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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 09009127420188240073 Timbó 0900912-74.2018.8.24.0073 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
há 11 meses
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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0900912-74.2018.8.24.0073, de Timbó

Relator: Desembargador Jorge Luis Costa Beber

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. ADOÇÃO IRREGULAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DOS GENITORES. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

I. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. ACOMPANHAMENTO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO PRECEDIDO DE PORTARIA AUTORIZATIVA. POSSIBILIDADE DE DESIGNAÇÃO ADMINISTRATIVA PARA CONTINUIDADE DOS TRABALHOS INICIADOS. PRELIMINAR REFUTADA.

II. SUSPEIÇÃO DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CONCRETOS APTOS A EVIDENCIAR O ALEGADO INTERESSE NA CAUSA. HIPÓTESE DE MERO DESCONTENTAMENTO COM O ÉDITO DE PROCEDÊNCIA PROFERIDO. INOBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO PROCEDIMENTO TIMBRADO NO ART. 146 DO CPC. PREFACIAL REJEITADA.

III. IMPEDIMENTO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO MP. INOCORRÊNCIA. CONSELHEIRAS ATUANTES NA FASE PRÉ-PROCESSUAL (FASE ADMINISTRATIVA) QUE NÃO SÃO IMPEDIDAS DE DEPOR. TOMADA DOS DEPOIMENTOS QUE, MESMO NO IMPEDIMENTO, PODERIA SER REALIZADA. EXEGESE DO ART. 447, §§ 3º E , CPC.

IV. INDEFERIMENTO DA OITIVA PESSOAL DOS GENITORES. NULIDADE ABSOLUTA. PROVIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. ART. 161, § 4º, DO ECA. ART. 365 DO CPC INAPLICÁVEL À ESPÉCIE. AÇÃO PRIMORDIALMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. DEPOIMENTO PESSOAL DOS RÉUS QUE DEVE SER OPORTUNIZADO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, EM ATENÇÃO À CELERIDADE QUE O ENCERRAMENTO DO PROCESSO REQUER.

V. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA COIBIR ENCAMINHAMENTO DA CRIANÇA À FAMÍLIA SUBSTITUTA. INDEFERIMENTO. PROVIDÊNCIA JÁ ADOTADA. ANÁLISE SUPERFICIAL DAS PROVAS QUE, ADEMAIS, TORNA VEROSSÍMIL A TESE INICIAL, BEM COMO A INCAPACIDADE DA GENITORA DE PROPICIAR AO INFANTE AMBIENTE PROPÍCIO AO SEU SADIO DESENVOLVIMENTO.

APELO CONHECIDO, PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA, CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0900912-74.2018.8.24.0073, da comarca de Timbó 1ª Vara Cível em que são Apelantes F. E. K. e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e acolher a preliminar de nulidade suscitada, convertendo o julgamento em diligência para a realização da oitiva dos genitores, bem como elaboração de estudo social na residência da genitora.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. João Batista Goés Ulysséa, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Felipe Shuch.

Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes.

Florianópolis, 21 de março de 2019.

Desembargador Jorge Luis Costa Beber

Relator


RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por K. S. K. e F. E. K. em face da sentença de procedência proferida nos autos da ação de destituição do poder familiar ajuizada pelo Ministério Público em benefício da criança D. L. K., nascido em 20.12.2017, alvo de adoção irregular.

Sustentam os réus, em síntese e preliminarmente, a nulidade da sentença por (a) violação ao princípio de promotor natural; (b) parcialidade do juízo condutor; (c) violação ao art. 161, § 4º, do ECA - dispensa do depoimento pessoal dos genitores; e (d) impedimento das Conselheiras Tutelares, testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Pugnam, por isso, pelo imediato retorno dos autos ao juízo a quo, para o estrito cumprimento do disposto no artigo 19, § 3º, do ECA, ou seja, a adoção de todos os esforços possíveis da equipe interprofissional para reintegrar a criança na sua família natural, mesmo que seja necessária sua inclusão em programas de orientação e auxílio revistos no art. 23, nos incisos I e IV do caput do art. 101 e nos incisos I a IV do caput do art. 129 do ECA; bem como a confecção de relatórios de visitas e acompanhamento junto à residência dos apelantes e da avó materna, a fim de comprovar as melhorias implementadas e a efetiva possibilidade da criança ser desacolhida; e, ainda, a tomada do depoimento pessoal dos apelantes.

No mérito, sustentam que F. envolveu-se com K.; que o casal F. e V. passou por 02 (dois) momentos de crise em seu casamento, o primeiro, que culminou no relacionamento extraconjugal e nos encontros libidinosos havidos entre os apelantes e, o segundo, que resultou na expulsão do apelante do seu lar conjugal, imediatamente após a sua esposa ter sido cientificada acerca do relacionamento adulterino supramencionado, bem como da gravidez indesejada decorrente do seu adultério"; que os"funcionários do núcleo de educação infantil estariam se mobilizando para prestar auxílios à apelante, frente à quarta gestação desta, bem como que tal informação chegou ao conhecimento do apelante, por parte de sua esposa, ocasião em que este imediatamente contatou a apelante, obtendo desta a confirmação de que era o genitor do seu quarto filho, sendo que, ao tomar conhecimento de que sua esposa, assim como os demais colaboradores do supradito educandário, efetivamente iriam auxiliar a apelante, viu-se compelido a confessar o adultério". Sustentaram, ainda,"que a esposa do apelante somente permitiu o reconhecimento da paternidade do menor D. L. K., fruto do relacionamento adulterino, porquanto não aceitaria que o infante, passasse pelas mesmas privações que ela havia suportado por crescer sem a figura paterna"e que"a esposa do apelante, por ciúmes e medo de uma possível recaída deste, o proibiu de manter qualquer contato com a apelante, tanto é que o acompanhamento do pré-natal fora por esta realizado", além do que "exigiu que o apelante solicitasse à sua ex-procuradora, a elaboração de um documento que pudesse salvaguardá-la, ocasião em que fora firmado o novo acordo, porquanto não consentiria que àquela que quase pôs termo ao seu casamento, transitasse livremente dentro de sua casa".

Verberam que"o segundo acordo jamais fora levado à termo, porquanto o apelante viabilizou outros meios para que a apelante mantivesse contato com o menor, bem como para que realizasse o pagamento da pensão, razão pela qual, reitera-se, a exposição fática apresentada, tanto pela apelante (genitora), quanto pelo apelante (genitor) e sua esposa perante a Promotoria de Justiça desta Comarca, ainda na fase administrativa, ou seja, sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, não reproduzem a realidade vivenciada pelas partes, uma vez que estas, com receio de novamente se prejudicarem, acabaram ratificando os termos do simulado novo acordo, de modo que, enquanto os apelantes buscaram ocultar da esposa o que vinha ocorrendo (visitas e pagamento da pensão), a esposa limitou-se a reproduzir o que julgava ser a verdade".

Aduzem, pois, que o decisum vergastado" sopesou-se exclusivamente na versão apresentada na fase extrajudicial e em elementos de convicção pessoal do julgador, desprezando, in totum, a prova documental e testemunhal coligida na fase judicial, a qual rechaçou sobremaneira o factoide produzido pelo ilustre representante do parquet ". Aduziram, ainda, que efetivamente mantiveram uma relação extraconjugal, da qual adveio o nascimento do infante, de modo que, ao promover o registro civil deste, o primeiro apelante"acreditava ser o pai biológico, não se vislumbrando, in casu, qualquer indício de adoção ilegal ou burla ao cadastro de adoção, originária de eventual má-fé dos apelantes, o que necessita de efetiva comprovação, não podendo se sopesar em meras conjecturas!"(fl. 737).

Concluem pontuando que "jamais existiu qualquer razão para que o primeiro apelante duvidasse da assertiva reportada pela segunda apelante, no sentido de que este era o pai biológico do menor, D. L. K., dada a sua fertilidade, a compatibilidade do período gestacional com os encontros sexuais havidos com a segunda apelante e a similitude dos traços físicos havidos com o menor, consoante se infere da prova fotográfica, tanto que o primeiro apelante ainda não admite o resultado negativo do teste de paternidade, razão pela qual, frente aos inegáveis laços de afetividade já estabelecidos, o menor, independentemente do laudo pericial, sempre será o seu filho".

Pugnaram pela antecipação dos efeitos da tutela recursal para que se promova o imediato desacolhimento institucional de D. para reinserção no seio familiar do" pai socioafetivo "(fl. 764), em razão da " potencial possibilidade de ocorrência de dano grave ou irreparável aos direitos do infante ", mormente porque inexistente situação de risco ou efetivo abandono. Alternativamente, pedem o desacolhimento institucional e a reinserção no seio familiar da mãe biológica; a imediata suspensão da decisão judicial no que diz respeito a instauração de ação autônoma para colocação do menino em família substituta e deflagração de inquérito policial; e, por fim, seja concedida autorização para o exercício de visitas junto à instituição de acolhimento, até o efetivo deslinde da ação.

O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls. 774/792.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Mário Gemin, pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.

Redistribuídos, vieram os autos digitais conclusos para julgamento.

Este é o relatório.

VOTO

O apelo ultrapassa a barreira da admissibilidade - é próprio, tempestivo e está dispensado do preparo - de sorte que dele conheço.

Na essência, a insurgência envereda contra a sentença que, reconhecendo a ocorrência de"adoção à brasileira"na hipótese, com a entrega voluntária da criança, pela mãe, a quem reconhecidamente não era o seu pai biológico, em violação ao sistema legal de adoção, destituiu o poder familiar da genitora e anulou o registro de nascimento quanto à figura do genitor, encaminhando o infante, nascido em 20.12.2017 e acolhido desde 27.08.2018, à família substituta devidamente inscrita no cadastro de adotantes.

O recurso traz uma prejudicial - a nulidade da sentença por cerceamento de defesa - que se assenta, nada obstante, em inúmeras razões diferentes, quais sejam: violação ao princípio do promotor natural, parcialidade da magistrada condutora, impedimento das conselheiras tutelares que prestaram depoimento em juízo e violação ao art. 161, § 4º, do ECA, que tem por obrigatória a oitiva dos genitores em ação de destituição do poder familiar.

As três primeiras não vingam. A quarta, inegavelmente, sim.

Com efeito,a alegada violação ao princípio do promotor natural na espécie assenta-se no fato de"aquele que atuou na audiência de instrução e julgamento, Dr. Eder Cristiano Viana, já se encontrava devidamente lotado na Comarca de Itapema/SC e, estranhamente, retornou à Comarca de Timbó/SC com o exclusivo e escuso intuito de atuar somente neste processo, desconsiderando o melhor interesse do menor e, dentre outras regras de ordem processual, a presença do Dr. Alexandre Daura Serratine, titular da Promotoria em pleno exercício de suas funções e que, na referida ocasião, se fazia presente em seu gabinete (CPC, art. 145, IV c/c art. 148, I)".

De fato, não há negar que o Promotor de Justiça Dr. Eder Cristiano Viana, na data da realização da audiência de instrução e julgamento, qual seja, 23.11.2018, já se encontrava lotado na comarca de Itapema/SC, assim como não se duvida que a Portaria n. 4.778/2018 que o designou para responder, em colaboração, pela 1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Timbó, deu-se no intuito de permitir que ele participasse da sobredita audiência.

E assim se afirma porque dito ato administrativo limitou a designação mencionada a um único dia - 23/11/2018, o dia aprazado para a realização da audiência -, além do que a 1ª Promotoria da Comarca de Timbó já possuía titular que, ao que tudo indica, encontrava-se laborando normalmente no fatídico dia.

Nada obstante, a Portaria de nomeação fundamenta-se no art. 4º, inciso III, alínea 'a' do Ato n. 32/2016/PGJ, bem como no art. 18, inciso XII, alínea 'f', da LC n. 197/2000, que autorizam ao Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos designar membros do Ministério Público para assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento ou suspeição de titular de cargo ou com o consentimento deste.

É dizer, não há irregularidade na designação, pois o Dr. Eder, foi, efetivamente, o promotor que esteve à frente da apuração pré-processual e do ajuizamento da ação de destituição, sendo absolutamente coerente que participasse da instrução, dado o conhecimento próximo da causa, assegurando, pois, a continuidade dos serviços iniciados. E essa circunstância em nada se confunde com eventual suspeição do promotor, quanto mais motivada na alegação de que estaria" interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes " (art. 145, IV, CPC).

Com relação à suspeição da juíza condutora da audiência e sentenciante, penso que a alegação não está fundamentada em argumentos concretos, se não apenas no descontentamento dos apelantes com a prestação jurisdicional entregue, contrária aos seus interesses. E, como bem se sabe, o simples ato de prolatar decisões contrárias aos interesses da parte não configura, por si só, ausência de imparcialidade do juiz, nem evidencia que, no caso concreto, a atuação dele é movida por sentimento outro que não o convencimento motivado.

Além disso, o art. 146 do CPC disciplina o processamento da alegação de suspeição, ordenando que a parte a apresente em petição apartada, que será processada mediante incidente, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze dias), a contar do conhecimento do fato.

Confira-se:

"Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.

§ 1o Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal.

§ 2o Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido:

I - sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr;

II - com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente.

§ 3o Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal.

§ 4o Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á.

§ 5o Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão.

§ 6o Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado.

§ 7o O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição".

Na hipótese, o procedimento legal não foi observado pelos apelantes, de modo que descabe alegarem a matéria em preliminar de apelação.

Com relação ao impedimento das Conselheiras Tutelares, melhor razão não assiste ao recorrentes, que não atribuem a cada uma das profissionais fatos específicos que revelem seu alegado interesse na causa. Além disso, mesmo que, por hipótese, se considerassem suspeitas as profissionais, seus depoimentos poderiam ser colhidos, na condição de informantes, atribuindo-se-lhes o valor probante que possam merecer (art. 447, §§ 3º e 5º, CPC).

O fato é que é deveras comum, nas ações de destituição do poder familiar, a oitiva, em juízo, de todos ou de parcela dos profissionais que atuaram no acompanhamento da família, em fase pré-processual, sendo evidente que se lavraram documentos que serviram à instauração do processo judicial de destituição, tecerão declarações contrárias aos interesses da parte ré da ação. Daí dizer-se que têm eles interesse na causa soa absolutamente exagerado, sendo certo que a coleta do depoimento desses profissionais é deveras importante, justamente para viabilizar a confirmação - ou, por vezes, a existência de discrepâncias, entre aquilo que lançaram nos relatórios e aquilo que responderam em juízo.

Supera-se, pois, mais esta preliminar.

A quarta prefacial aduzida, ao revés, afigura-se insuperável e a ocorrência de nulidade absoluta no processo é latente.

Com efeito, a dispensa do depoimento pessoal dos réus, presentes à audiência de instrução e à disposição do juízo condutor para serem ouvidos é medida absolutamente destoante do microssistema legal que orienta, em primeiro lugar, as ações desta natureza - o Estado da Criança e do Adolescente -, cujo art. 161, § 4º, preleciona:

" § 4º É obrigatória a oitiva dos pais sempre que eles forem identificados e estiverem em local conhecido, ressalvados os casos de não comparecimento perante a Justiça quando devidamente citados".

Obviamente a hipótese dos autos não se enquadra na ressalva legal (os casos de revelia), porquanto devidamente contestada a ação, além do que os requeridos não apenas foram intimados da audiência, como estavam presentes ao ato solene, devidamente acompanhados de seu procurador, cenário que torna de todo criticável, porque ilegal, a sua não oitiva.

A dispensa dos depoimentos, com espeque no art. 385 do CPC, não deveria ter sido empreendida pelo juízo a quo, haja vista que o CPC tem aplicação subsidiária nas demandas desse jaez, e o ECA, consoante já se disse, mediante dispositivo de lei sem qualquer dificuldade interpretativa, trata como obrigatória a oitiva dos genitores.

MUNIR CURY destaca a necessidade da oitiva em razão da gravidade da medida de perda do poder familiar:

"Finalmente, o § 4º reforça a gravidade da perda ou suspensão do poder familiar, tornando obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido. Obviamente tal obrigatoriedade encontra seu limite na renitência dos próprios pais que, embora intimados regularmente por várias vezes, deixam de comparecer perante a autoridade judiciária, com o seu silêncio revelando o desinteresse pela filiação". (CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 761)

LUCIANO ALVES ROSSATO, PAULO EDUARDO LÉPORE e ROGÉRIO SANCHES CUNHA, na mesma linha, assentam a obrigatoriedade:

"e) Necessária oitiva dos pais e da criança e adolescente: mesmo que não tenham contestado o pedido apresentado pelo autor, sendo identificados e estando em local conhecido, deverão os pais serem ouvidos em audiência de instrução (Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei 8.069/1990 - artigo por artigo. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 419).

MURILLO JOSÉ DIGIÁCOMO e ILDEARA DE AMORIM DIGIÁCOMO esclarecem, igualmente, a importância da medida até mesmo para serem orientados das consequências de seus atos:

"A participação dos pais na definição da situação é fundamental, inclusive na perspectiva de serem orientados das consequências da medida e lhes serem oferecidas orientação e assistência, tendentes a reverter a situação que determinou a propositura da ação, como decorrência do disposto no art. 19, § 3º, do ECA e art. 226, caput e § 8º, da CF" (Estatuto da Criança e do Adolescente anotado e interpretado: Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 - atualizado até a Lei nº 12.010, de 03 de agosto de 2009 - Curitiba: Ministério Público do Estado do Paraná, 2010, p. 227).

O iter intelectivo ganha contornos ainda mais precisos quando se verifica que a sentença apelada, favorável à destituição, a um só tempo indefere o depoimento pessoal dos réus, porém apega-se às declarações que prestaram em sede administrativa, nas dependências da Promotoria de Justiça, que não são aptas a substituir o depoimento pessoal, assim como não o são eventuais declarações prestadas pelos genitores em estudos sociais.

Consoante bem ponderado pelo Des. Henry Petry no julgamento da Apelação Cível n. 2013.012240-9, "A destituição do poder familiar, de se reforçar, é das medidas mais agressivas do ordenamento jurídico, quiçá a mais grave na seara do Direito Civil. Por essa razão, é salutar e essencial que se oportunize aos genitores demandados fazer-se escutar talvez pela última vez, expondo sua defesa pessoal além da defesa técnica, a qual, com as limitações conhecidas, frequentemente não consegue expor minuciosamente todos os argumentos defensivos, à semelhança do que ocorre com o interrogatório penal".

No sentido da presente decisão, é iterativa e pacífica a jurisprudência desta Corte e de outro Sodalícios:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR AJUIZADA CONTRA A MÃE E OS PAIS DE TRÊS CRIANÇAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO INTERPOSTO PELA MÃE E SEU ATUAL COMPANHEIRO. ABANDONO, NEGLIGÊNCIA, USO ABUSIVO DE ÁLCOOL E SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PELA GENITORA E O ATUAL CONVIVENTE. PAI (OUTRO) QUE RENUNCIA EXPRESSAMENTE AO PODER FAMILIAR EM DEMANDA DISTINTA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DE OITIVA DOS GENITORES DOS MENORES. OBRIGATORIEDADE. ART. 161, § 4º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INOBSERVÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. A perda e a suspensão do poder familiar, por retratarem medidas extremas, cabíveis após esgotadas todas as possibilidades de manutenção da criança no seio da família natural, pressupõem a existência de um procedimento judicial contraditório, no qual se investiga se a medida atende ao melhor interesse da criança. À míngua de tal procedimento, deve-se anular a sentença, mormente quando não observada a norma processual cogente que impõe a oitiva dos genitores em audiência, com o retorno dos autos ao juízo de origem para o atendimento da norma inserta no art. 161, § 4º, do ECA. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.077837-1, de Balneário Piçarras, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 28-05-2015).

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECLAMO DOS RÉUS. GENITORES QUE NÃO FORAM OUVIDOS EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DESATENÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 161, § 4º, DO ECA. NULIDADE ABSOLUTA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSOS PREJUDICADOS. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.064992-6, de Santa Rosa do Sul, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 11-07-2013).

"APELAÇÃO CÍVEL. INFÂNCIA E JUVENTUDE. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. - OITIVA DA GENITORA. AUSÊNCIA. MEDIDA OBRIGATÓRIA. EXEGESE DO § 4º DO ART. 161 DO ECA. PROVIDÊNCIA REQUERIDA. CONTESTAÇÃO E OITIVA PERANTE A ASSISTENTE SOCIAL. IRRELEVÂNCIA. DEFESA PESSOAL IMPRESCINDÍVEL. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. - Consoante exegese do art. 161, § 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente é obrigatória a oitiva da genitora demandada quando perfeitamente identificado e possível sua localização, como forma salutar de defesa pessoal a uma das mais graves sanções previstas no ordenamento, sendo irrelevante, para esses fins, a oitiva realizada por ocasião do estudo social e a apresentação de defesa técnica. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.045638-3, de Joinville, rel. Des. Henry Petry Junior, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 11-10-2012).

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. OUVIDA DOS PAIS. DESATENDIMENTO. OBRIGATORIEDADE. ATO ESSENCIAL. VIOLAÇÃO AO § 4º DO ART. 161 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NULIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO.

Com a Lei 12.010/2009, que introduziu parágrafos ao art. 161 do Estatuto da Criança e do Adolescente, tornou-se obrigatória a oitiva dos pais nas ações de destituição do poder familiar quando identificados e com localização conhecida. A inobservância faz acarretar ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (TJSC, AC n. 2010.072702-8, de Gaspar, rel. Des. FERNANDO CARIONI, Terceira Câmara de Direito Civil, j. em 15.3.2011);

"DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (ART. 330 DO CPC). VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA LEI N. 12.010/2009, O QUAL ACRESCENTOU O PARÁGRAFO 4º AO ART. 161, DO ECA. OBRIGATORIEDADE DA OITIVA DA GENITORA DA CRIANÇA, PORQUE IDENTIFICADA E LOCALIZADA. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO.

Em tema de ação de destituição do poder familiar, após a vigência da Lei n. 12.010, de 03.08.2009, é obrigatória a oitiva, pelo juiz, dos genitores da criança ou do adolescente visado, sob pena de indesejada violação dos direitos fundamentais do infante, importando, a par disso, transgressão aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. (TJSC, AC n. 2011.004670-1, da Capital, rel. Des. ELÁDIO TORRET ROCHA, Quarta Câmara de Direito Civil, j. em 14.4.2011)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE OITIVA DOS GENITORES DA CRIANÇA. ATO ESSENCIAL. EXEGESE DO ART. 161, § 4º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

Consoante dispõe o § 4º do art. 161 do estatuto da criança e do adolescente, incluído pela lei n. 12.010/2009, na seção referente à perda e suspensão do poder familiar, é obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido.

Desse modo, observando-se que os genitores, muito embora tivessem endereço certo e conhecido, além de participarem ativamente do feito, não foram ouvidos durante a instrução processual, evidenciando cerceamento de defesa, razão pela qual deve o processo ser anulado a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando-se as oitivas mencionadas faltantes. (TJSC, AC n. 2010.071223-0, da Capital, rel. Des. JOEL FIGUEIRA JÚNIOR, Primeira Câmara de Direito Civil, j. em 27.6.2011).

"APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. Caso em que o genitor/apelante, contra quem foi movida ação de destituição do poder familiar, por vício de crack e por estar preso criminalmente, não foi em nenhum momento avaliado para constituição de prova, constitucionalmente adequada, a amparar a destituiçãodo poder familiar. Nesse passo, considerando que: 1) o apelante foi absolvido no processo criminal, no âmbito do qual estava preso preventivamente; 2) manifestou desejo, em depoimento pessoal, de retomar o vínculo com a filha e trabalhar como garçom em Torres e 3) disse que não usa mais crack; é de rigor a reabertura da instrução para comprovar os fatos que amparam o pedido de destituição do poder familiar. DESCONSTITUÍRAM A SENTENÇA". (Apelação Cível Nº 70077560209, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/08/2018)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. OITIVA OBRIGATÓRIA DOS GENITORES. ART. 161, § 4º, DO ECA. DESCUMPRIMENTO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. No caso, considerando que os apelantes não foram ouvidos em juízo, em afronta ao disposto no art. 161, § 4º, do ECA, que determina que a oitiva dos genitores é obrigatória quando identificados e se encontrem em local conhecido, é imperiosa a desconstituição da sentença, com a reabertura da fase de instrução. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, POR MONOCRÁTICA". (Apelação Cível Nº 70077592889, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 25/06/2018)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. CERCEAMENTO DE DEFESA DOS GENITORES VERIFICADO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO PROCESSO. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. SENTENÇA PROFERIDA EM AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DESCONSTITUIÇÃO. É nula a sentença proferida em ação de destituição do poder familiar sem a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar auxiliar do JIJ e sem a oitiva dos genitores, conforme preconizam os §§ 1º e 4º do art. 161 do ECA. APELO PROVIDO". (Apelação Cível Nº 70067950931, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 28/09/2016)

Destarte, impõe-se o acolhimento da quarta prefacial suscitada e, em condições outras, a decretação de nulidade da sentença e a determinação de reabertura da instrução processual seriam seu consectário natural.

Todavia, considerando que o infante foi encaminhado à família substituta em dezembro de 2018 e para atender a celeridade que a natureza da ação exige, impõe-se a conversão do julgamento em diligência para que se proceda à oitiva dos réus perante o juízo, além do que se promova a realização de derradeiro estudo social na residência da mãe, tudo com máxima urgência, no prazo de 30 (trinta) dias.

O estudo se perfaz necessário à insistente alegação de que a mãe modificou sua dinâmica familiar e encontra-se na companhia dos outros três filhos, irmãos de D., além do que há pretensão recursal alternativa formulada no sentido de que, mantida a anulação do registro, o pequeno D. retorne aos cuidados da genitora.

Não é caso de concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a eficácia da sentença, evitando a entrega do menor para família substituta, uma vez que, para além da entrega já ter ocorrido, toda a prova produzida até então, consonante análise superficial deste relator, indica a tentativa de adoção direta e as frágeis condições de exercício da maternidade, como apontam os laudos dos estudos sociais realizados (fls. 24 e seguinte, fls. 387/391, fls. 392/402 e fls. 542/575) e a prova oral (fls. 611/622).

Os inconvenientes do tempo para a oitiva dos genitores e realização de novo estudo social, no caso, devem ser remediados com a concessão de prioridade máxima ao cumprimento da diligência.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto e acolho a preliminar de nulidade suscitada para, convertendo o julgamento em diligência, ordenar a oitiva dos genitores no juízo a quo bem como a realização de derradeiro estudo social na residência da genitora, ambas providências a serem cumpridas no prazo de trinta dias, tudo nos termos da fundamentação.

É como voto.


Gabinete Desembargador Jorge Luis Costa Beber