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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

21 de Março de 2019

Relator

Luiz Neri Oliveira de Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00048731220178240064_9ce69.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00048731220178240064_ba46f.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0004873-12.2017.8.24.0064

Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS DEFESAS. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PALAVRA DOS POLICIAIS. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE VERSÃO DEFENSIVA NÃO COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. FINALIDADE COMERCIAL DO ENTORPECENTE APREENDIDO COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO. MÍNIMO LEGAL. NÃO PROVIMENTO. REPRIMENDA MANTIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MODIFICAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. REINCIDÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. O fato de as testemunhas de acusação serem agentes públicos, por si só, não constitui motivo para que suas declarações sejam inutilizadas ou recebidas com cautela, ressalvadas as hipóteses de evidente interesse particular do servidor na investigação.

2. Sabe-se que "a prisão em flagrante gera a presunção da autoria, a qual, por ser relativa, comporta prova em contrário, o que é ônus da defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal" (TRF4, ACR 0000760-77.2009.4.04.7115, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, j. 07/11/2018). Desse modo, não prospera o pedido absolutório embasado exclusivamente nas declarações do acusado.

3. O art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, apresenta elementos que podem auxiliar na verificação da condição de usuário ou não do agente, dentre os quais a natureza e quantidade de entorpecente apreendido, as circunstâncias da apreensão, assim como as condições pessoais do individuo.

4. No caso, a quantidade de entorpecente apreendida (41,0g de cocaína, fracionadas em 90 (noventa) porções e 13,5g de maconha, fracionadas em 4 porções) é muito superior ao comumente encontrada com meros usuários, não podendo-se olvidar, ainda, as condições em que se desenvolveu a ação (abordagem do agente no momento de entrega das drogas para outro indivíduo).

5. A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada à natureza nefasta desse tipo de entorpecente, se comparada com outras drogas, enseja o agravamento da pena-base decorrente da valoração negativa dos vetores natureza e quantidade da droga previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, especialmente se considerado o número de usuários que poderiam ser atingidos.

6. "Não é viável a fixação de regime prisional inicial de cumprimento diverso do fechado ao acusado reincidente condenado à pena superior a quatro anos de reclusão." (TJSC, Apelação Criminal n. 0004994-06.2018.8.24.0064, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 12/02/2019).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0004873-12.2017.8.24.0064, da comarca de São José 2ª Vara Criminal em que é Apelante Cleiton dos Santos Ribeiro e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Cinthia Beatriz da Silva B. Schaefer, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Cesar Schweitzer.

Compareceu à sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Leonardo Felipe Cavalcanti Lucchese.

Florianópolis, 21 de março de 2019

Luiz Neri Oliveira de Souza

Relator

RELATÓRIO

Na comarca de São José, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia em face de Cleiton dos Santos Ribeiro e Glaicon Gonçalves Pereira dandos como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis:

Constam das informações colhidas no incluso auto de prisão em flagrante que no dia 03 de junho de 2017, por volta das 19h30min, na rua Palmira Laura Florêncio, bairro Real Parque, nesta cidade, diante de informações de que estava ocorrendo tráfico de drogas, policiais militares deslocaram-se até o local, momento em que ao se aproximarem, o denunciado Glaicon Gonçalves Pereira empreendeu fuga para o interior da residência nº 1853 (fundos), levantando suspeitas.

Na sequência, ao realizarem a abordagem do denunciado Glaicon Gonçalves Pereira, já no interior da residência dele, situada na rua Palmira Laura Florêncio, nº 1853 (fundos), bairro Real Parque, nesta cidade, os agentes públicos apreenderam, em cima de um aparelho de som, em uma sacola, 39 (trinta e nove) pacotes de plástico branco, todos contendo substância branca em forma de pó, com massa bruta total de 15,4g (quinze gramas e quatro decigramas), apresentando a substância química cocaína, além do valor em espécie de R$ 92,00 (noventa e dois reais) e 1 (uma) folha com rascunho da contabilidade do tráfico, drogas estas que o denunciado Glaicon Gonçalves Pereira mantinha em depósito, em sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico de entorpecentes.

No decorrer da abordagem, o denunciado Cleiton dos Santos Ribeiro chegou na residência do denunciado Glaicon Gonçalves Pereira, conduzindo o veículo VW/Golf 2.0, placas MER-0004, e, em busca pessoal, foram apreendidos, no bolso do denunciado Cleiton, 90 (noventa) pacotes de plástico branco, todos contendo substância branca em forma de pó, com massa bruta total de 41,0g (quarenta e um gramas), apresentando a substância química cocaína, drogas estas que o denunciado Cleiton dos Santos Ribeiro trazia consigo, no bolso dele, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico de entorpecentes.

Dando continuidade as diligências e diante da informação de que o denunciado Cleiton dos Santos Ribeiro tinha mais drogas em sua residência, situada na rua Joaquim Vieira Padilha, nº 338 (casa), bairro Real Parque, nesta cidade, os agentes públicos dirigiram-se até o local, momento em que apreenderam 04 (quatro) porções de erva prensada, envoltas individualmente em plástico incolor, com massa bruta total de 13,5g (treze gramas e cinco decigramas), acondicionando a erva Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, entorpecentes este que o denunciado Cleiton dos Santos Ribeiro mantinha em depósito, em sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico de drogas

Portanto, em face das circunstâncias das prisões em flagrante, das informações prévias de que no local estava ocorrendo o tráfico de drogas, da quantidade, diversidade, natureza e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, bem como do valor em espécie e da folha com rascunho da contabilidade do tráfico apreendidos, ficou demonstrado que o denunciado Glaicon Gonçalves Pereira mantinha em depósito 39 (trinta e nove) pacotes de plástico branco, contendo cocaína, com massa bruta total de 15,4g (quinze gramas e quatro decigramas); bem como que o denunciado Cleiton dos Santos Ribeiro trazia consigo 90 (noventa) pacotes de plástico branco, contendo cocaína, com massa bruta total de 41,0g (quarenta e um gramas) e mantinha em depósito em sua residência 04 (quatro) porções de maconha, envoltas individualmente em plástico incolor, com massa bruta total de 13,5g (treze gramas e cinco decigramas), tudo conforme laudo de constatação de p. 16, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, praticando, assim, o tráfico ilícito de drogas (fls. 40/44).

Encerrada a instrução e apresentadas as derradeiras alegações, o juízo a quo proferiu sentença nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para o fim de CONDENAR o acusado:

a) Cleiton dos Santos Ribeiro como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;

b) Glaicon Gonçalves Pereira como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 171/179).

Inconformados, os acusados interpuseram recurso de apelação, na forma do art. 593, inc. I, do Código de Processo Penal, por intermédio de defensores constituídos (fls. 191/192).

A defesa de Cleiton dos Santos Ribeiro, em resumo, requereu a reforma da sentença condenatória pretendendo: 1. A absolvição por falta de provas da autoria do crime; 2. A desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de drogas, já que os entorpecentes apreendidos eram destinado para uso próprio; 3. Em relação à dosimetria, o afastamento dos vetores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06 (fsl. 215/227).

Glaicon Gonçalves Pereira, por seu procurador, requereu: 4. A reforma do regime prisional aduzindo, "já foi aplicada na dosemetria da pena varios fatores em desfavor, podendo assim pela quantidade da pena iniciar no REGIME SEMI-ABERTO" (fls. 233/239).

O Ministério Público, em contrarrazões, opinou pela manutenção integral da sentença (fls. 245/263).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rui Arno Richter, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos (fls. 269/278).

Este é o relatório.

VOTO

Imputa-se ao apelante Galicon a prática do crime de tráfico de entorpecentes, porquanto no dia 03 de junho de 2017, por volta das 19h30min, na rua Palmira Laura Florência, n. 1853, bairro Real Parque, no Município de São José, teria ele mantido em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de comércio, 15,4g (quinze gramas e quatro decigramas) de pó branco, onde se detectou a presença da substância química cocaína, fracionada em 39 (trinta e nove) porções.

Com o acusado ainda foram encontrados R$ 92 (noventa e dois reais) e 1 (uma) folha com rascunho da contabilidade do tráfico de drogas.

Ao recorrente Cleiton imputou-se a pratica do crime de tráfico de drogas, porquanto, na mesma data e local acima indicados, teria ele trazido consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de comércio, 41,0g (quarenta e uma gramas) de pó branco, onde se detectou a presença da substância química cocaína, fracionada em 90 (noventa) porções, além de manter em depósito para a mesma finalidade no interior da residência situada na Joaquim Vieira Padilha, n. 338 (casa), bairro Real Parque, em São José, 13,5 (treze gramas e cinco decigramas) do vegetal cannabis sativa, fracionadas em 4 (quatro) porções.

1. A materialidade delitiva não foi objeto de insurgência, até porque devidamente comprovada através do boletim de ocorrência (fls. 22/23), do auto de exibição e apreensão (fl. 14), dos laudos preliminar e definitivo (fls. 16 e 112/115) e demais elementos de convicção constantes nos autos.

A controvérsia reside na autoria e, posteriormente, no dolo da conduta.

A defesa sugere a inexistência de provas da autoria do crime, ao argumentar: "o Apelante Cleiton dos Santos Ribeiro, nada tem com o tráfico de drogas, bem como os pontos quais os pontos que não deixam dúvidas de que a r. Sentença vislumbrou-se simplesmente nas falácias e mentiras apresentadas pelos policiais"(fl 220).

Ocorre que tal versão não se sustenta, consoante se observa do conjunto probatório, em especial os testemunhos uníssonos e coerentes dos policiais que efetuaram o flagrante, Carlos Feliph Loch Wolff e Marcelo de Souza Marcelino, ao afirmarem que Cleiton chegou até o imóvel de propriedade de Glaicon durante a abordagem policial conduzindo um veículo VW Golf Branco. Em vista das circunstâncias ele foi abordado e em revista pessoal localizadas 90 (noventa) petecas de cocaína embaladas e prontas para venda. Indagado, o acusado afirmou que o destinatário da droga seria Glaicon (responsável pela venda), mas noticiou a existência de maconha na sua casa, informação confirmada conforme auto de apreensão (depoimentos audiovisuais de fl. 26 e fl. 146 - 1'40''' a 2'50'''; 1'08'' a 3'03'').

Nesse particular, deve-se ressaltar que o fato de as testemunhas de acusação serem agentes públicos, por si só, não constitui motivo para que suas declarações sejam inutilizadas ou recebidas com cautela, ressalvadas as hipóteses de evidente interesse particular do servidor na investigação, o que sequer se cogita no caso em tela.

Acerca do assunto, colhe-se das lições de Norberto Avena:

Tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o Juízo (Processo Penal Esquematizado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 611).

Esta Quinta Câmara Criminal, inclusive, já se posicionou nesse sentido, conforme pode-se verificar dos seguintes julgados: Apelação Criminal n. 0007724-81.2017.8.24.0045, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 30-08-2018 e Apelação Criminal n. 0002273-67.2015.8.24.0135, de minha relatoria, j. 19-07-2018).

Com efeito, não obstante as declarações defensivas, a prova produzida, em especial os depoimentos dos policiais, somada às circunstâncias da apreensão, demonstram que o recorrente trazia consigo os entorpecentes apreendidos; a alegação de que os policiais "plantaram" a droga não lhe socorre, porque não produzida qualquer prova neste sentido - ônus que lhe competia a rigor do art. 156 do Código de Processo Penal.

Aliás, conforme esclareceu o juízo sentenciante, "ainda que se questione acerca da veracidade da apreensão de drogas em sua residência, através da juntada da mídia em vídeo, que revela que foi um policial diverso daquele que realizava a busca inicial que encontrou a droga na sua casa, tal fato não é suficiente para comprovar ter sido o entorpecente" plantado "pela polícia, como sustenta a defesa. Além disso, o só fato de Cleiton ter sido flagrado com 90 petecas de cocaína em seu bolso, como afirmado judicialmente pelo policial que fez tal apreensão, já é suficiente à caracterização do crime em voga" (fl. 175).

2. E, nem se diga que o entorpecente era destinado para o uso próprio, já que a quantidade apreendida (41,0g de cocaína, fracionadas em 90 (noventa) porções e 13,5g de maconha, fracionadas em 4 porções) é muito superior ao comumente encontrada com meros usuários, não podendo-se olvidar, ainda, as condições em que se desenvolveu a ação (abordagem do agente no momento de entrega das drogas para outro indivíduo).

Tais elementos indicam, ao contrário do alegado pela defesa, que o entorpecente apreendido era destinado ao comércio ilegal.

Ademais, sabe-se que "a circunstância de o acusado ser dependente de drogas, por si só, não exclui sua responsabilidade pela conduta típica deflagrada, porquanto nada impede que o usuário ou viciado seja também traficante, como forma de sustentar o próprio vício" (TJSC, Apelação Criminal n. 0000953-89.2014.8.24.0046, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 20-06-2017).

Assim, havendo provas suficientes nos autos, deve ser mantida a condenação do acusado, nos termos da sentença, cujos fundamentos incorporo como razão de decidir.

A título de esclarecimento, salienta-se que "a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF" ( RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes), sobretudo porque expostos os elementos de convicção utilizados para respaldar o raciocínio lógico aqui explanado (A esse respeito: STF. HC 112.207/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/9/2012; HC 92.020/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 8/11/2010; HC 93.574/PB, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 1/8/2013 e do STJ HC 388.243/RS, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15/5/2018).

3. A sentença assim realizou a dosimetria do recorrente Cleiton dos Santos Ribeiro:

Na primeira fase da dosimetria, à vista das circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do Código Penal, observada a preponderância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verifico que a culpabilidade, entendida como grau de reprovação da conduta, não merece destaque. O acusado não registra maus antecedentes e não há elementos suficientes para se aferir sua personalidade e sua conduta social. A expressiva quantidade de droga (13,5g de maconha e 41g de cocaína) e sua diversidade constituem circunstância desabonadora. Os otivos e as consequências extrapenais não merecem destaque, não havendo falar em participação da vítima para a prática do delito. Diante das considerações acima, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses dereclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não concorrem circunstâncias atenuantes. Reconheço a agravante da reincidência (fl. 28 autos n. 0014756-56.2012.8.24.0064) e agravo a pena em 11 (onze) meses, passando a dosá-la em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. As circunstâncias atenuantes e agravantes não incidem sobre a pena pecuniária (TJSC, Apelação Criminal n. 2010.002036-4, de Içara, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 27-04-2010). Na etapa derradeira, não operam causas de aumento nem de diminuição, tornando-se definitiva a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, levando-se e em consideração a ausência de elementos concretos quanto à situação financeira do réu (fls. 171/179).

Como se nota, a reprimenda estabelecida não merece qualquer reparo, mormente porque aplicada em consonância com o entendimento jurisprudencial pátrio e seguindo as disposições do Código Penal.

A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada à natureza nefasta desse tipo de entorpecente, se comparada com outras drogas, enseja o agravamento da pena-base decorrente da valoração negativa dos vetores natureza e quantidade da droga previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, especialmente se considerado o número de usuários que poderiam ser atingidos.

A propósito:

A natureza e quantidade da substância ou do produto: como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quando maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato, não se pode equiparar a conduta daquele que é preso com um quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela. (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 803 - grifado).

Este é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. NOCIVIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - [...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. - No caso, a exasperação das penas-base dos pacientes acima mínimo legal, tomando por base a nocividade do entorpecente apreendido - crack -, constitui motivação idônea para tal fim, pois em consonância à jurisprudência desta Corte. Precedentes. - O fato de o sentenciante ter destacado, para exasperar as penas-base, apenas a nocividade da droga apreendida não viola o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos referentes à quantidade e à natureza do entorpecente. - Habeas corpus não conhecido. ( HC 358.166/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016 - grifo nosso).

E deste Tribunal, colhe-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PLEITO INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APREENSÃO DE 40 (QUARENTA) BUCHAS DE COCAÍNA, COM 20,6 (VINTE GRAMAS E SEIS DECIGRAMAS) DE MASSA BRUTA. ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA TERIA SIDO "PLANTADA". TESE IMPROFÍCUA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELO ATENDIMENTO DA OCORRÊNCIA CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS. SUBSTRATO PROBATÓRIO QUE PERMITE SUBSUMIR A CONDUTA DO AGENTE AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA BASE. ACRÉSCIMO EFETUADO EM RAZÃO DA NOCIVIDADE DO TIPO DE ENTORPECENTE COMERCIALIZADO. COCAÍNA. DECOTAMENTO PARCIAL. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. [...] A nocividade do entorpecente apreendido, a exemplo da cocaína, permite o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, pois "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (Lei 11.343/2006, art. 42). [...] Recurso conhecido e parcialmente provido. ( Apelação Criminal n. 0003899-30.2015.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 16-02-2017 - grifo nosso).

APELAÇÃO CRIMINAL. [...] TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FIRMES RELATOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. [...] APREENSÃO DE MACONHA (77,8G), COCAÍNA (8,3G) E CRACK (9,5G) FRACIONADOS E DE DINHEIRO EM NOTAS DE PEQUENO VALOR, ALÉM DE MENSAGENS DE CELULAR SOBRE O COMÉRCIO ESPÚRIO. [...] DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. AUMENTO IDÔNEO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO INVIÁVEL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE PROSCRITA EVIDENCIADA. PENA DE MULTA. ISENÇÃO OU INCIDÊNCIA DOS CRITÉRIOS DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME, SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E SURSIS. DESCABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 1 "A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes" (STJ, HC n. 358.166/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 18/8/2016). 2 Demonstrada a dedicação à atividade criminosa, inviável a concessão do benefício descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, porquanto não atendidos os requisitos. ( Apelação Criminal n. 0004773-24.2016.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 30-05-2017 - grifo nosso).

4. Na fixação do regime prisional ao condenado pela prática do crime de tráfico de drogas "serão observados os requisitos do artigo 33 do Código Penal, atentando-se, à luz do artigo 42 da Lei 11.343/2006, para a natureza e a quantidade de droga, bem como às circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal)" (TRF4, ACR 5003274-53.2015.4.04.7002, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, J. 27/08/2018).

A apreensão de maior quantidade de entorpecente enseja maior reprovação da conduta, inclusive na escolha do regime prisional sem que haja bis in idem por tal circunstância ter sido utilizada para elevar a pena ou estabelecer fração referente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Especificamente sobre o assunto cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PERÍODO DEPURADOR NÃO AFASTA OS MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. NÃO INCIDÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 3. A quantidade e variedade de drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso. 4. Não há bis in idem na utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e promover o recrudescimento do regime prisional. 5. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 1124693/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 02/05/2018 - grifei).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. I - Presentes as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, natureza e quantidade da droga, não há ilegalidade a ser reparada com relação ao afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, do referido diploma legal. II - A quantidade e a natureza da droga também pode ensejar, na linha do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime mais gravoso. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 602.153/MS, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j. 26/04/2016).

Neste raciocínio, considerando a reincidência do acusado Glaicon, à pena aplicada, assim como à quantidade e à natureza das drogas apreendidas, o regime fechado é o mais adequado, consoante interpretação do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas (A esse respeito: AgRg no HC 446.430/SP, Rel. Ministro Félix Fischer, j. em 19/06/2018).

5. À vista do exposto, o voto é no sentido de conhecer dos recursos e negar-lhes provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza


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