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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 400XXXX-51.2019.8.24.0000 Capital 400XXXX-51.2019.8.24.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AI 4006937-51.2019.8.24.0000 Capital 4006937-51.2019.8.24.0000

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

25 de Março de 2019

Relator

Sérgio Roberto Baasch Luz

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AI_40069375120198240000_a36bd.pdf
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Inteiro Teor




Agravo de Instrumento n. 4006937-51.2019.8.24.0000


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Agravo de Instrumento n. 4006937-51.2019.8.24.0000, Capital

Agravante : Maria Rogéria Zappelini Roncatto
Advogado : Pedro de Queiroz Cordova Santos (OAB: 13903/SC)
Agravado : Estado de Santa Catarina
Procuradora : Celia Iraci da Cunha (OAB: 22774/SC)
Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Maria Rogéria Zappelini Roncatto contra decisão interlocutória que, na ação declaratória n. 0301505-74.2019.8.24.0023, ajuizada em face do Estado de Santa Catarina, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, visando à imediata inclusão em folha de pagamento dos valores dos proventos de aposentadoria "em conformidade, equiparação e paridade com os servidores de mesmo cargo em atividade, conforme prevê os § 4º e § 8º do art. 40 da CF/88."

A parte insurgente argumenta que foi aposentada por invalidez, com proventos integrais, junto à Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, no último nível do cargo de Assessor Técnico Especializado (PL/ANS-4-A), anteriormente à EC 41/2003, estando atualmente posicionada no cargo de Analista Legislativo III (nível superior). Sustenta que, após a aposentadoria, sofreu diversos reenquadramentos funcionais, sendo gradativamente reposicionada em desconformidade/disparidade de remuneração com os servidores de mesmo cargo em seu último nível de atividade, negando-se vigência ao art. 112 da Lei n. 6.745/85, ao princípio da irredutibilidade (art. 37, XV, da CF) e ao direito de equiparação e paridade (art. 40, §§ 4º e , da CF).

Postula a antecipação da tutela recursal, para deferir a tutela de urgência negada em primeiro grau.

É o relatório.

Tendo em vista que o agravo é cabível, tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidades previstos nos arts. 1.016 e 1.017, ambos do Código de Processo Civil, admito o processamento do recurso.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema n. 988/STJ) fixou a tese de que "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação" (STJ, REsp 1.7045.20/MT e REsp 1.696.396/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 5/12/2018).

Acerca do pedido de efeito suspensivo dos recursos, dispõe o parágrafo único do art. 995 do CPC que "A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso". Especificamente sobre o agravo de instrumento, o art. 1.019, I, da norma processual, determina que o relator "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão".

Sobre a questão, ensina Humberto Theodoro Júnior que "os requisitos para obtenção do efeito suspensivo no despacho do agravo serão os mesmos que, já à época do Código anterior, a jurisprudência havia estipulado para a concessão de segurança contra decisão judicial, na pendência de recurso com efeito apenas devolutivo: o fumus boni iuris e o periculum in mora". E mais, "o relator poderá, ainda, deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (art. 1.019, I). Para tanto, deverão estar presentes os mesmos requisitos para a concessão do efeito suspensivo, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora" (Curso de Direito Processual Civil - Vol. III, 51ª edição).

Guilherme Rizzo Amaral assevera que o Código de Processo Civil de 2015 valeu-se da expressão "elementos que evidenciem a probabilidade do direito" em substituição aos requisitos fumus boni juris e "prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança" (Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 400).

Ainda, segundo o processualista, essa nova expressão - elementos que evidenciem a probabilidade do direito - deu amplitude a um dos requisitos para a concessão da tutela de urgência cautelar ou satisfativa, de modo que a demonstração da probabilidade do direito pode, em alguns casos, prescindir de prova (op. cit. p. 400).

Nesse contexto, a probabilidade a ser empregada é a probabilidade lógica, "que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação desses elementos" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 3. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 394).

A respeito desse requisito, arremata Guilherme Rizzo Amaral:

Em suma, o juiz deverá valorar todos os elementos disponíveis no momento da análise do requerimento da tutela cautelar ou satisfativa - afirmações, provas, contexto, direito aplicável - e empreender um juízo de probabilidade, indagando-se quem, provavelmente, possui razão: o requerente ou o requerido?

Se a conclusão for a de que, provavelmente, o requerente não possui razão, deverá o juiz indeferir a medida postulada. Se, por outro lado, concluir que o requerente provavelmente possui razão, então deverá passar à análise do segundo requisito para a concessão da tutela de urgência cautelar ou antecipada, que vem a ser "o perigo de dano ou resultado útil ao processo" (op. cit. p. 400).

O requerente deve demonstrar, outrossim, que há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não concedida a tutela pretendida, ou seja, expor a impossibilidade de se aguardar o pronunciamento final, sob pena do perecimento do direito.

Vale, a esse respeito, a ponderação de que as expressões perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, devem ser entendidas como alusões ao perigo na demora, pois, há urgência, quando a demora possa comprometer a realização imediata ou futura do direito (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 3. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 395).

Diante dessas considerações, infere-se, portanto, que o julgador deve perscrutar os elementos dos autos à guisa de convencer-se quanto à ocorrência dos requisitos que autorizam a concessão da medida de urgência: a probabilidade do direito perseguido e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

De acordo com o art. 1.019, I, do CPC, ao relator é facultado atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, quando houver elementos que evidenciem (i) a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) (art. 300, caput, do CPC).

Salienta-se "que tais requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora) são cumulativos e devem necessariamente coexistir, de modo que, ausente apenas um deles, despiciendo perquirir sobre a presença do outro. Em suma, para que o pedido de liminar prospere é imperativa a demonstração de ambos os pressupostos, sendo este o entendimento dominante (STJ, REsp 238.140/PE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 6.12.2001)" ( AI n. 4010962-78.2017.8.24.0000, Laguna, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu).

In casu, objetiva a parte recorrente a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para o fim de determinar ao agravado o pagamento dos seus proventos de aposentadoria em "conformidade, equiparação e paridade" com a remuneração dos servidores ocupantes do mesmo cargo em atividade.

No caso, entende-se ausente o requisito do periculum in mora.

Com efeito, segundo a inicial, a agravante estaria recebendo valores dos proventos menores que o devido há mais de cinco anos, de forma que não se entende como suficiente a alegação de que não pode aguardar a análise do mérito deste recurso, por se tratar de pessoa idosa.

A antecipação da tutela recursal exige a demonstração de efetivo, e não eventual ou suposto, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Com efeito, inexiste nos autos fundamentação específica ou qualquer elemento probatório que indique o efetivo risco de dano à agravante, caso se aguarde o julgamento de mérito do presente recurso.

É cediço que: "tratando-se de medida emergencial de caráter excepcionalíssimo, a tutela de urgência antecipada somente deve ser concedida quando existentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, tudo conforme o disposto no art. 300, caput, do Código de Processo Civil de 2015" (TJSC, AI n. 0032451-79.2016.8.24.0000, de Gaspar, rel. Des. Joel Figueira Júnior, Quarta Câmara de Direito Civil, j. em 26-7-2018). ( Agravo de Instrumento n. 4015084-37.2017.8.24.0000, de Joinville, Relator: Des. Fernando Carioni, j. 4/9/2018).

Vale ressaltar o valoroso entendimento trazido pelo seguinte precedente:

DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO DO NOME DO SUPOSTO DEVEDOR EM ÓRGÃO INTEGRANTE DO SISTEMA DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AÇÃO VISANDO AO CANCELAMENTO DO REGISTRO E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. TUTELA DE URGÊNCIA DENEGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO PROVIDO.

01. Se presentes os pressupostos legais ( CPC/2015, art. 300), traduzidos no binômio fumus boni iuris e periculum in mora, tem a parte direito subjetivo à tutela provisória de modo a impedir que "a inevitável demora da prestação jurisdicional seja capaz simplesmente de inviabilizar, pelo menos do ponto de vista prático, a proteção do direito postulado" (Barbosa Moreira).

Para o seu deferimento, cumpre ao juiz ponderar: I) que não se reveste de "probabilidade" a pretensão que não encontra respaldo na jurisprudência, notadamente do Superior Tribunal de Justiça - a quem compete, precipuamente, interpretar a lei federal ( CR, art. 105, III) e "tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal" (AgRgMC n. 7.164, Min. Eliana Calmon); II) que o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" justificador da antecipação da tutela é aquele que resulta de um "risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É consequência lógica do princípio da necessidade" (Teori Albino Zavascki); III) opericulum in mora inverso, pois "há certas liminares que trazem resultados piores que aqueles que visavam a evitar" (Moniz de Aragão); IV) que, "para evitar a transferência para o réu dos problemas do autor, [...] não lhe é lícito despir um santo para vestir outro. O grau de probabilidade de existência do direito do autor há de influir nesse juízo, certamente" (Cândido Rangel Dinamarco). Por isso, quanto mais denso o fumus boni iuris, com menos rigor deverá mensurar os pressupostos concernentes ao periculum in mora; quanto maior o risco de perecimento do direito vindicado ou a probabilidade de ocorrer dano de difícil reparação, com maior flexibilidade deverá perquirir aqueles relativos ao fumus boni iuris.

Os dois requisitos "são conexos ou aditivos e não alternativos" (AgRgMS n. 5.659, Min. Milton Luiz Pereira); de ordinário devem coexistir. Ausente um só deles, impor-se-á a denegação da tutela de urgência, salvo situações excepcionais, sopesáveis à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ( CPC, art. ) e da premissa de que o "perigo de dano" é "o fiel da balança para a concessão da medida, porque, afinal de contas, o que importa no palco da tutela de urgência é reprimir o dano irreparável ou de difícil reparação à parte, seja pela via direta (tutela satisfativa), seja pela reflexa, afastando o risco de inutilidade do processo (tutela cautelar)" (Teresa Arruda Alvim Wambieret al.). ( Agravo de Instrumento n. 4021194-52.2017.8.24.0000, da Capital, Relator: Des. Newton Trisotto, j. 30/8/2018).

Ausente o periculum in mora dispensável a análise da probabilidade do direito.

Pelo exposto, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Comunique-se ao Juízo a quo.

Cumpra-se o disposto no art. 1.019, incs. II e III, do Código de Processo Civil.

Intimem-se.

Florianópolis, 25 de março de 2019.

Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

RELATOR


Gabinete Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz


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