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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
26 de Março de 2019
Relator
Sérgio Rizelo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00116512420178240023_4fd89.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00116512420178240023_6e2ff.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0011651-24.2017.8.24.0023, da Capital

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, CIRCUNSTANCIADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C SEU § 4º E C/C O ART. 40, VI). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DO ACUSADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

1. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. 2. TRÁFICO. PROVA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. APREENSÃO DE DROGA E DINHEIRO. 3. DESCLASSIFICAÇÃO. DROGA PARA CONSUMO PESSOAL (LEI 11.343/06, ART. 28, CAPUT). NATUREZA E QUANTIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. PROVA ORAL. ATO DE COMÉRCIO. 4. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). QUANTIDADE DE DROGA. HISTÓRICO INFRACIONAL. CONHECIMENTO DOS POLICIAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 5. CAUSA DE AUMENTO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). 5.1. CONFIGURAÇÃO. AÇÃO CONJUNTA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. 5.2. FRAÇÃO. NÚMERO DE ADOLESCENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. IDADE DO MENOR INFRATOR. 6. MULTA-TIPO. PRECEITO SECUNDÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. 7. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTUM. SEMIABERTO (CP, ART. 33, § 2º, B E § 3º). 8. SUBSTITUIÇÃO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS (CP, ART. 44, I).

1. Não é nulo o comando judicial que recebe a exordial acusatória sem apontar os elementos que indicam a justa causa, sem menção valorativa sobre a regularidade da denúncia ou a existência de pressupostos processuais, pois tal ato prescinde de fundamentação.

2. Os depoimentos dos policiais militares em ambas as fases procedimentais, de que realizaram breve campana e visualizaram o acusado e um adolescente em atuação conjunta de venda de drogas, consistente na sua entrega e recebimento da contraprestação aos usuários pelo menor infrator, que se dirigia ao réu, mais afastado, para entregar o dinheiro e pegar mais narcótico, somados à apreensão de cerca de 90g de cocaína, divididos em 225 porções, e R$ 74,00 em poder do deste, formam conjunto seguro da prática do crime de tráfico de substâncias entorpecentes.

3. É inviável a desclassificação da conduta daquele que é visto pelos policiais militares praticando atos de comércio ilícito, é surpreendido na posse de 225 porções de cocaína e ostenta histórico infracional ligado a essa atividade, para o crime de trazer consigo droga para o consumo pessoal, pois evidenciada a destinação mercantil do produto tóxico.

4. Deve ser afastada a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 se a quantidade de droga apreendida, o histórico de atos infracionais análogos a crimes de mesma natureza e os depoimentos dos policiais, de que era conhecido pela atividade ilícita, demonstram que o agente não se enquadra no conceito de traficante eventual.

5.1. A simples participação do menor no ato delitivo é suficiente para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

5.2. Se a ação criminosa envolve apenas um adolescente de 16 anos de idade e o cenário delitivo não revela qualquer circunstância concreta que justifique agravamento em patamar maior, é ponderado a elevação da pena do crime de tráfico, em razão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6.

6. Não padecem de inconstitucionalidade os limites previstos em abstrato para a pena de multa aplicada ao crime de tráfico de drogas.

7. É viável a imposição de regime semiaberto para o início do resgate de reprimenda ao agente primário que ostenta circunstâncias judiciais totalmente favoráveis e a quem foi imposta pena superior a 4 e inferior a 8 anos de privação de liberdade.

8. É inviável a substituição da privativa de liberdade superior a 4 anos por restritivas de direitos.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0011651-24.2017.8.24.0023, da Comarca da Capital (2ª Vara Criminal), em que são Apte/Apdo o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Richard da Rocha Gandolphi:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos; dar-lhes parcial provimento para manter a condenação de Richard da Rocha Gandolphi pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, afastar a causa de diminuição da pena positivada no seu § 4º e reduzir a fração de aumento decorrente da majorante do seu art. 40, VI, estabelecendo a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, estes individualizados no mínimo legal, fixar o regime inicialmente semiaberto ao seu resgate, afastar a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos; e determinar, após o exaurimento da possibilidade de interposição de recursos nesta Corte, o encaminhamento da íntegra do presente decisum ao Juízo da Condenação para que expeça os documentos necessários à execução provisória da pena imposta ao Acusado, caso isso ainda não tenha sido implementado. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 26 de março de 2019, os Excelentíssimos Desembargadores Salete Silva Sommariva (Presidente) e Volnei Celso Tomazini.

Florianópolis, 27 de março de 2019.

Sérgio Rizelo

relator


RELATÓRIO

Na Comarca da Capital, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Richard da Rocha Gandolphi, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:

No dia 08 de junho de 2017, por volta das 17h, policiais militares faziam campana de observação na Rua Divino Espírito Santo, local conhecido como ponto de tráfico de drogas, bairro Costeira do Pirajubaé, nesta cidade e Comarca de Florianópolis.

Na oportunidade, lograram os agentes públicos observar o denunciado Richard da Rocha Gandolphi juntamente com o adolescente M. P. J., de 16 anos, realizando o comércio de drogas, razão pela qual a guarnição policial decidiu pela abordagem. Ao perceber a ação policial, o denunciado e o adolescente tentaram empreender fuga, sendo contudo detidos pela ação policial.

Na ocasião, constatou-se que o denunciado trazia consigo e expunha à venda 225 (duzentos e vinte e cinco) pacotes de plástico incolor da droga cocaína, na forma de pó, com massa bruta total de 88,6g (oitenta e oito gramas e seis decigramas), conforme Laudo de Constatação n. 431/17 de p. 23 e Termo de Exibição e Apreensão de p. 6.

De outro lado, com o adolescente M. foram apreendidos 3 (três) tabletes da droga Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como ''maconha'', com massa bruta total de 6,5g (seis gramas e cinco decigramas) e 4 (quatro) porções da droga cocaína, com massa bruta total de 1,3g (um grama e três decigramas), cuja posse e exposição à venda estava ajustada com o denunciado Richard (B.O de p. 4), conforme Boletim de Ocorrência Circunstanciado de p. 4 e Termos Depoimento de p. 28.

Foi identificado ademais que, momentos antes, naquele local, o denunciado e o adolescente expuseram a venda, ao usuário Ramon Felisberto da Silva, uma porção de ''maconha'', pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), sendo que a comercialização não se concretizou em razão da ação policial.

As drogas eram destinadas à comercialização clandestina e se tratam de substâncias capazes de causar dependência física e/ou psíquica, estando o seu uso proibido em todo o território nacional.

Além disso, foi encontrada na posse do denunciado a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro reais) em espécie - produto do crime de tráfico de drogas que desenvolvia na ocasião com envolvimento do adolescente M., de 16 anos (nascido em 06/07/2000). Na sua posse estava, também, um telefone celular, da marca Samsung, instrumento que utilizava para a prática delitiva de tráfico (fls. 41-42).

Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito julgou procedente a exordial acusatória e condenou Richard da Rocha Gandolphi à pena de 2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 10 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal, substituída a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de valor equivalente ao do salário mínimo, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, c/c seu § 4º e o art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06 (fls. 207-222).

Insatisfeitos, o Ministério Público (fl. 232) e Richard da Rocha Gandolphi (fl. 247) deflagraram recursos de apelação.

Em suas razões, o Parquet requer o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porque "Richard é conhecido pela prática de tráfico de drogas na região do bairro Areais e, portanto, se dedica à criminalidade" ; "responde a Ação Penal n. 0006456-24.2018.8.24.0023, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas" e, "quando adolescente, [...] foi representado, por três vezes, perante o Juízo da Infância e da Juventude, por prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico", o que retrata "de forma inequívoca", sua dedicação "e atuação não eventual, mas perene, em atividade delitiva".

Pontua, ainda, que "a quantidade de droga que Richard da Rocha Gandolphi"trazia consigo e expunha à venda, ajustado com o adolescente M.", evidencia sua"ligação [...] de modo efetivo e concreto com a narcotraficância, circunstância mais do que suficiente para afastar a redutora de pena em questão, pela clara dedicação à atividade do tráfico".

Acaso não acatado esse pedido, pretende que a pena seja reduzida somente em 1/6.

Postula, ainda, a fixação do regime inicialmente fechado ao resgate da reprimenda e a cassação da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 233-243).

Richard da Rocha Gandolphi, por sua vez, aponta a nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por ausência de fundamentação.

Argumenta que não há prova do exercício do tráfico de drogas, de modo que deve ser decretada sua absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação de seu agir ao configurador do delito pormenorizado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, uma vez que é confesso usuário de droga.

Alude que não há prova de que"tenha se aproveitado da suposta incapacidade de discernimento do amigo, quase da mesma idade", de modo que não estaria configurada a causa de aumento de pena positivada no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e, acaso mantida, que incida em apenas 1/6.

Argui, ainda, a inconstitucionalidade da pena de multa.

As Partes ofereceram contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do reclamo adverso (fls. 250-263 e 287-300).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Marcílio de Novaes Costa, posicionou-se pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, quanto ao deflagrado por Richard da Rocha Gandolphi, para minorar a fração de aumento decorrente da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, e no tocante ao aviado pelo Ministério Público, para que seja afastada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (fls. 323-335).

Este é o relatório.


VOTO

Os recursos preenchem os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.

1. O Acusado Richard da Rocha Gandolphi requer o reconhecimento da nulidade da decisão de recebimento da denúncia, por ausência de fundamentação.

A prefacial não merece guarida.

De fato, a admissão da exordial acusatória foi feita nos termos mencionados pelo Acusado:" Recebo a denúncia, na medida em que os argumentos constantes da defesa preliminar não são suficientes para afastar o seu recebimento, visto que presentes indícios de materialidade e autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes atribuído ao acusado (Lei 11.343/2006, art. 33)"(fl. 109).

Mas isso não dá causa à nulidade do ato processual, pois"é pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que o recebimento da denúncia, por não ser ato decisório, não reclama fundamentação"(STF, AgR no ARE 845.341, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 8.9.15).

No mesmo sentido, também da Corte Constitucional:

1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que" [...] o juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação ". Precedentes: HC 101.971, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJE de 05.9.2011; ARE 845.341-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJE de 28.9.2015; HC 138.413-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJE de 16.3.2017; RE 929.795-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJE de 24.3.2017. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido (ARE 749.864 AgR, Relª. Minª. Rosa Weber, j. 1º.9.17).

A orientação do Superior Tribunal de Justiça, com exceção do precedente mencionado nas fls. 360-361 (HC 59.759, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18.8.15), segue o mesmo sentido (HC 94.163, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 15.10.15; HC 204.026, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 1º.10.15; AgRg no RHC 43.261, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 25.8.15; RHC 55.171, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j. 16.6.15; e REsp 1.398.551, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.10.15).

Note-se que, no caso do último precedente citado, o Magistrado nem ao menos proferiu comando mencionando o recebimento da exordial acusatória, limitando-se a determinar a citação dos réus; e, ainda assim, não foi reconhecida irregularidade procedimental.

Há outros, consideravelmente mais recentes, todos no mesmo sentido (STJ, RHC 75.487, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21.9.17; HC 265.853, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 21.9.17; RHC 85.831, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 19.9.17; e RHC 76.864, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.9.17).

Nesta Corte, da mesma forma, não há divergência quanto à desnecessidade de fundamentação do comando que admite a denúncia (HC 4008066-96.2016.8.24.0000, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 30.8.16; HC 4007870-29.2016.8.24.0000, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 23.8.16; HC 4002333-52.2016.8.24.0000, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 14.6.16; HC 2014.087374-3, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 13.1.15; HC 2015.051224-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 3.9.15; HC 2015.010722-1, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 10.3.15; e Ap./ECA 2014.053388-7, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 21.10.14).

Não se vê necessidade de adotar postura diversa. O art. 395 do Código de Processo Penal trata das hipóteses de rejeição da denúncia, isto é, as situações que, se configuradas, justificam o provimento judicial para obstar o andamento do processo em seu nascedouro. Mas se trata de ação sem provocação, sem pedido da parte interessada. E não se exige que sejam declinados os motivos que justificaram a inação quando a atitude seria tomada ex officio. É por isso que todos os comandos judiciais não são iniciados com explanação motivando o não reconhecimento da extinção da punibilidade (CPP, art. 61) ou a razão de não ser determinada a prisão do acusado (CPP, art. 312), por exemplo.

Mais: a emissão de juízo a respeito da justa causa (da inépcia da denúncia ou da ausência de pressuposto processual) em momento anterior ao oferecimento de resposta à acusação pode servir de óbice ao debate e ao contraditório, pois a argumentação sobre a inexistência de indícios de autoria ou prova da materialidade passa a ser ignorada (e não indevidamente) se já proferida decisão afirmando a presença de tais elementos.

Tanto que, nos casos em que o procedimento é distinto, e há previsão do oferecimento de defesa prévia antes da admissão da exordial (v. g., Lei 11.343/06, Lei 8.038/90, procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos), aí tem-se a imposição de explicitar os motivos que não autorizam o acolhimento de questão levantada no arrazoado defensivo inicial (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. ed. Niterói: Impetus, 2012. v. 1, p. 410).

O laconismo da decisão que recebe a exordial acusatória permite que a discussão seja suscitada ainda em Primeira Instância, o que pode culminar com a rejeição da inicial após a análise dos argumentos defensivos.

Não há, pois, ilegalidade nos termos da decisão que admitiu a denúncia.

2. A materialidade do fato está demonstrada pelo conteúdo do boletim de ocorrência das fls. 3-5; do termo de exibição e apreensão da fl. 6; do laudo de constatação da fl. 23; do laudo pericial das fls. 55-57, este dando conta de que a substância apreendida trata-se de 225 porções de cocaína, num total de 88,6g; e do prontuário de identificação e certidão de nascimento das fls. 103-104, demonstrando que a outra pessoa apreendida era menor de idade.

A autoria, do mesmo modo, recai sobre o Acusado Richard da Rocha Gandolphi, embora ele, nas duas etapas procedimentais, tenha negado o crime, a começar pelo que disse na Delegacia de Polícia:

estava na companhia do menor e foi até o local dos fatos para comprar umas petecas de pó, pois é usuário desse entorpecente há três meses. Disse que ia vender seu moletom e seu tênis em troca da droga, mas que a polícia se aproximou naquele momento, razão pela qual todos que estavam no local começaram a correr, inclusive ele. Não soube explicar de quem era a droga apreendida e que só tinha R$ 20,00 em mãos. Detalhou que ainda não tinha comprado a droga no momento em que foi abordado pela polícia. Contou que a polícia chegou 15 minutos depois que ele no local. Afirmou que não é traficante (mídia da fl. 28, degravação da fl. 211).

Interrogado em Juízo, o Acusado Richard da Rocha Gandolphi respondeu:

quando menor de idade era envolvido no tráfico e que já foi detido em outras oportunidades pelos policiais, sendo, inclusive, ameaçado por eles. Explicou que a polícia forjou para ele, que é perseguido desde que completou maioridade, apesar de ter traficado quando era menor. Indagado pela defesa esclareceu que é usuário de droga. Informou que nessa ocasião estava comprando droga, que ia vender seu moletom e seu tênis em troca dela (mídia da fl. 180, degravação da fl. 211).

A negativa do Acusado, contudo, é completamente isolada nos autos.

Reiterando seus depoimentos prestados na fase administrativa (mídias da fl. 28), os Policiais Militares foram enfáticos em afirmar que conheciam o local e o Acusado como ligados ao tráfico de drogas e que, naquele dia, realizaram breve campana e puderam perceber a operação ilícita montada por Richard da Rocha Gandolphi e um adolescente. Este era o responsável por entregar o entorpecente aos usuários e recolher o dinheiro, enquanto aquele permanecia mais afastado, recebia o dinheiro e entregava a droga ao adolescente para a venda. A cocaína e R$ 74,00 foram apreendidos em poder direto de Richard da Rocha Gandolphi.

Milton José Martins amiudou:

sua guarnição recebeu a denúncia em local que já é conhecido por tráfico de drogas e em breve campana visualizaram um menor vendendo droga para um usuário e ao realizarem a abordagem ambos correram, todavia conseguiram detê-los junto com o acusado. Afirmou que na posse do acusado foi encontrada duzentos e poucas petecas de cocaína e na posse do menor quatro ou cinco tablets de maconha e dinheiro. Explicou que o dinheiro estava com o usuário para ser repassada para o menor. Especificou que a campana foi realizada no período da tarde e em local privilegiado, onde conseguem ver nitidamente a comercialização, inclusive a venda conjunta do acusado com o menor. Corroborou que a droga apreendida estava na posse do acusado e que o conhecia de outras abordagens, sempre envolvido com tráfico de drogas, todavia o menor não era conhecido. Indagado pela Defesa esclareceu que estavam em três policiais na campana e abordaram usuários. Detalhou que o menor vendia a droga ao usuário e levava o dinheiro para o acusado e pegava a droga para entrega-la ao comprador (mídia da fl. 158, degravação da fl. 211).

Maycon Roberto de Castro asseverou:

receberam a denúncia de tráfico de drogas no local dos fatos e que a guarnição fez uma campana e conseguiram observar usuários entrando e saindo do local. Explicou que era um menor quem entregava a droga aos usuários, vez que esse pegava a droga com o acusado. Disse que ao abordarem o menor e o acusado encontraram droga na posse de ambos, sendo que com o menor tinham duas ou três petecas e com o acusado não recorda-se a quantidade apreendida. Afirmou que o ponto é conhecido pelos policiais. Detalhou que sempre que o menor vendia droga dirigia-se ao acusado. Informou que o acusado já era conhecido pelas guarnições policiais de outras ocorrências de tráfico (mídia da fl. 158, degravação das fls. 211-212).

Os Agentes Estatais, portanto, visualizaram, nitidamente, o comércio ilícito de drogas exercido em conjunto por Richard da Rocha Gandolphi e por um adolescente. Inclusive, para a Delegacia de Polícia foi levado um usuário que deles teria adquirido droga imediatamente antes da abordagem, mas ele optou por não confirmar o envolvimento do Acusado na operação de que participou (mídia da fl. 28).

Não se verifica, portanto, nenhuma incongruência ou imprecisão capaz de macular os relatos dos Agentes Públicos ou a diligência policial, e acreditar nos seus dizeres, é imposição lógica, por não se imaginar que, partindo de pessoas credenciadas pelo Estado para auxiliar a Justiça no combate ao crime e sem qualquer animosidade ou razão específica para imputar ao acusado situação que não fosse verídica, compareceriam em Juízo para desfilar inverdades contra inocentes.

É oportuno não olvidar que é por intermédio dos Policiais que a sociedade vigia e busca quem delínque, motivo de gozarem de certa parcela de fé pública no exercício de suas funções e de dever serem tomadas como verdadeiras suas afirmações quando nada nos autos consistentemente as contraditem.

Sobre a validade de suas narrativas, discorre Júlio Fabbrini Mirabete:

não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios" (Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 306).

Nessa linha, "o Superior Tribunal de Justiça tem reiterados julgados no sentido de que os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório, sobretudo quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e em conformidade com os demais elementos probatórios" (STJ, HC 395.325, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 18.5.17).

Com efeito, "as declarações dos agentes estatais, a princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé. [...] inexistindo circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento dos policiais e considerando que suas declarações foram ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento do seu valor probante" (TJSC, Ap. Crim. 2009.028425-6, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 24.11.09), de sorte que "a prova composta pelo depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do agente delituoso, corroborada pela e apreensão de material entorpecente [...], permite a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas [...]" (TJSC, Ap. Crim. 2012.009475-0, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 9.12.14).

Diante disso, não há dúvida de que Richard da Rocha Gandolphi praticou o crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

3. É inviável, diante do contexto fático revelado pelos Policiais Militares, acolher a tese de que os entorpecentes destinavam-se exclusivamente ao uso pessoal do Acusado, ou seja, que os autos tratam somente do crime esmiuçado no art. 28 da Lei 11.343/06.

Positiva o § 2º do referido dispositivo que, "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Todos os elementos elencados depõem em desfavor de Richard da Rocha Gandolphi. Não é comum a posse, por mero usuário, de 225 porções de cocaína; os Policiais Militares afirmaram que o local e o Acusado eram sabidamente ligados ao tráfico de substâncias entorpecentes; eles efetivamente visualizaram o comércio ilícito; e o passado de Richard da Rocha Gandolphi (como será melhor visto) não é nada abonador.

É inviável concluir, portanto, que a conduta do Acusado configura tão somente a prevista no art. 28 da Lei de Drogas, porquanto, ainda que usuário, está comprovado que também mercadejava narcóticos.

Na verdade, "nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma noção não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas" (ANDREUCCI, Ricardo. Legislação Penal Especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 61), razão pela qual, "ainda que estivesse bem demonstrada a condição do acusado de usuário de drogas, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas" (TJSC, Ap. Crim. 2014.030139-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 7.8.14).

Deve ser mantida, nestes termos, a condenação de Richard da Rocha Gandolphi pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.

4. Até a segunda fase da dosimetria, a pena permaneceu no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na etapa final, o Magistrado de Primeiro Grau aumentou a reprimenda em 2/3 em razão da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, e diminuiu-a na mesma proporção por meio da aplicação do seu art. 33, § 4º.

O Ministério Público requer o afastamento da causa de diminuição da pena.

Razão lhe assiste, uma vez que a conjuntura revelada nos autos demonstra que Richard da Rocha Gandolphi não era um novato na criminalidade.

Destaca-se que em poder do Acusado foram apreendidos quase 90g de cocaína, divididos em 225 porções. Com o adolescente infrator M. P. J., conforme positivado no laudo dos autos Apuração de Ato Infracional 0003838-33.2017.8.24.0091, foram encontrados 6,2g de maconha e 1,1g de cocaína (fl. 32 daquele feito). Embora não seja uma quantia absurdamente grande, especialmente se considerada a massa bruta, está longe de ser desprezível, e denota certa intimidade com o negócio ilícito, até mesmo pela forma com que o tráfico era praticado.

Quanto ao apurado na Ação Penal 0006456-24.2018.8.24.0023, apontada nas razões recursais do Ministério Público como fator impeditivo da concessão da benesse, tem-se que Richard da Rocha Gandolphi foi absolvido, não se podendo utilizá-la como óbice.

Contudo, em consulta ao SAJ/PG5, vê-se que seu envolvimento com narcóticos, especialmente suas vendas, vem desde a adolescência, pois em desfavor de Richard da Rocha Gandolphi foram aplicadas medidas de liberdade assistida por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas (autos 0001658-27.2013.8.24.0045) e de furto (autos 0900362-08.2014.8.24.0045); recebeu remissão em feitos que tratavam dos delitos de tráfico por três vezes (autos 0015319-44.2011.8.24.0045, 0038686-27.2015.8.24.0023 e 0000624-05.2015.8.24.0091), e por receptação (autos 0007131-26.2014.8.24.0023); e teve procedimentos relativos a tráfico de drogas (autos 0002876-44.2016.8.24.0091) e direção de veículo sem habilitação, gerando perigo de dano (autos 0903109-62.2013.8.24.0045), extintos com base no art. 46 da Lei do SINASE, em razão dos feitos criminais em que se envolveu após a maioridade penal.

Tais feitos, seguindo entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para afastar a incidência do benefício. Confira-se:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. Concluído pela instância antecedente que o paciente se dedica a atividade criminosa, uma vez que já cumpriu anteriormente, por duas vezes, medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, a alteração desse entendimento (para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas) enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes. 5. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido (HC 457.637, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 23.10.18).

Ainda:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS - 3,3KG DE MACONHA E 46G DE COCAÍNA. COLETE A PROVA DE BALAS E REVOLVER CALIBRE .38 MUNICIADO. GRAVIDADE INCREMENTADA. MAUS ANTECEDENTES. REGISTROS DE AÇÃO PENAL E ANDAMENTO E ATO INFRACIONAL POR CONDUTA DE MESMA NATUREZA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. , LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 2. A tese de insuficiência das provas de autoria consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 3. Na hipótese, a prisão foi fundamentada na quantidade e variedade das drogas apreendidas (3,3kg de maconha, 46g de cocaína), aliada aos demais objetos encontrados (1 capa de colete balístico, 1 revólver calibre 38 municiado e dinheiro em espécie), a revestir o crime de indícios suficientes de periculosidade. Com efeito, o Supremo Tribunal assentou que a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública (HC n. 130708, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, Publicado em 6/4/2016, grifei). 4. Ademais, destacaram as instâncias ordinárias os maus antecedentes ostentados pelo recorrente, os quais incluem condenação não definitiva em relação ao mesmo delito, além de registro de ato infracional por conduta de mesma natureza, histórico este que indica personalidade voltada para o crime e reforça a necessidade da segregação como forma de prevenir a reiteração delitiva. 5. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que a prática de atos infracionais, apesar de não poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, serve para justificar a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública (RHC n. 60.213/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, Dje de 3/9/2015). 6. Na mesma direção, inquéritos policiais e processos penais em andamento, muito embora não possam exasperar a pena-base, a teor da Súmula 444/STJ, constituem elementos aptos a revelar o efetivo risco de reiteração delitiva, justificando a decretação ou a manutenção da prisão preventiva (RHC n. 68550/RN, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Dje 31/3/2016). 7. O entendimento desta Corte é assente no sentido de que, estando presentes os requisitos autorizadores da segregação preventiva, eventuais condições pessoais favoráveis não são suficientes para afastá-la. 8. Recurso desprovido (RHC 102.135, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,j. 3.10.18).

Esta Corte de Justiça consoa:

APLICAÇÃO DA BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DESDE A ADOLESCÊNCIA. REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 2 "Embora atos infracionais não possam ser considerados como maus antecedentes e nem se prestem para induzir a reincidência, inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 quando demonstrado que a paciente praticou, de forma reiterada, diversos atos infracionais, inclusive relacionados ao tráfico de entorpecentes, vez que tais elementos 'servem para demonstrar a propensão da agente ao cometimento de delitos dessa natureza' e a sua dedicação a atividades criminosas, deixando de preencher um dos requisitos legais para a incidência do benefício" (STJ, HC n. 121.509/SP, Min. Jorge Mussi, j. em 18/2/2010). [...] (Ap. Crim. 0010746-68.2016.8.24.0018, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 3.10.17).

Em razão desse histórico, não é de surpreender que os Policiais Militares tenham afirmado que era conhecido de muito tempo o envolvimento do Acusado com o tráfico de substâncias entorpecentes.

Assim sendo, patente que Richard da Rocha Gandolphi se dedicava a atividades criminosas, deve ser afastada a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

5. Richard da Rocha Gandolphi busca o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, ao argumento, em síntese, de que não tinha ascendência sobre o menor M. P. J., pois eram amigos e suas idades eram bastante próximas (separadas apenas por alguns meses), além de não ter sido comprovado que "pediu para o adolescente fazer ou deixar de fazer algo relacionado ao tráfico de drogas, não havendo qualquer testemunha que tenha vislumbrado a ação do adolescente na atividade do tráfico de drogas" (fl. 275).

5.1. Quanto ao segundo ponto, não há mais espaço para debate. Conforme visto, os Policiais Militares atuantes na diligência de que cuidam os autos descreveram, em ambas as fases procedimentais, a atuação conjunta de Richard da Rocha Gandolphi e M. P. J. na venda de narcóticos. O menor de idade era quem negociava com os usuários, pegava o dinheiro e entregava a droga, enquanto o Acusado permanecia um pouco afastado e escondido, gerenciando o estoque e o caixa, ainda que de forma amadora. Há, portanto, Testemunhas que visualizaram M. P. J. comercializando substâncias entorpecentes.

Com relação ao primeiro aspecto, não é verdade que "o adolescente restava apenas um mês para completar a maioridade, enquanto o apelante recém havia atingido os 18 anos" (fl. 275).

O crime ocorreu em 8.6.17; Richard da Rocha Gandolphi nasceu em 16.5.98 (fl. 10) e, portanto, contava com mais de 19 anos de idade ao tempo dos fatos; M. P. J. nasceu em 6.7.00, e estava com 16 anos à época. De todo modo, isso é irrelevante, já que se considera "criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade" (ECA, art. 2º, caput), e a causa de aumento incide quando a prática do tráfico "envolver ou visar a atingir criança ou adolescente" (Lei 11.343/06, art. 40, VI).

Para a aplicação da causa de aumento de pena não é necessário que se comprove ascendência, hierarquia, comando por parte do maior de idade, bastando que o delito envolva ou atinja menor de idade.

Aliás, essa causa de aumento nada mais é que uma corrupção de menores específica, conforme colhe-se de ensinamento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DUPLA PUNIÇÃO EM RAZÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. A controvérsia cinge-se em saber se constitui ou não bis in idem a condenação simultânea pelo crime de corrupção de menores e pelo crime de tráfico de drogas com a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas. 2. Não é cabível a condenação por tráfico com aumento de pena e a condenação por corrupção de menores, uma vez que o agente estaria sendo punido duplamente por conta de uma mesma circunstância, qual seja, a corrupção de menores (bis in idem). 3. Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), pelo princípio da especialidade, não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. 4. In casu, verifica-se que o réu se associou com um adolescente para a prática do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, uma vez que o delito em questão está tipificado entre os delitos dos arts. 33 a 37, da Lei de Drogas, correta a aplicação da causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da mesma Lei. 5. Recurso especial improvido (REsp 1.622.781, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 22.11.16).

Desta Casa:

II - CORRUPÇÃO DE MENORES. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. Nos casos em que verificado o envolvimento de criança ou adolescente no comércio espúrio, deve incidir a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei Antitóxicos, ao invés da norma prevista na Lei n.º 8.069/90 (ECA), art. 244-B (Ap. Crim. 0000244-77.2017.8.24.0166, Rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 21.8.18).

Para o crime de corrupção de menores o Superior Tribunal de Justiça já sumulou que "a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal" (Súmula 500).

O raciocínio deve ser o mesmo com relação à causa de aumento da Lei de Drogas, de modo que basta a participação do adolescente no tráfico, como no caso, para que incida a majorante, conforme orientação deste Tribunal de Justiça:

PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS). SUSTENTADA A ATUAÇÃO VOLUNTÁRIA E LIVRE DO MENOR. INACOLHIMENTO. MERA PARTICIPAÇÃO DO ADOLESCENTE QUE ENSEJA O AUMENTO DA PENA. PRECEDENTES (Ap. Crim. 2015.024113-8, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 29.9.15).

E:

Não obstante já fosse o adolescente corrompido ou possuísse idade próxima a do imputável com quem praticou o ilícito penal, pacífico é o entendimento de que a simples participação do menor no ato delitivo é suficiente para a incidência da causa de aumento prevista na Lei de Drogas (Ap. Crim. 2014.087520-4, deste relator, j. 4.8.15).

Mais:

Indiferente para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 se o adolescente ostenta a qualidade de traficante, distribuindo a droga para outros traficantes e usuários, porquanto a mera participação do adolescente já é suficiente para a caracterização da circunstância em questão (Ap. Crim. 2012.039176-4, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 16.4.13).

É mantida, assim, a causa de aumento de pena reconhecida na sentença resistida.

5.2. Richard da Rocha Gandolphi tem razão, no entanto, quando alega que a majoração decorrente da causa de aumento foi exagerada.

O Doutor Juiz de Direito, ao calcular a incidência da referida causa de aumento da pena, aplicou a fração de 2/3, sob os seguintes fundamentos:

No tocante ao quantum do aumento, deve ele ser em grau máximo, ou seja, em 2/3 (dois terço), uma vez que não só houve a participação efetiva do adolescente, conforme já narrado, o que seria normal à espécie, mas houve a conduta agravada de tentar imputar somente ao menor a infração, para se esquivar o acusado da repressão penal. Assim, o envolvimento do adolescente é de máxima importância à prática delitiva, inclusive na tentativa de escusar-se ao cumprimento da lei penal, o que demonstra o grau de perversidade desta participação (fl. 217).

Entende-se que a motivação não prospera.

A tentativa de responsabilizar somente o adolescente (se fosse o caso) não parece ser motivo para agravamento da pena além do limite mínimo, pois, além de ser comum, tal prática não tem ligação com a razão da existência da majorante, que visa obstar a introdução de crianças e adolescentes nesse cenário, como traficante e/ou como usuário. Ou seja, não serve, primariamente, para impedir que pessoas nessas condições sejam usadas de escudo penal, pois, quando isso ocorre, seu propósito já foi derrotado.

Renato Brasileiro de Lima ensina que "a justificativa para a existência dessa causa de aumento está diretamente relacionada à maior vulnerabilidade dessas pessoas, que são facilmente suscetíveis ao consumo de drogas" (Legislação criminal especial comentada. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 803), e Guilherme de Souza Nucci complementa que "a capacidade de resistência [...] em virtude de seu amadurecimento incompleto, é menor, razão pela qual podem ser envolvidos por traficantes, não somente para consumir drogas como também para distribuí-las" (Leis penais e processuais penais comentadas. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2018. p. 437).

Assim, a aplicação de fração acima de 1/6 seria possível quando a prática envolvesse mais de um adolescente, quando o cenário fosse severamente pernicioso ou quando o envolvido tivesse pouca idade, por exemplo.

Aliás, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

IV - Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a incidência de um das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior. V - No ponto, não houve desproporção na fração de dois terços adotada, porquanto existe motivação particularizada e concreta a justificar o quantum estabelecido, considerando a presença de três adolescentes e apreendidas duas armas de fogo, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Precedentes (HC 471.070, Rel. Min. Félix Fischer, j. 23.10.18).

No caso, está-se diante de uma ação grave mas comum, em que um maior e um menor de idade somam força para a prática do tráfico de drogas, exercendo o comércio em via pública. O adolescente em questão tinha 16 anos de idade, ou seja, embora detenha proteção jurídica especial dada sua inacabada maturidade, não se tratava de pessoa completamente ingênua e suscetível.

Diante disso, julga-se razoável a majoração da pena em 1/6.

Por conta das reformas efetuadas (exclusão do tráfico privilegiado e redução do aumento relativo ao envolvimento do adolescente), a pena, que era de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa ao fim da segunda etapa, torna-se definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

6. A tese de inconstitucionalidade da pena de multa, por afronta aos "princípios constitucionais da igualdade (CRFB/88, art. 5.º, caput), da individualização da pena (CRFB/88, art. 5.º, XLVI), da intranscendência (CRFB/88, art. 5.º, XLV), e da vedação da pena de caráter perpétuo (CRFB/88, art. 5.º, XLVII, b), além do postulado da proporcionalidade (CRFB/88, art. 1.º, caput; art. 5.º, LIV)" (fl. 278), deduzida por Richard da Rocha Gandolphi, também não é digna de acolhimento.

A imposição da pena pecuniária é exigência legal cominada no preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06, e seu importe revela-se superior e divergente ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por específica política criminal, que impõe maior severidade na repressão ao delito de tráfico de entorpecente e condutas equiparadas. Por conta disso, sua aplicação não está na esfera de discricionariedade do juiz, pois deriva de opção legislativa.

Isaac Sabbá Guimarães acentua: "A Lei Fundamental estabeleceu expressamente uma política criminal guiada por um tratamento de maior rigor para determinados crimes, entre os quais o tráfico ilícito" (Nova lei antidrogas comentada: Crimes e regime processual penal. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 166).

A própria Constituição Federal, em seu art. , XLIII, destaca a importância do combate ao tráfico de drogas ao equipará-lo a crime hediondo.

A Carta Magna trata o referido delito com maior rigor, o que traduz um verdadeiro mandado expresso de criminalização e repreensão a ser observado tanto pelo legislador infraconstitucional quanto pelo intérprete da norma legal.

Em atenção a esse preceito é que a Lei 11.343/06 fixou a referida sanção para a conduta no importe de 500 a 1500 dias-multa, de modo que sua intensidade é proporcional à gravidade do delito de narcotráfico, o qual possui como um dos principais motivos a sua realização o lucro fácil, a possibilitar que criminosos dessa esfera arrecadem grandes fortunas com facilidade.

Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho aclaram:

Como os delitos previstos na Lei de Drogas demonstram, em regra, o caráter mercenário da conduta do agente, estipulou o legislador graves penas de multa, que poderão afetar sensivelmente o patrimônio do criminoso, certamente com o intuito não somente de reprimir, mas também de dissuadir as práticas delitivas (Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 188).

O quantum irrogado, portanto, é verdadeira opção legislativa no combate a esses crimes, como já decidiu esta Corte de Justiça em casos semelhantes:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PENA DE MULTA. FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS A SER DISCUTIDA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. NÃO CONHECIMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUPOSTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, ISONOMIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NÃO VERIFICADA. SANÇÃO QUE VISA PUNIR MAIS SEVERAMENTE O AGENTE ENVOLVIDO COM A NARCOTRAFICÂNCIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO TORNAM A SUBSTITUIÇÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL (CP, ART. 44, III). SENTENÇA MANTIDA. - O pedido de redução da multa-tipo por ausência de condições financeiras para honrar com o pagamento do valor fixado pela sentença penal condenatória não pode ser conhecido, pois eventual impossibilidade de pagamento deverá ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal. - O legislador infraconstitucional objetivou punir mais severamente o agente que comete o crime de tráfico de drogas, o qual é altamente reprovável, motivo de diversos outros crimes e que prejudica a sociedade como um todo, visando lucro fácil e sem muito esforço, de forma que não há falar em inconstitucionalidade da pena de multa constante do preceito secundário do tipo penal incriminador. [...] (Ap. Crim. 0011217-51.2015.8.24.0008, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 29.11.16).

Ainda:

PENA DE MULTA. PRETENDIDA A REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA SOB A ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.343/06 E POR FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA CUMPRIR A CONDENAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. PARÂMETROS LEGAIS ESTABELECIDOS DE ACORDO COM A GRAVIDADE DA INFRAÇÃO PENAL. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA QUE DEVE MANTER CONSONÂNCIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO AGENTE. VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO INVIÁVEL. POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 50 DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 169 DA LEI N. 7.210/84. A pena de multa estipulada para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes não ofende a Constituição Federal, pois atende a critérios de política criminal, objetivando desestimular a sua prática, já que, sabidamente, possui cunho patrimonial. A capacidade financeira do agente deve ser sopesada para estabelecer o valor de cada dia-multa e não a sua quantidade [...] (Ap. Crim. 2015.040084-2, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 24.9.15).

Ressalta-se que a prestação pecuniária foi aplicada concomitante e proporcionalmente à sanção corporal, além de ter sido individualizado o valor do dia-multa na importância mínima fixada em lei (fl. 221), correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (Lei de Drogas, art. 43).

De toda sorte, cumpre lembrar que essa sanção não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade (CP, art. 51), conforme já deliberou o Superior Tribunal de Justiça (HC 297.447, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 6.11.14), além de ser possível seu parcelamento na Primeira Instância.

7. Quanto ao regime de cumprimento da pena, com o aumento da sanção corporal para acima de 4 anos e, em se tratando de réu primário, é automaticamente alçado minimamente para o inicialmente semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b).

O Parquet, no entanto, busca a imposição do regime fechado, apontando para tanto "a variedade de drogas expostas à venda" e "a dedicação à atividade criminosa" , além do "envolvimento de adolescente no nefasto delito" (fl. 241).

Tais fatores, no entanto, já foram considerados no apenamento, com o afastamento da causa de diminuição e o reconhecimento da causa de aumento.

Ainda que seja possível considerar a variedade e quantidade de drogas para a imposição do regime fechado, tem-se que a substância apreendida nos autos não reclama esta solução.

Apesar de não serem quantias ínfimas, pouco mais de 90g de cocaína não tornam imperiosa a aplicação do regime fechado. Com relação à variedade, tem-se que apenas com o adolescente é que foram apreendidos 6,2g de maconha, do quais nem sequer há laudo nestes autos.

Esta Segunda Câmara Criminal já deliberou que "é viável a imposição de regime semiaberto para o início do resgate de reprimenda ao agente primário que ostenta circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis e a quem foi imposta pena superior a 4 e inferior a 8 anos de privação de liberdade" em caso envolvendo "25,6g de crack (83 porções), 6,7g de cocaína (6 porções) e 3,7g de maconha (1 porção)" (Ap. Crim. 0002584-46.2018.8.24.0008, relator este Magistrado, j. 11.12.18).

No mesmo sentido, há precedente da Quinta Câmara Criminal deste Tribunal, em caso em que as penas impostas a agentes primários também estavam inseridas na faixa prevista no art. 33, § 2º, b, do Código Penal:

É cabível a fixação do regime inicial semiaberto ao réu primário quando nenhuma outra circunstância, salvo a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, lhe foi desfavorável (Ap. Crim. 0001998-02.2016.8.24.0033, Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, j. 16.11.17).

O regime deve, portanto, ser modificado para o inicialmente semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b).

8. Elevada a sanção corporal para patamar superior a 4 anos, é cassada a substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento de ambos os recursos, a fim de que seja mantida a condenação de Richard da Rocha Gandolphi pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; seja afastada a causa de diminuição de pena prevista no seu art. 33, § 4º, e reduzida a fração de aumento decorrente da majorante do art. 40, VI, da referida Lei, fixando-se definitivamente a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, estes individualizados no mínimo legal; fixado o regime inicialmente semiaberto ao resgate da sanção corporal; e afastada a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Determina-se ao Juízo da Condenação, exaurida a possibilidade de interposição de recurso nesta Corte, que expeça os documentos necessários à execução imediata da pena imposta ao Acusado, caso isso ainda não tenha sido implementado, nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal (ARExtra 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11.11.16).

Para os fins do disposto nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, o nome do Acusado Richard da Rocha Gandolphi deve ser incluído, com fulcro no art. , I, e, 7, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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