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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Júlio César M. Ferreira de Melo

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00026779520178240023_c08fe.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00026779520178240023_85b23.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. XXXXX-95.2017.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DAS DEFESAS (PEÇA UNA). AFASTADO PLEITO PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL EM RAZÃO DO FLAGRANTE TER SIDO PREPARADO. NO MÉRITO, INSURGÊNCIA PELA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NA DENÚNCIA, PELA RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO NO FLAGRANTE E, AINDA, PELA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO CONHECIDO, EXCETO QUANTO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, DESPROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE REVISÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA (PARA AFASTAR O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU, SUBSIDIARIAMENTE, APLICAR-LHE A FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL DE 1/6) E DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA (FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA RESGATE INICIAL DA PENA E AFASTAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,PARA APLICAR A FRAÇÃO DE 1/2 PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS E AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL.

1. ADMISSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. O pleito de isenção do pagamento das custas processuais é matéria afeta ao Juízo do primeiro grau, a ser discutida após o trânsito em julgado da sentença. Recurso não conhecido no ponto.

2. PRELIMINAR DE NULIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. Não há falar em flagrante preparado quando não identificada a figura do agente provocador (intervenção ou manifestação prévia do agente público), e notadamente, quando a iniciativa do cometimento do crime parta exclusivamente do acusado (Súmula 145 do STJ).

3. NARCOTRAFICÂNCIA. ART. 33, CAPUT, LEI N.º 11.343/06. Quando os elementos contidos nos autos de prisão em flagrante são corroborados em Juízo por declarações firmes e coerentes dos Policiais Militares que participaram da prisão do apelante, forma-se, em regra, um conjunto probatório sólido e suficiente para a formação do juízo de condenação.

4. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO. Conquanto o § 4.º do art. 33 da Lei Antidrogas não estabeleça quais são os critérios que o juiz deve analisar para escolher a fração de diminuição da pena, a doutrina e jurisprudência pátrias pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição da pena, a natureza e quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha do quantum da redução.

A apreensão de 876,00 gramas de maconha não autoriza a redução máxima (2/3) da reprimenda adotada na sentença, dada a considerável quantidade apreendida do entorpecente. Por sua vez, ainda que nociva a saúde, a maconha não possui o potencial lesivo de drogas à exemplo da cocaína, ecstasy e drogas sintéticas, para as quais reserva-se a redução mínima prevista na lei (1/6). No caso concreto, a fração de diminuição de 1/2 mostra-se suficiente para a repressão e prevenção do delito.

5. REGIME PRISIONAL. Considerando que os réus são primários, de bons antecedentes, e ainda, que as circunstâncias judiciais são favoráveis e o quantum das penas consolidadas (inferior a 4 anos), deve ser mantido o regime aberto para o resgate inicial da reprimenda.

6. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO. Em que pese a primariedade do recorrentes e do quantum da pena definitiva, a quantidade de maconha apreendida (876,00 gramas) não pode ser desprezada e denota a necessidade de se dar maior repressão à conduta. Desautorizado, portanto, o reconhecimento da medida por não implemento dos pressupostos do art. 44, inc. III do Código Penal.

7. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS. A interpretação dos arts. 62 e 63 da Lei de Drogas conduz à conclusão de que é inadmissível a restituição de veículo utilizado na prática criminosa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. XXXXX-95.2017.8.24.0023, da comarca Capital 2ª Vara Criminal em que são Apte/Apdos Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Apdo/Aptes Juliano de Oliveira e outro.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade: (1) conhecer do recurso interposto pelas defesas de Hernan Felix e Juliano de Oliveira (recurso único), exceto quanto ao pedido de concessão da justiça gratuita e, na extensão conhecida, afastar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento; (2) conhecer do recurso manejado pelo Ministério Público de Santa Catarina e dar-lhe parcial provimento para fixar a fração de 1/2 para incidência do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06; (3) confirmar a condenação do réu Hernan Félix, recalculadas as penas para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima unitária; e (4) confirmar a condenação do réu Juliano de Oliveira, recalculadas as penas para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima unitária, determinando-se a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Getúlio Corrêa e Des. Ernani Guetten de Almeida.

Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti.

Florianópolis, 2 de abril de 2019.

Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

Presidente e Relator

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença de fls. 278-295, da lavra do Magistrado Fernando Vieira Luiz, que apresentou devidamente os contornos da ação crime e o desenrolar do trâmite processual. In verbis:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso de suas atribuições legais e, com base no incluso Auto de Prisão em Flagrante oriundo da Central de Plantão Policial de Florianópolis, ofereceu denúncia em face de HERNAN FELIX e JULIANO DE OLIVEIRA, já qualificados nos autos, dando-os como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da ei n. 11.343/2006, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

No dia 12 de fevereiro de 2017, por volta das 16h50, em razão de denúncias indicando que havia drogas no interior do veículo VW/Gol, de placas MAR-8659, estacionado em frente a loja H Rocha Materiais de Construção - localizada na Rodovia SC405, n. 656, bairro Rio Tavares, Florianópolis/SC - policiais militares se deslocaram até o referido local. Ali, os agentes públicos avistaram o veículo estacionado cujas características eram compatíveis com as informações obtidas, e no interior estavam os denunciados Hernan Felix e Juliano de Oliveira, razão pela qual decidiram pela abordagem. Realizada a revista no veículo, os policiais constataram que os denunciados tinham sob sua guarda e transportavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma porção da droga Cannabis sativa, vulgarmente conhecida por 'maconha', em forma de erva prensada, envolta em uma fita bege e plástico incolor, com massa bruta total de 876,3g (oitocentos e setenta e seis gramas e três decigramas) - consoante Auto de Exibição e Apreensão (p. 6) e Laudo de Constatação n. 157/17 (p. 15). O entorpecente estava no banco de trás do carro VW/Gol, de placas MAR-8659, acondicionado em uma caixa de sapatos. A droga apreendida na posse dos denunciados é capaz de causar dependência física e/ou psíquica, tem seu uso proibido em todo o território nacional e se destinava à comercialização clandestina a terceiros. Além da droga, foi apreendido com os denunciados R$120,00 (cento e vinte reais) em espécie, produto do tráfico por eles desenvolvido e um celular da marca multilaser, utilizado para perpetrar o crime em tela (fls. 48/50).

Homologado o Auto de Prisão em Flagrante em desfavor dos acusados, a prisão foi convertida em preventiva (fls. 29/31).

A defesa dos réus requereram a revogação da prisão preventiva dos acusados c/c liberdade provisória, bem como a restituição do veículo apreendido (fls. 53/59). Após manifestação ministerial pelo indeferimento dos pleitos da (fls. 74/78).

Foram juntados o Laudo Pericial de Identificação de Substâncias Entorpecentes (fls. 136/138) e Laudo Pericial de Extração de Evidências em Aparelho Celular (fls. 141/147).

Devidamente notificados (fls. 126 e 128), os acusados apresentaram defesa preliminar por intermédio de defensor constituído (fls. 156/157).

Preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, a denúncia foi recebida e determinada a citação dos acusados para comparecerem na audiência designada (fl. 159).

Durante a instrução processual, foram ouvidas 1 (uma) testemunha de acusação, 2 (duas) testemunhas da defesa de acusado Hernan, 3 (três) testemunhas da defesa do acusado Juliano, 2 (duas) testemunhas do Juízo e os réus interrogados. Oportunamente, a defesa formulou pedido de revogação da prisão preventiva e, tendo o Ministério Público opinado pela manutenção da prisão (fls. 232/236), o pleito foi indeferido (fls. 207/208 e 241, mídias gravadas).

Encerrada a instrução, o Ministério Público apresentou suas alegações finais, por memoriais, requerendo a procedência da denúncia, com a condenação dos réus pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 245/255).

A defesa, em suas derradeiras alegações, pleiteou pela absolvição dos acusados, sustentando que os depoimentos dos policiais apresentaram inúmeras contradições. Também, a defesa requereu o desentranhamento das provas ilícitas, porquanto alegou que a prisão dos réus decorreu de um flagrante preparado, resultando, assim, na ilicitude da prova materialidade delitiva. Em caso de não ser esse o entendimento, a defesa pleiteou a absolvição do réu Hernan, uma vez que inexistem provas de sua autoria, assim como pugnou pela aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Ainda, a defesa requereu a concessão do direito de recorrer em liberdade. Por fim, pugnou pela restituição do veículo apreendido, bem como pelo encaminhamento ao Ministério Público dos depoimentos dos policiais ouvidos durante a instrução processual a fim de apurar eventual crime de falso testemunho (fls. 259/277).

Sentença: Após a regular instrução do processo criminal, o Juízo do primeiro grau proferiu decisão com o seguinte dispositivo:

Ex positis, JULGO PROCEDENTE a denúncia apresentada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina e, em consequência:

A) CONDENO o acusado HERNAN FELIX, já qualificado nos autos, pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto ( CP, art. 33, § 2º, c), bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado.

Estando presentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta por 2 (duas) restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, além da prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, relegando-se a designação das instituições beneficiadas para a execução penal.

Em atenção ao § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 12.736, de 2012), encontra-se prejudicada sua análise, porquanto o acusado restou agraciado com o regime aberto para início do cumprimento da pena.

B) CONDENO o acusado JULIANO DE OLIVEIRA, já qualificado nos autos, pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto ( CP, art. 33, § 2º, c), bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado.

Estando presentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta por 2 (duas) restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, além da prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, relegando-se a designação das instituições beneficiadas para a execução penal. Em atenção ao § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 12.736, de 2012), encontra-se prejudicada sua análise, porquanto o acusado restou agraciado com o regime aberto para início do cumprimento da pena.

Ainda, CONDENO os sentenciados ao pagamento das custas processuais pro-rata que, juntamente com a multa, deverá ser recolhida no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado.

CONCEDO aos sentenciados HERNAN FÉLIX e JULIANO DE OLIVEIRA o direito de recorrerem em liberdade, tendo em vista a substituição da pena e o regime inicial aplicado.

EXPEÇAM-SE os ALVARÁS DE SOLTURA.

Quanto ao pedido da defesa de encaminhar os depoimentos dos agentes públicos ao Ministério Público, INDEFIRO o pleito, eis que não vislumbro a prática, em tese, do crime de falso testemunho, podendo a defesa realizar o pretendido de propria mano.

Após o trânsito em julgado, PROVIDENCIE-SE a incineração das substâncias tóxicas apreendidas, o que deve ser efetivado no prazo e na forma estipulados na Lei n.º 11.343/06.

DECRETO a perda dos valores apreendidos em favor do Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD, uma vez que a prova dos autos demonstracl aramente sua origem ilícita.

Quanto ao CD que acompanha o Laudo Pericial, DETERMINO o entranhamento aos autos e, após, destruam-se, tendo em vista a sua imprestabilidade. Caso não seja possível o entranhamento, DETERMINO que estes permaneçam arquivados.

Em relação ao veículo apreendido, em recente decisão, o STF assim se posicionou:

"É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade e reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga, ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição.

Na espécie, diante das circunstâncias que envolveram a prisão dos acusados, bem como em atenção à prova oral produzida, nota-se que o veículo apreendido foi utilizado para o transporte de droga, cuja destinação é inequivocamente comercial.

Destarte, DECRETO O PERDIMENTO em favor da União, com supedâneo no artigo 91, inciso II, alínea 'b', do Código Penal e no artigo 63 da Lei n. 11.343/2006.

No tocante ao aparelho celular, ao controle e às chaves comuns, DESTRUAM-SE, tendo em vista serem imprestáveis e/ou adquiridos com os proventos da infração.

Apelação interposta pela Acusação (fls. 320-329): Ao recorrer, o Ministério Público recorre pelo afastamento da benesse prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, ou, alternativamente, pela incidência da fração de 1/6. Insurge-se, ainda, pela fixação de regime semiaberto para o resgate inicial da pena e pela impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Apelação interposta pela Defesa de Hernan Felix e Juliano de Oliveira (fls. 358-374): Por seu recurso, a Defesa dos acusados postula, de início, pela concessão da Justiça Gratuita.

Preliminarmente, arguem a nulidade na colheita de elementos informativos na fase policial em decorrência do flagrante preparado, tendo em vista que os policiais Lunardelli e Fernando mantinham contato com Juliano.

No mérito, requer a absolvição tão somente do apelante Hernan ante a ausência de comprovação da prática do delito descrito na peça acusatória.

Ainda, quanto ao perdimento do automóvel de propriedade de Juliano, requer a defesa a sua restituição (fls. 334-338). Afirma, nesse intuito, que inexistem provas de que o bem seria utilizado especificamente no comércio de entorpecentes, e ainda, que Juliano é trabalhador e que a falta do carro dificulta que consiga novo emprego no ramo da construção civil diante da limitação de locomoção.

Contrarrazões: A acusação e a defesa apresentaram contrarrazões às fls. 381-393 e 344-353, respectivamente.

Parecer da PGJ (fls. 400-409): Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rafael de Moraes Lima, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto pela defesa e conhecimento e parcial provimento ao apelo da acusação, para reformar a sentença penal condenatória no tocante ao patamar de redução do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, passando a aplicar o redutor mínimo de 1/6, bem como para cassar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da grande quantidade de entorpecente apreendido, mantendo-se a sentença nos demais termos.

Este é o relatório.


VOTO

1. Recurso da Defesa de Hernan Félix e Juliano de Oliveira

1.1. Admissibilidade - Justiça Gratuita

Não conheço do pleito recursal de isenção das custas processuais aplicada na sentença, ao argumento de que os apelantes não possuem condições de arcar com os valores sem prejuízo de seu sustento por se tratar de matéria afeta ao Juízo do primeiro grau, a ser discutida após o trânsito em julgado da sentença.

1.2. Preliminar de nulidade da colheita de elementos informativos

Alega a defesa, em resumo, que durante a oitiva das testemunhas e dos acusados, foram colhidas informações de que Sargento Lunardeli e Soldado Fernando mantinham contato com o Juliano de Oliveira, que o induziram a prática do delito.

Sublinho, de partida, que o flagrante preparado se configura quando o agente provocador (policial ou terceiro) induz o autor à prática do crime, viciando sua vontade e, imediatamente após, realiza a prisão em flagrante.

Segundo o doutrinador Fernando Capez, no caso de flagrante preparado," [...] em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível,a conduta é considerada atípica ". (Curso de processo penal. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 322).

Não é o caso dos autos.

Os argumentos trazidos nas razões de apelo cuidam de meras especulações, sem que tenha a defesa efetivamente comprovado a tese de indução à prática criminosa.

Ademais, o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente, e o fato de os apelantes trazerem consigo e transportarem drogas, por si só, já configura a prática do crime.

Afasto, pois, a preliminar.

Passo, então, ao mérito do recurso.

2. Pleito de Absolvição (Hernan Félix). Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006)

Insurge-se a defesa pela absolvição tão somente de Hernan Félix.

Alega, em resumo, que a prática do delito não foi suficientemente comprovada, que a fragilidade da prova oral colhida (em especial os depoimentos prestados pelos agentes públicos que participaram do flagrante) não traz a certeza necessária ao édito condenatório.

Adianto, inviável o acolhimento da pretensão absolutória.

O tipo penal tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, como é cediço, enumera dezoito condutas aptas à consumação do crime de tráfico de entorpecentes, sendo uma delas,"trazer consigo" e"transportar' entorpecentes para comercialização - como na hipótese ora tratada - lembrando que, à configuração do delito, é prescindível a ocorrência de dano efetivo à saúde pública, porquanto presumido e de caráter absoluto.

O exame dos autos permite concluir que os elementos informativos produzidos na fase inquisitorial e as provas judiciais (uníssonas mesmo nos detalhes) foram valorados com exatidão na sentença recorrida, mostrando-se suficientes para embasar o juízo de condenação pela prática da narcotraficância.

Contudo, antes de adentrar na análise da comprovação da prática do delito e da materialidade propriamente ditas, friso, introdutoriamente, que a conduta imputada ao acusado, no que toca à previsão do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não exige necessariamente o flagrante da venda de entorpecentes a terceiros, bastando, à sua configuração, que o agente pratique qualquer dos verbos constantes no tipo penal.

Feitas tais considerações, acerca da materialidade e autoria do delito, adoto a análise do conjunto de provas realizada com maestria pelo Magistrado a quo, Fernando Vieira Luiz, técnica denominada per relationem, e também como medida de simplicidade e economia (fls. 278-295):

[...]

A materialidade do crime está evidenciada pelo Boletim e Ocorrência das fls. 3/4, Auto de Exibição e Apreensão da fl. 6, Laudo de Constatação da fl. 15 e Laudo Pericial das fls. 136/138, que confirma que a substância apreendida trata-se da erva Cannabis sativa, conhecida popularmente como Maconha, registrando que: "pode causar dependência física e/ou psíquica, estando seu uso proibido em todo Território Nacional, de acordo com a Portaria n. 344, de 12/05/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, ora em vigor, e atualizada pela Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) vigente.

Estão enquadrados na Lista E (Plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas) e Lista F2 (Substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil), desta Portaria".

A autoria, de igual forma, restou inconteste, por meio das provas amealhadas ao processo, notadamente pelos depoimentos dos policiais que participaram da diligência e realizaram a prisão em flagrante dos acusados, bem como pelas circunstâncias da prisão aliadas aos demais elementos probatórios encartados nos autos.

Perante a Autoridade Policial, o acusado Hernan Félix, cientificado de seus direitos constitucionais, afirmou que estava pescando no costão, juntamente com o corréu, momento em que encontraram a droga no meio das pedras. Disse que esse fato ocorreu há cerca de 2 (duas) semanas. Relatou que pegaram a droga e levaram para casa. Disse que o corréu convidou ele para ir junto, pois iria vender por R$ 600,00 (seiscentos reais), afirmando que sequer sabia de preço de droga, mas disse que tinha conhecimento de que estava indo junto para vendê-la a um rapaz da Palhoça (fl. 23, mídia gravada).

Em juízo, o acusado Hernan, da mesma forma, negou a prática do delito que lhe foi imputado na inicial acusatória. Afirmou que conhece os dois policiais que realizaram a abordagem e não tem nada contra eles. Disse que no dia dos fatos estava indo no Supermercado Imperatriz, de ônibus, quando seu irmão, o corréu Juliano, ofereceu uma carona. Informou que pegou uma carona com corréu ia até o Supermercado Imperatriz efetuar uma negociação. Relatou que não sabia da negociação. Afirmou que após, o corréu retornou acompanhado de dois policiais, os quais deram voz de prisão ao interrogando e ao seu irmão. Afirmou que não tinha conhecimento da existência da droga e que ela era de propriedade de seu irmão. Disse que os policiais (P2) pegaram o aparelho celular de seu irmão. Disse que, posteriormente, a polícia militar chegou e conduziu-os para a Delegacia (fl. 241, mídia gravada).

A seu turno, o acusado Juliano de Oliveira declarou na Delegacia de Polícia que o corréu é seu irmão e, quanto à droga, disse que acharam nas pedras quando estavam pescando, há aproximadamente 1 (uma) semana. Informou que estava transportando a droga para vender, pois queria retirala de sua residência, relatando que iria vender por R$ 600,00 (seiscentos reais).

Disse que quando chegou no local, a polícia já estava presente, sem fardamento. Explicou que não foram os policiais militares que realizaram a sua prisão, mas os policiais civis, informando que foram os policiais que indicaram a boca de fumo para nder (fl. 23, mídia gravada).

Sob o crivo do contraditório, o acusado Juliano ,igualmente, negou as acusações que lhe foram imputadas na denúncia. Disse que conhece os policiais que realizaram a sua prisão e não possui nada contra eles. Afirmou que é usuário de maconha e adquiriu a droga em questão de um indivíduo na praia para usar em casa. Relatou que comprou pela internet uma caixinha de música para seu filho, de um indivíduo denominado "Jefinho", e que combinou com ele de pegar a caixinha em frente ao Supermercado Imperatriz. Relatou que como havia fila no sul da ilha, o indivíduo foi em sua casa entregar a caixinha de música. Porém, asseverou que esse indivíduo acabou visualizando a droga e perguntou se o interrogando queria vender, no que respondeu que não. Afirmou, então, que o indivíduo disse que comprava produtos no Paraguai, tendo o interrogando pedido para que ele trouxesse duas mochilas para seu filhos, porém, em troca, o indivíduo pediu para que ele vendesse uma porção da maconha para ele. Disse que após dois dias o mesmo indivíduo ligou para o interrogando e pediu novamente para que vendesse a maconha para ele, tendo respondido, então, que poderia trocar por mercadoria. Relatou que falava por telefone com "Jefinho", mas em algum momento um policial (P2) passou a falar com o interrogando, utilizando o mesmo perfil de "Jefinho". Relatou que ele marcou de encontrarem-se no Supermercado Imperatriz para negociar a venda do entorpecente, que seria vendido por R$ 600,00 (seiscentos r eais). Disse que quando chegou no Imperatriz, encontrou com um dos policiais que foi ouvido em audiência, o qual informou que tinha o dinheiro para comprar. Contudo, afirmou que não estava em poder da droga e que o policial então embarcou em seu veículo, dizendo que iria junto para pegar e que o outro indivíduo que estava junto era seu primo. Informou que esses indivíduos efetuaram a prisão em flagrante do interrogando em frente ao Mix Rocha. Indagado, disse num primeiro momento que a droga estava no interior do veículo e, após, disse que estava com seu irmão, mas que a droga era de sua propriedade. Afirmou que pediu para que seu irmão permanecesse em frente ao Mix Rocha na posse do entorpecente. Disse que seu irmão também é usuário de droga, afirmando que ele tinha ciência da existência da droga, mas disse que falou ao seu irmão somente que "iria lá fazer um negócio lá". Confirmou que tanto ele quanto seu irmão tinham conhecimento que estavam realizando o transporte da droga, acrescentando que o objetivo era vendê-la. Também, relatou que um dos policiais (P2) pegou seu celular e apagou as mensagens, não tendo os policiais militares sequer revistado-o, explicando que foi o Delegado que apreendeu o celular posteriormente. Afirmou que foi "Jefinho" quem negociou as caixinhas de música com o interrogando e que acreditou que a venda da droga também tinha sido negociada com ele, pois era o mesmo perfil (fl. 241, mídia gravada).

Nada obstante as alegações feitas pelos acusados, a prova amealhada pela acusação trouxe as declarações dos policiais, os quais apresentaram uma versão coerente e verossímil dos fatos em tela.

A começar pelo policial militar Douglas Delvan, o qual informou que receberam informações do setor de investigação, chamados de P2, de que os policiais já estavam com os acusados em frente a uma loja de materiais de construção, no Rio Tavares. Disse que chegaram no local e constataram que no interior do veículo dos réus, havia uma quantidade de maconha que estava dentro de uma caixa de sapato. Informou que a quantia era de aproximadamente 800gr (oitocentos gramas). Afirmou que os réus disseram que tinham encontrado a droga na praia e que iriam vendê-la, pelo que se recorda, por R$ 600,00 (seiscentos reais). Relatou que soube que havia um contato entre os P2 e os acusados para comercializar a droga. Também, declarou que quando chegaram no local só havia o veículo dos réus (fls. 207/208, mídia gravada).

Por sua vez, o agente público Fernando Henrique Moreira relatou que trabalha no setor de inteligência da polícia militar e recebeu informações de uma outra agência do 7º Batalhão que iria ocorrer uma transação de drogas no supermercado Imperatriz, no Rio Tavares, que é próxima à loja H Rocha materiais de construção. A informação dava conta de que era um indivíduo baixo, mais pra gordo do que para magro, em um veículo Gol. Declarou que em dado momento chegou um veículo, do qual desceu um indivíduo que correspondeu com as características repassadas pela agência de inteligência do 7º Batalhão. Relatou que solicitaram, então, para que uma guarnição efetuasse a abordagem. Informou que essa guarnição realizou a abordagem em outro local e que a sua guarnição é que estava no supermercado aguardando a transação, que não ocorreu. Asseverou que estava acompanhado do Sargento Lunardelli. Explicou que não participou da abordagem, mas soube por meio dos policiais que foi encontrada droga e que conduziram os réus para Delegacia. Disse que não conhecia os réus. Negou que tenha tido um contato prévio com os réus anteriormente aos fatos, acrescentando que não conhece o indivíduo chamado "Jefinho". Afirmou que somente realizaram o monitoramento dos réus e que não tiveram contato com eles. Disse que no supermercado Imperatriz só visualizou o motorista (fl. 241, mídia gravada).

Ouvido em juízo, o Sargento Sandro André Lunardelli relatou que acompanhou a ocorrência dos presentes fatos. Informou que no momento em que avistaram o veículo que era correspondente às características das quais tinham recebido a informação, acionaram a guarnição. Relatou que estava acompanhado do policial Fernando. Declarou que as informações foram repassadas pelos P2 de outro batalhão. Disse que atua na inteligência. Afirmou que permaneceram no supermercado Imperatriz, onde o veículo chegou e, após ele ter saído, acionaram outra guarnição. Relatou que não participou da abordagem.

Afirmou não conhecer "Jefinho". Esclareceu que somente tiveram contato de longe com os réus e que o contato com a polícia militar foi apenas via rádio ou telefone.

Disse que a outra guarnição efetuou a abordagem em seguida à saída do veículo do supermercado Imperatriz (fl. 241, mídia gravada).

A testemunha da defesa do acusado Hernan, Claudecir Babicz, afirmou que é vizinho de Hernan e nunca soube sobre o envolvimento do réu no cometimento de crimes. Relatou que o acusado trabalha e não sabe se ele fuma maconha (fls. 221/222, mídia gravada).

Também ouvida como testemunha da defesa do réu Hernan, Noemi da Silva, relatou que conhece os réus há mais de 10 (dez) anos e mora próximo a residência deles. Disse que nunca ouviu comentários de que os réus tivessem algum envolvimento com o tráfico de drogas (fls. 221/222, mídia gravada).

Sebastião Ribeiro de Oliveira, testigo defensivo do réu Juliano, informou que o acusado trabalha consigo e que o conhece há quase 2 (dois) anos. Asseverou que trabalha como pedreiro e nunca viu o acusado usar maconha. Também, nunca ouviu dizer que o acusado possuía envolvimento com o tráfico de drogas. Disse que o acusado já tinha um veículo (fls. 221/222, mídia gravada).

Também inquirido como testemunha da defesa de Juliano, Deomar Santos de Bitencourt, disse que conhece Juliano há mais de 1 (um) ano e que trabalhava com ele. Informou que quando conheceu o acusado, ele já tinha carro. Nunca soube se o réu Juliano possuía algum envolvimento com o tráfico de drogas, acrescentando que nunca viu ele fumando maconha no serviço (fls. 221/222, mídia gravada).

Por fim, ouvida como testemunha da defesa de Juliano, Elisandra Pereira de Souza, disse que mora perto da residência dos réus e que conhece Juliano há 2 (dois) anos aproximadamente. Disse que o acusadotrabalhav a e que ele tinha um veículo Gol. Ainda, afirmou que nunca ouviu falar se o réu possuía algum envolvimento com o tráfico de drogas (fls. 221/222, mídia gravada).

Como se vê, embora o acusado Hernan negue a autoria do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias fáticas e probatórias colacionados nos autos revelam que o entorpecente apreendido pertencia a ambos os réus.

Infere-se dos autos que a prisão dos acusados se deu em razão de informações repassadas pela agência de inteligência do 7º Batalhão da Polícia Militar aos policiais da agência de inteligência de outro Batalhão, os quais acompanharam os acusados e acionaram outros policiais pra efetuarem a abordagem. Segundo os policiais inquiridos, a partir da informação acerca de uma transação de drogas que iria realizar-se no estacionamento do supermercado Imperatriz, os réus foram acompanhados e abordados posteriormente.

Por conseguinte, efetuada a abordagem, foram encontrados, no interior do veículo ocupado pelos acusados, 876,3 g (oitocentos e setenta e seis gramas e três decigramas) de maconha.

Nesse sentido, não obstante a tentativa da defesa de sustentar a tese de flagrante preparado, o que, conforme se verá a seguir, não procede, tem-se a confissão do réu Juliano em relação ao transporte da droga e a futura venda. Além disso, apesar do réu Hernan negar que sabia da existência da droga, o corréu Juliano afirmou que seu irmão tinha conhecimento do transporte da droga.

Com efeito, a versão apresentada pelos réus não encontra ressonância com as demais provas angariadas nos autos. Primeiramente, porque na fase policial, ambos os acusados afirmaram que tinham encontrado o entorpecente na praia e iriam vendê-lo, enquanto que, em juízo, apresentaram versões completamente divergentes. À medida que o réu Hernan informou que somente estava no veículo do corréu para pegar uma carona até o Supermercado Imperatriz - para onde, inclusive, o réu Juliano deslocou-se e acabou deixando Hernan no meio do caminho -, o réu Juliano disse que é usuário de drogas e adquiriu a porção de maconha de um indivíduo na praia apenas para consumo.

O acusado Juliano disse ainda que acabou adquirindo uma caixinha de música de um indivíduo denominado "Jefinho", o qual lhe pediu para que lhe vendesse o entorpecente em troca de outras mercadorias, no que o acusado disse que aceitou.

Porém, Juliano asseverou que em dado momento acredita que passou a conversar com um policial, explicando que na frente do supermercado Imperatriz - local combinado para efetuarem a negociação -, o policial disse que iria comprar o entorpecente e embarcou em seu veículo. Ainda, Juliano aduziu que foram até o local onde seu irmão estava, instante em que foram presos.

Também, veja-se que num primeiro momento o réu Juliano informou que a droga estava no interior do veículo e, após, declarou que tinha deixado-a com seu irmão, o corréu Hernan, e que ele tinha conhecimento da existência da droga.

Ora, observa-se que as versões apresentadas pelos réus são totalmente contraditórias e, além disso, não há qualquer elemento de prova acerca da suposta ocorrência de flagrante forjado. Em outras palavras, não há prova alguma de que o interlocutor se tratava de agente da força pública. Ainda que se aceitasse tal ponto, a condenação seria a medida a ser tomada. Isso porque, mesmo considerando a impossibilidade da prática do verbo do tipo "vender", "oferecer" ou "fornecer" e, neste ponto, tomar tais ações como crime impossível, restam a prática de outros verbos, praticados independentemente da negociação trazer consigo", transportar" e "ter em depósito" que, por si só, sustentariam a condenação.

Não se deve esquecer que o delito de tráfico de drogas é classificado como crime permanente e, por assim ser, perpetua-se no tempo. Logo, enquanto a droga estiver em poder do infrator, configurado encontra-se o crime de tráfico de drogas, restando afastada a tese de flagrante preparado.

Em casos análogos, colhe-se da jurisprudência Catarinense:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06)- SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR PROVA MACULADA - ARGUIÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO - INEXISTÊNCIA DE PRÉVIA PROVOCAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS PARA A PRISÃO DOS RÉUS - NOTÍCIA DA PRÁTICA DO DELITO E ABORDAGEM FEITA PELOS POLICIAIS -

HIPÓTESE, ADEMAIS, DA PRÁTICA DE OUTROS VERBOS DO TIPO PENAL (TRAZER CONSIGO, GUARDAR E TER EM DEPÓSITO), E NÃO, NECESSARIAMENTE, DO ATO DE MERCANCIA - PRELIMINAR REJEITADA. A simples posse ou armazenamento do entorpecente - situações não induzidas pelos policiais - consuma o crime de tráfico ao longo do tempo, sendo delito preexistente à ação do agente provocador. Ademais, a existência de indícios e circunstâncias no sentido do tráfico de entorpecentes já autoriza a persecução estatal relativa ao tipo penal em comento. Não há cogitar flagrante preparado em crime permanente, perdendo relevância eventual indução dos policiais, autorizando-se, inclusive, a entrada dos agentes no domicílio do réu sem mandado de busca e apreensão. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - PRISÃO EM FLAGRANTE, APREENSÃO DE ENTORPECENTES E MATERIAIS UTILIZADOS NA NARCOTRAFICÂNCIA E DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS. "O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos [...]" (STF, Min. Celso de Mello). [...] MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITAS DE DIREITOS. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação n. XXXXX-70.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 17-05-2016) [grifei]

Também:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PLEITEADA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE ISENTO DE MÁCULA E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA, QUE EVIDENCIAM O COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA SOB O FUNDAMENTO DE FLAGRANTE PREPARADO. NÃO ACOLHIMENTO. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UMA DAS AÇÕES CONTIDAS NO TIPO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. VENDA DO ENTORPECENTE QUE NÃO FOI INDUZIDA POR POLICIAIS, ATÉ PORQUE, NO MOMENTO DA PRISÃO, O RÉU JÁ ESTAVA NA POSSE DA DROGA, O QUE, POR SI SÓ, CONFIGURA UM DOS VERBOS DESCRITAS NO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/03, QUAL SEJA, TRAZER CONSIGO E TER EM DEPÓSITO. [...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.038976-8, de São José, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 22-09-2015) [grifei]

Por fim:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS QUE ENFATIZA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE DA APELANTE. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ECSTASY ENCONTRADA EM PODER DO ACUSADO ALIADO AOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PROCEDERAM À DILIGÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO. CONDUTAS DE "TER EM DEPÓSITO" E "TRAZER CONSIGO" DE CARÁTER PERMANENTE, PREEXISTENTES À AUTUAÇÃO POLICIAL. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.086903-6, de Balneário Piçarras, rel. Des. José Everaldo Silva, j. 12-05-2015) [grifei]

Cumpre ressaltar, também, que a alegação do réu Juliano de que estava negociando a venda do entorpecente com um policial e de que foi ele que deletou as mensagens de texto de seu aparelho celular no momento da abordagem, é meramente especulativa, inexistindo evidências nesse sentido que comprovem a tese defensiva.

Também, a despeito das alegações defensivas, os depoimentos dos policiais foram coerentes e harmônicos entre si no sentido de que a prisão dos réus se deu em razão de informações recebidas por outro batalhão de que haveria uma negociação de entorpecentes e, correspondendo as características repassadas, efetuaram a abordagem e encontraram a droga apreendida.

Não é demais destacar que, conforme entende a melhor doutrina e jurisprudência, os depoimentos dos policiais revestem-se de valor probatório desde que isentos de má-fé ou suspeita, não se os podendo rejeitar pela simples condição funcional do depoente, cabendo, pois, à parte contrária demonstrar a existência de motivos para duvidar de tais assertivas, o que não ocorreu no caso em testilha.

A propósito, o egrégio Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE NÃO IMPUGNADA. AUTORIA CONTESTADA SOB ALEGAÇÃO DE DROGA PLANTADA". ÁLIBI NÃO COMPROVADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUTORIA

COMPROVADA PELAS DECLARAÇÕES HARMONIOSAS DOS AGENTES ESTATAIS QUE EFETUARAM O FLAGRANTE ALIADAS À INFORMAÇÕES ORIUNDAS DO "DISQUE-DENÚNCIA". PEQUENAS CONTRADIÇÕES NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE NÃO RETIRAM A SUA CREDIBILIDADE [...] Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, sem elemento concreto que demonstre prévia animosidade ou conflito, fundamentam a condenação, não bastando para afastá-los a alegação genérica de ausência de prova da autoria delitiva"(TJSC, Apelação Criminal n. 2014.031399-3, de Criciúma, Rel: Des. Carlos Alberto Civinski, j. 15.7.2014) (grifei).

Dessa forma, muito embora o réu Juliano tenha assumido sozinho a propriedade do entorpecente, as provas colhidas indicam que ambos os réus tinham ciência de que estavam realizando o transporte das drogas que foram apreendidas no interior do veículo pertencente ao réu Juliano. Portanto, percebe-se que a versão apresentada pelo réu Hernan no sentido de que a droga não era de sua propriedade e que sequer sabia de sua existência revela-se isolada nos autos, não havendo que se falar em insuficiência de prova de autoria para embasar uma condenação.

Outrossim, considerando a quantidade de entorpecente apreendido 876,3 g (oitocentos e setenta e seis gramas e três decigramas) de maconha -, é manifesto que as drogas destinavam-se ao comércio.

Nesse ponto, segundo se depreende do Laudo Pericial das fls. 140/147 e do CD-ROM anexo, vale ressaltar a fotografia da porção de maconha (arquivo files Image), bem como o teor das mensagens registradas no aparelho celular de propriedade do réu Juliano com o indivíduo denominado"Jefinho", o qual iria, de fato, comprar a droga transportada por Juliano e Hernan, no dia 11.02.2017, um dia antes dos fatos, in verbis:

" Jefinho ": qm passou seu radinho foi o mano q te vendeu o som e vc q ta com 1 mofu pra pasa

" Juliano ": ?

Sim, tenho uma bara lacrada e um pedasinho. vendo ou faso rolo eu tem oque ai parolo (arquivo chats WhatsApp chat1)

Ainda que, muito embora os acusados não tenham sido flagrados no exato momento da venda, suas responsabilidades exsurge dos autos, pois, para a configuração do delito em análise, basta que o agente incida em uma das condutas previstas em seu núcleo:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou emdesacordo com determinação legal ou regulamentar:

Sobre a não necessidade de prova da mercanc a ressalto:

"Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato da mercancia proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância criminosa apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes" (RT 584/347).

Por fim, destaca-se que os entorpecentes apreendidos e descritos no Laudo Pericial das fls. 114/115 são capazes de causar dependência física e/ou psíquica e proibidos em todo Território Nacional, conforme Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada RDC n.º 6, de 19 de fevereiro de 2014. Logo, diante de tal contexto, não há como se afastar o decreto condenatório, à luz do disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A estas minudentes razões, pouco há de se acrescentar.

Como se vê, materialidade e comprovação da prática da narcotraficância encontram-se demonstradas nos autos estreme de dúvidas e, por tal razão, não há falar em insuficiência de provas.

A defesa, no esforço de derruir o édito condenatório, alega em suas razões que a sentença funda-se exclusivamente na prova oral produzida na fase policial e judicial, não corroborada por qualquer outro elemento, e cujo conteúdo entende ser questionável em razão da presença de outras pessoas no local.

Ainda, relata que a prova oral é contraditória, e traz divergências substanciais a respeito, e que a condenação do apelante fere os Princípios da Proporcionalidade, da Individualização da Pena, do In Dubio Pro reo, e da Verdade Real.

Em que pese todo o esforço argumentativo da defesa, esta não logrou êxito em mitigar a eficácia probatória dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sequer os demais elementos de convicção utilizados na sentença, cuja fundamentação traz análise de todas as informações relevantes e imprescindíveis à tese acusatória, não derruídas pela defesa.

A respeito da prova oral, por oportuno, sublinho que os depoimentos dos Policiais responsáveis pelo flagrante - Douglas Delvan, Fernando Henrique Moreira, Sargento Sandro André Lunardelli - tanto na fase inquisitorial quanto sob o crivo do contraditório, convergem (inclusive nas minúcias) acerca do local onde foram encontradas as 800 gramas de maconha (no interior do veículo ocupado pelos apelantes) e a tentativa de venda que ocorreria no Supermercado Imperatriz e, tal cenário, estreme de dúvidas, imprime a atividade criminosa empreendida também pelo apelante Hernan Félix.

Em tempo, ressalto que os depoimentos prestados por policiais são revestidos de evidente valor probatório, não havendo justificativa para o descrédito ou a desconsideração unicamente por conta de sua condição funcional. Somente quando constatada má-fé ou falta de compromisso com a verdade, tendo em conta fatos concretos, minimamente embasados, é que seu valor como elemento de convicção pode restar comprometido.

Ademais, é ônus de quem alega o desvalor desse elemento de prova comprovar o interesse particular do agente público na condenação do réu ou qualquer outro motivo de suspeição , o que não foi observado pela defesa de no caso.

Este é o entendimento deste Tribunal, que há muito vem se posicionando a respeito:

[...] o testemunho do agente policial isento de má-fé e que não foi contraditado nem tão pouco invocado suspeição é tido como suficiente para embasar um decreto condenatório, principalmente, quando encontra guarda nos demais elementos de prova produzidos no transcurso da demanda (Apelação Criminal n. 2001.021425-3, de Sombrio, Rel. Des. Solon D Eça Neves, j. 30-4-2002).

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE ISENTOS DE MÁCULA E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. ( Apelação Criminal n. 2011.029930-2, de Imbituba, Rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 22/03/2012).

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal também já assentou:

[...] VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por relevar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outro elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência ( HC n. 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-3-1996).

Assim, quando ausentes contradições nos relatos e quando não verificada qualquer razão para um possível falso testemunho, o depoimento prestado por agente policial deve ser levado em conta na formação do juízo de convencimento do Julgador - como acontece, a propósito, com as declarações de qualquer testemunha.

É o caso dos autos: não observo qualquer mácula ou vontade escusa nos depoimentos e, tampouco, relevante contradição a justificar suspeita. As declarações, ainda, encontram vasto suporte e se harmonizam com os outros elementos probatórios produzidos nos autos.

Como se vê, as incongruências entre a versão apresentada pela defesa e aquela apresentada pelos agentes públicos que atuaram na diligência são significativas, sendo que a primeira encontra-se isolada no caderno processual, ao contrário da segunda.

A saber, a defesa arrolou testemunhas que apenas prestaram informações abonadoras (fls. 221-222), sem trazer qualquer elemento relevante ou esclarecedor acerca dos fatos descritos na denúncia.

Assim, tenho que a sentença mensurou com precisão todos os elementos probatórios, e, portanto, reputo inviável o acolhimento da pretensão absolutória.

Por todos esses fundamentos, mantenho a sentença incólume quanto ao juízo de condenação acerca da autoria do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

1.3. Pleito de Restituição de Bens

Ainda, recorre Juliano de Oliveira, proprietário do veículo apreendido na diligência, pela reforma da sentença no ponto. Afirma que não há falar em confisco ante a ausência de comprovação de que o bem era utilizado na prática do tráfico de drogas. Aponta, ainda, que o veículo encontra-se regularmente registrado em seu nome (fls. 334-338) e que não é proveniente do lucro de atividade criminosa.

O pleito não comporta acolhida.

No ponto, mantenho incólume a sentença por seus exatos fundamentos:

[...]

Em relação ao veículo apreendido, em recente decisão, o STF assim se posicionou:

"É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade e reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga, ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal" ( RE XXXXX/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.5.2017).

Na espécie, diante das circunstâncias que envolveram a prisão dos acusados, bem como em atenção à prova oral produzida, nota-se que o veículo apreendido foi utilizado para o transporte de droga, cuja destinação é inequivocadamente comercial.

Recurso desprovido.

2. Recurso da Acusação

2.1. Tráfico Privilegiado. Pleito de Afastamento ou redução da fração para o mínimo legal (1/6)

Primeiro, no que toca ao pedido de afastamento da benesse prevista no § 4.º do art. 33 da Lei Antidrogas, formulado pela acusação, entendo que não merece acolhida.

O mencionado dispositivo legal permite, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, deixa claro também que referida causa especial de diminuição poderá ser aplicada (a) desde que o agente seja primário, (b) de bons antecedentes, (c) não se dedique às atividades criminosas (d) nem integre organização criminosa, cumulativamente.

No caso em apreço, os recorridos são primários, não possuem maus antecedentes. Observo, ainda, que o conjunto de provas carreado aos autos apenas sugere que se dedicavam à atividade ilícita, sem, no entanto, atestar a prática da narcotraficância com habitualidade.

Ainda que considerável a quantidade de maconha apreendida (876 gramas), não entendo que tal fato, isoladamente, denote a extensão da atividade empreendida

Então, considerando as circunstâncias do flagrante e as informações amealhadas na fase policial, posiciono-me pela manutenção da benesse em questão, nos termos da sentença de mérito.

Contudo, a respeito da modulação da incidência do benefício (pleito de incidência da fração de 1/6), com razão a acusação, em parte.

Decidiu o Magistrado de primeiro pela aplicação da minorante em epígrafe no patamar de 2/3 da pena (máximo legal), considerando, em sua fundamentação, que inexistem circunstâncias a serem consideradas na hipótese, que afastem o benefício do teto mais benéfico.

De um lado, denoto dos autos que, embora seja a maconha droga de potencial não tão lesivo quanto a cocaína, crack, e demais drogas sintéticas, a quantidade apreendida não pode ser desprezada (laudo de fl. 15).

O patamar de 2/3 eleito na sentença de primeiro grau (máximo legal) não se revela o mais adequado ao caso em apreço, pois deve ser reservado para aqueles que movimentam parca quantidade de entorpecentes e com potencial lesivo um pouco inferior às demais drogas.

Por sua vez, o pleito de incidência da diminuição no patamar de 1/6 formulado no recurso também não se mostra razoável, pois, apesar da quantidade ser considerável, existem drogas mais nocivas, e o mínimo legal deve ser reservado para casos dessa espécie.

Dito isso, transcrevo a bem lançada doutrina de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, que esclarecem:

"A grande questão é sobre o quantum a diminuir, dentro do parâmetro fixado pelo legislador (1/6 a 2/3). Como já dissemos, para obter a causa de diminuição de pena, os requisitos devem estar todos preenchidos cumulativamente. Ou se preenchem todos os requisitos ou não se preenche nenhum. Ou o sujeito é primário ou não é, ou tem bons antecedentes ou não tem, ou participa de atividades criminosas ou não participa, ou integra organização criminosa ou não integra. Não há meio-termo. Assim, como não é possível fazermos gradações utilizando os parâmetros indicados pelo próprio legislador (primariedade, bons antecedentes, não participar de atividades criminosas e não integrar organização criminosa), pois tais conceitos não admitem meio-termo, entendemos que o intérprete deve se valer de outros elementos do caso concreto para avaliar o quantum da causa de diminuição. Do contrário, sempre que tivesse direito ao benefício, a causa de diminuição seria inexoravelmente aplicada no máximo (2/3). Assim, entendemos que o magistrado deverá analisar o quanto diminuir à luz dos elementos do art. 42, notadamente a natureza e a quantidade da droga. Essa vem sendo a posição dos Tribunais Superiores ( Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2008. p. 126-127).

Nesse passo, tenho que a fração intermediária de 1/2 (um meio) amolda-se às especificidades do caso em análise, levando em conta a considerável quantidade de maconha apreendida.

No ponto, dou parcial provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.

2.2. Dosimetria das penas, regime prisional e substituição da pena corporal por restritiva de direitos

De partida, anoto que, em razão do parcial provimento do apelo da acusação quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio), restam os apelantes condenados ao cumprimento da pena definitiva de 2 anos e 6 meses de reclusão, e ao pagamento de 250 dias-multa à razão unitária mínima.

Dito isso, adianto, o pleito manejado pela acusação para fixação de regime semiaberto - na sentença foi eleito o aberto - não comporta provimento.

Na hipótese, os acusados Hernan e Juliano são primários, gozam de bons antecedentes, merecendo ser considerado também o quantum das penas aplicadas e as circunstâncias judiciais favoráveis.

A quantidade da droga apreendida (maconha), por sua vez, foi devidamente registrada na dosimetria da pena quando da modulação da causa especial de diminuição, mas, ainda assim, não justifica a fixação de regime mais gravoso que o aberto.

No ponto, nego provimento ao recurso da acusação e mantenho o regime aberto para o resgate inicial da pena.

No entanto, com razão o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ao postular o afastamento da substituição da pena corporal pela restritiva de direitos.

A quantidade de drogas apreendida não pode ser desprezada e denota a necessidade de se dar maior repressão à conduta, motivo pela qual entendo desautorizado o reconhecimento da medida por não implemento dos pressupostos do art. 44, inc. III do Código Penal.

Dito isso, dou provimento ao recurso do Órgão de Acusação nos termos da fundamentação.

3. Da Execução Provisória da Pena

Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento, pelo Tribunal Pleno, do habeas corpus de n. 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em 17-2-2016), após a decisão proferida em segundo grau de jurisdição, cabível a execução imediata da pena, mesmo antes do trânsito em julgado, porquanto os recursos interpostos às Cortes Superiores limitam-se à discussão de matéria de direito, não sendo mais possível nova análise fática.

De ofício, portanto, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena.

Ante todo o exposto, voto no sentido de: (1) conhecer do recurso interposto pelas defesas de Hernan Felix e Juliano de Oliveira (recurso único), exceto quanto ao pedido de concessão da justiça gratuita e, na extensão conhecida, afastar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento; (2) conhecer do recurso manejado pelo Ministério Público de Santa Catarina e dar-lhe parcial provimento para fixar a fração de 1/2 para incidência do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06; (3) confirmar a condenação do réu Hernan Félix, recalculadas as penas para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima unitária; e (4) confirmar a condenação do réu Juliano de Oliveira, recalculadas as penas para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima unitária, determinando-se a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição.

Este é o voto.


37144 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo


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