jusbrasil.com.br
21 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 09009127420188240073 Timbó 0900912-74.2018.8.24.0073 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SC_AC_09009127420188240073_c7247.pdf
DOWNLOAD
TJ-SC_AC_09009127420188240073_82cc7.rtf
DOWNLOAD





Apelação Cível n. 0900912-74.2018.8.24.0073, de Timbó

Relator: Desembargador Jorge Luis Costa Beber

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. ADOÇÃO IRREGULAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DOS GENITORES. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

I. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. ACOMPANHAMENTO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO PRECEDIDO DE PORTARIA AUTORIZATIVA. POSSIBILIDADE DE DESIGNAÇÃO ADMINISTRATIVA PARA CONTINUIDADE DOS TRABALHOS INICIADOS. PRELIMINAR REFUTADA.

II. SUSPEIÇÃO DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CONCRETOS APTOS A EVIDENCIAR O ALEGADO INTERESSE NA CAUSA. HIPÓTESE DE MERO DESCONTENTAMENTO COM O ÉDITO DE PROCEDÊNCIA PROFERIDO. INOBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO PROCEDIMENTO TIMBRADO NO ART. 146 DO CPC. PREFACIAL REJEITADA.

III. IMPEDIMENTO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO MP. INOCORRÊNCIA. CONSELHEIRAS ATUANTES NA FASE PRÉ-PROCESSUAL (FASE ADMINISTRATIVA) QUE NÃO SÃO IMPEDIDAS DE DEPOR. TOMADA DOS DEPOIMENTOS QUE, MESMO NO IMPEDIMENTO, PODERIA SER REALIZADA. EXEGESE DO ART. 447, §§ 3º E , CPC.

IV. INDEFERIMENTO DA OITIVA PESSOAL DOS GENITORES. NULIDADE ABSOLUTA. PROVIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. ART. 161, § 4º, DO ECA. ART. 365 DO CPC INAPLICÁVEL À ESPÉCIE. AÇÃO PRIMORDIALMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. DEPOIMENTO PESSOAL DOS RÉUS QUE DEVE SER OPORTUNIZADO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, EM ATENÇÃO À CELERIDADE QUE O ENCERRAMENTO DO PROCESSO REQUER.

V. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA COIBIR ENCAMINHAMENTO DA CRIANÇA À FAMÍLIA SUBSTITUTA. INDEFERIMENTO. PROVIDÊNCIA JÁ ADOTADA. ANÁLISE SUPERFICIAL DAS PROVAS QUE, ADEMAIS, TORNA VEROSSÍMIL A TESE INICIAL, BEM COMO A INCAPACIDADE DA GENITORA DE PROPICIAR AO INFANTE AMBIENTE PROPÍCIO AO SEU SADIO DESENVOLVIMENTO.

APELO CONHECIDO, PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA, CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0900912-74.2018.8.24.0073, da comarca de Timbó 1ª Vara Cível em que são Apelantes F. E. K. e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e acolher a preliminar de nulidade suscitada, convertendo o julgamento em diligência para a realização da oitiva dos genitores, bem como elaboração de estudo social na residência da genitora.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. João Batista Goés Ulysséa, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Felipe Shuch.

Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes.

Florianópolis, 21 de março de 2019.

Desembargador Jorge Luis Costa Beber

Relator


RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por K. S. K. e F. E. K. em face da sentença de procedência proferida nos autos da ação de destituição do poder familiar ajuizada pelo Ministério Público em benefício da criança D. L. K., nascido em 20.12.2017, alvo de adoção irregular.

Sustentam os réus, em síntese e preliminarmente, a nulidade da sentença por (a) violação ao princípio de promotor natural; (b) parcialidade do juízo condutor; (c) violação ao art. 161, § 4º, do ECA - dispensa do depoimento pessoal dos genitores; e (d) impedimento das Conselheiras Tutelares, testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Pugnam, por isso, pelo imediato retorno dos autos ao juízo a quo, para o estrito cumprimento do disposto no artigo 19, § 3º, do ECA, ou seja, a adoção de todos os esforços possíveis da equipe interprofissional para reintegrar a criança na sua família natural, mesmo que seja necessária sua inclusão em programas de orientação e auxílio revistos no art. 23, nos incisos I e IV do caput do art. 101 e nos incisos I a IV do caput do art. 129 do ECA; bem como a confecção de relatórios de visitas e acompanhamento junto à residência dos apelantes e da avó materna, a fim de comprovar as melhorias implementadas e a efetiva possibilidade da criança ser desacolhida; e, ainda, a tomada do depoimento pessoal dos apelantes.

No mérito, sustentam que F. envolveu-se com K.; que o casal F. e V. passou por 02 (dois) momentos de crise em seu casamento, o primeiro, que culminou no relacionamento extraconjugal e nos encontros libidinosos havidos entre os apelantes e, o segundo, que resultou na expulsão do apelante do seu lar conjugal, imediatamente após a sua esposa ter sido cientificada acerca do relacionamento adulterino supramencionado, bem como da gravidez indesejada decorrente do seu adultério"; que os"funcionários do núcleo de educação infantil estariam se mobilizando para prestar auxílios à apelante, frente à quarta gestação desta, bem como que tal informação chegou ao conhecimento do apelante, por parte de sua esposa, ocasião em que este imediatamente contatou a apelante, obtendo desta a confirmação de que era o genitor do seu quarto filho, sendo que, ao tomar conhecimento de que sua esposa, assim como os demais colaboradores do supradito educandário, efetivamente iriam auxiliar a apelante, viu-se compelido a confessar o adultério". Sustentaram, ainda,"que a esposa do apelante somente permitiu o reconhecimento da paternidade do menor D. L. K., fruto do relacionamento adulterino, porquanto não aceitaria que o infante, passasse pelas mesmas privações que ela havia suportado por crescer sem a figura paterna"e que"a esposa do apelante, por ciúmes e medo de uma possível recaída deste, o proibiu de manter qualquer contato com a apelante, tanto é que o acompanhamento do pré-natal fora por esta realizado", além do que "exigiu que o apelante solicitasse à sua ex-procuradora, a elaboração de um documento que pudesse salvaguardá-la, ocasião em que fora firmado o novo acordo, porquanto não consentiria que àquela que quase pôs termo ao seu casamento, transitasse livremente dentro de sua casa".

Verberam que"o segundo acordo jamais fora levado à termo, porquanto o apelante viabilizou outros meios para que a apelante mantivesse contato com o menor, bem como para que realizasse o pagamento da pensão, razão pela qual, reitera-se, a exposição fática apresentada, tanto pela apelante (genitora), quanto pelo apelante (genitor) e sua esposa perante a Promotoria de Justiça desta Comarca, ainda na fase administrativa, ou seja, sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, não reproduzem a realidade vivenciada pelas partes, uma vez que estas, com receio de novamente se prejudicarem, acabaram ratificando os termos do simulado novo acordo, de modo que, enquanto os apelantes buscaram ocultar da esposa o que vinha ocorrendo (visitas e pagamento da pensão), a esposa limitou-se a reproduzir o que julgava ser a verdade".

Aduzem, pois, que o decisum vergastado" sopesou-se exclusivamente na versão apresentada na fase extrajudicial e em elementos de convicção pessoal do julgador, desprezando, in totum, a prova documental e testemunhal coligida na fase judicial, a qual rechaçou sobremaneira o factoide produzido pelo ilustre representante do parquet ". Aduziram, ainda, que efetivamente mantiveram uma relação extraconjugal, da qual adveio o nascimento do infante, de modo que, ao promover o registro civil deste, o primeiro apelante"acreditava ser o pai biológico, não se vislumbrando, in casu, qualquer indício de adoção ilegal ou burla ao cadastro de adoção, originária de eventual má-fé dos apelantes, o que necessita de efetiva comprovação, não podendo se sopesar em meras conjecturas!"(fl. 737).

Concluem pontuando que "jamais existiu qualquer razão para que o primeiro apelante duvidasse da assertiva reportada pela segunda apelante, no sentido de que este era o pai biológico do menor, D. L. K., dada a sua fertilidade, a compatibilidade do período gestacional com os encontros sexuais havidos com a segunda apelante e a similitude dos traços físicos havidos com o menor, consoante se infere da prova fotográfica, tanto que o primeiro apelante ainda não admite o resultado negativo do teste de paternidade, razão pela qual, frente aos inegáveis laços de afetividade já estabelecidos, o menor, independentemente do laudo pericial, sempre será o seu filho".

Pugnaram pela antecipação dos efeitos da tutela recursal para que se promova o imediato desacolhimento institucional de D. para reinserção no seio familiar do" pai socioafetivo "(fl. 764), em razão da " potencial possibilidade de ocorrência de dano grave ou irreparável aos direitos do infante ", mormente porque inexistente situação de risco ou efetivo abandono. Alternativamente, pedem o desacolhimento institucional e a reinserção no seio familiar da mãe biológica; a imediata suspensão da decisão judicial no que diz respeito a instauração de ação autônoma para colocação do menino em família substituta e deflagração de inquérito policial; e, por fim, seja concedida autorização para o exercício de visitas junto à instituição de acolhimento, até o efetivo deslinde da ação.

O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls. 774/792.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Mário Gemin, pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.

Redistribuídos, vieram os autos digitais conclusos para julgamento.

Este é o relatório.

VOTO

O apelo ultrapassa a barreira da admissibilidade - é próprio, tempestivo e está dispensado do preparo - de sorte que dele conheço.

Na essência, a insurgência envereda contra a sentença que, reconhecendo a ocorrência de"adoção à brasileira"na hipótese, com a entrega voluntária da criança, pela mãe, a quem reconhecidamente não era o seu pai biológico, em violação ao sistema legal de adoção, destituiu o poder familiar da genitora e anulou o registro de nascimento quanto à figura do genitor, encaminhando o infante, nascido em 20.12.2017 e acolhido desde 27.08.2018, à família substituta devidamente inscrita no cadastro de adotantes.

O recurso traz uma prejudicial - a nulidade da sentença por cerceamento de defesa - que se assenta, nada obstante, em inúmeras razões diferentes, quais sejam: violação ao princípio do promotor natural, parcialidade da magistrada condutora, impedimento das conselheiras tutelares que prestaram depoimento em juízo e violação ao art. 161, § 4º, do ECA, que tem por obrigatória a oitiva dos genitores em ação de destituição do poder familiar.

As três primeiras não vingam. A quarta, inegavelmente, sim.

Com efeito,a alegada violação ao princípio do promotor natural na espécie assenta-se no fato de"aquele que atuou na audiência de instrução e julgamento, Dr. Eder Cristiano Viana, já se encontrava devidamente lotado na Comarca de Itapema/SC e, estranhamente, retornou à Comarca de Timbó/SC com o exclusivo e escuso intuito de atuar somente neste processo, desconsiderando o melhor interesse do menor e, dentre outras regras de ordem processual, a presença do Dr. Alexandre Daura Serratine, titular da Promotoria em pleno exercício de suas funções e que, na referida ocasião, se fazia presente em seu gabinete (CPC, art. 145, IV c/c art. 148, I)".

De fato, não há negar que o Promotor de Justiça Dr. Eder Cristiano Viana, na data da realização da audiência de instrução e julgamento, qual seja, 23.11.2018, já se encontrava lotado na comarca de Itapema/SC, assim como não se duvida que a Portaria n. 4.778/2018 que o designou para responder, em colaboração, pela 1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Timbó, deu-se no intuito de permitir que ele participasse da sobredita audiência.

E assim se afirma porque dito ato administrativo limitou a designação mencionada a um único dia - 23/11/2018, o dia aprazado para a realização da audiência -, além do que a 1ª Promotoria da Comarca de Timbó já possuía titular que, ao que tudo indica, encontrava-se laborando normalmente no fatídico dia.

Nada obstante, a Portaria de nomeação fundamenta-se no art. 4º, inciso III, alínea 'a' do Ato n. 32/2016/PGJ, bem como no art. 18, inciso XII, alínea 'f', da LC n. 197/2000, que autorizam ao Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos designar membros do Ministério Público para assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento ou suspeição de titular de cargo ou com o consentimento deste.

É dizer, não há irregularidade na designação, pois o Dr. Eder, foi, efetivamente, o promotor que esteve à frente da apuração pré-processual e do ajuizamento da ação de destituição, sendo absolutamente coerente que participasse da instrução, dado o conhecimento próximo da causa, assegurando, pois, a continuidade dos serviços iniciados. E essa circunstância em nada se confunde com eventual suspeição do promotor, quanto mais motivada na alegação de que estaria" interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes " (art. 145, IV, CPC).

Com relação à suspeição da juíza condutora da audiência e sentenciante, penso que a alegação não está fundamentada em argumentos concretos, se não apenas no descontentamento dos apelantes com a prestação jurisdicional entregue, contrária aos seus interesses. E, como bem se sabe, o simples ato de prolatar decisões contrárias aos interesses da parte não configura, por si só, ausência de imparcialidade do juiz, nem evidencia que, no caso concreto, a atuação dele é movida por sentimento outro que não o convencimento motivado.

Além disso, o art. 146 do CPC disciplina o processamento da alegação de suspeição, ordenando que a parte a apresente em petição apartada, que será processada mediante incidente, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze dias), a contar do conhecimento do fato.

Confira-se:

"Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.

§ 1o Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal.

§ 2o Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido:

I - sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr;

II - com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente.

§ 3o Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal.

§ 4o Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á.

§ 5o Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão.

§ 6o Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado.

§ 7o O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição".

Na hipótese, o procedimento leg...