação de honorários com moderação).

Por tudo isso, a maioria desta Corte adotou como balizas o disposto no art. 20, § 4.º, do CPC/1973 (hoje equivalente ao art. 85, § 2.º, do CPC/2015), o conteúdo do art. 36 do Código de Ética e Disciplina da OAB (hoje equivalente ao art. 49) e, ainda, os valores obtidos pela conversão em pecúnia do número de URHs que seriam concedidos na forma do Anexo Único da extinta Lei Complementar Estadual n. 155/97.

Este é o teor dos supracitados artigos:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria [...]

§ 3.º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4.º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. [...]

Art. 49. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes:

I - a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;

II - o trabalho e o tempo a ser empregados;

III - a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;

IV - o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para este resultante do serviço profissional;

V- o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente eventual, frequente ou constante;

VI - o lugar da prestação dos serviços, conforme se trate do domicílio do advogado ou de outro;

VII - a competência do profissional;

VIII - a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

Dito isso, nego provimento ao recurso na parte em que requer a majoração dos honorários advocatícios arbitrados ao Defensor Dativo com base nos valores previstos na tabela da OAB/SC.

Verifico, contudo, que a verba honorária fixada na sentença condenatória é referente à atuação realizada em primeiro grau (fl. 208), sendo necessário, na hipótese, complementar a remuneração em razão da interposição do recurso de apelação ora em julgamento.

Destarte, atendendo ao que dispõem os artigos 3º do CPP, 85, §§ 2º e , do CPC/2015 e 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB, e tomando como parâmetro o que dispunha a Lei Complementar Estadual n. 155/97 (item III, n. 41, 7,5 URH´s, no valor atual de R$ 83,44, para apresentação de razões recursais), considerado o trabalho desempenhado pelo advogado, bem como o fato de ter assistido dois réus, fixo os honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (mil reais).

5. Da Execução Provisória das Penas

Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento, pelo Tribunal Pleno, do habeas corpus de n. 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em 17-2-2016), após a decisão proferida em segundo grau de jurisdição, cabível a execução imediata da pena, mesmo antes do trânsito em julgado, porquanto os recursos interpostos às Cortes Superiores limitam-se à discussão de matéria de direito, não sendo mais possível nova análise fática.

De ofício, portanto, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento das penas.

6. Dispositivo

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, fixando-se o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de complementação da verba honorária arbitrada na sentença ao Defensor Dativo dos Apelantes, determinando-se a imediata execução das penas assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição.

Este é o voto.


51928 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo


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