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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 00008358520178240086 Otacílio Costa 0000835-85.2017.8.24.0086 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
há 11 meses
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Inteiro Teor

TJ-SC__00008358520178240086_99479.pdf
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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Recurso Especial n. 0000835-85.2017.8.24.0086/50001, de Otacílio Costa

Recorrente : Ewerton Gomes Coelho
Advogado : Regis Ricardo da Silva Schweitzer (OAB: 27337/SC)
Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Procs. de Just. : Fábio Strecker Schmitt (Procurador de Justiça) e outro

DECISÃO MONOCRÁTICA

Ewerton Gomes Coelho, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, interpôs recurso especial contra acórdãos da Terceira Câmara Criminal, que, à unanimidade, decidiram: a) negar provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 483 (quatrocentos e oitenta e três) dias-multa (fls. 509-536 dos autos principais); e b) rejeitar os embargos de declaração (fls. 07-11 do incidente n. 50000).

Em síntese, suscitou ofensa ao comando dos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/06 (fls. 01-08 do incidente n. 50001).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 12-19 do incidente n. 50001), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

1. Da tempestividade recursal:

Inicialmente, faz-se mister afastar a preliminar de intempestividade suscitada pelo órgão ministerial.

Registra-se que o prazo para interposição de recurso especial e extraordinário é comum de 15 (quinze) dias, conforme disposição do art. 1.003, § 5º, do CPC/15, o qual deve ser computado de forma contínua (art. 798 do CPP)- não se interrompendo por férias, domingo ou feriado - por se tratar de matéria processual penal.

Verifica-se que, mesmo após a vigência no NCPC, a contagem do prazo em matéria processual penal continua observando as regras inseridas no art. 798 do CPP, e não aquelas previstas no art. 219 do NCPC.

No caso, nota-se que a parte dispositiva do acórdão que julgou os embargos de declaração foi disponibilizado na edição n. 2968 do Diário da Justiça Eletrônico, considerada publicada no dia 14/12/2018 (sexta-feira), nos termos do art. , § 3º, da Lei n. 11.419/2006, conforme se infere da certidão de fl. 12 do incidente n. 50000, de modo que o prazo recursal iniciou-se em 17/12/2018 (segunda-feira) e encerrou-se em 01/02/2019 (sexta-feira) - observada a suspensão de prazos judiciais entre os dias 20/12/2018 e 20/01/2019, nos termos da Resolução TJ n. 29/2018, editada em atenção à Resolução n. 244, de 12 de setembro de 2016, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ.

Desse modo, considerando-se que o presente reclamo foi protocolizado em 08/01/2019 (fl. 1 deste incidente), a respectiva interposição revela-se, em tese, tempestiva.

Todavia, ainda que tempestivo, adianta-se que o recurso especial não reúne as demais condições de ascender à Corte de destino.

2. Alínea a do art. 105, III, da CRFB/88:

2.1 Da alegada violação aos arts. 33, § 4º e 42, ambos da Lei n. 11.343/06:

O recorrente pretende a aplicação da causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), pois "ficou evidenciado exaustivamente que o Recorrente é primário, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, preenchendo os requisitos da Lei Federal." (fl. 04 do incidente n. 50001).

Consequentemente, requer a alteração do regime fixado para o aberto para o resgate da pena corporal.

A defesa ainda sustenta que a decisão colegiada utilizou o mesmo argumento - natureza e quantidade do entorpecente - para aumentar a pena base e impedir a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

Sobre a questão, todavia, colhe-se da decisão recorrida:

"Pelo que se infere da sentença (fls. 402-417), as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente ao fundamento de que: houve a apreensão de quantidade significativa de drogas, sobretudo considerando na região interiorana onde houve o delito, assim como a natureza das drogas apreendidas, em especial a cocaína, são devastas, pois causam rápida dependência química, o que justifica a majoração da pena base em 1/6", o que deve permanecer incólume.

[...]No caso, não se olvida que o apelante não é reincidente e não possui maus antecedentes. No entanto, como bem pontuou o Juiz de primeiro grau (fls. 402-417), "a prova produzida nos autos, em especial as conversas de WhatsApp dão conta de que o réu pratica a traficância com certa frequência".

Além do mais, como visto, o apelante foi abordado e preso em flagrante na posse de quantidade expressiva de maconha e de cocaína, o que corrobora o seu vínculo estreito com a mercancia ilícita.

[...]Ressalte-se que, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, a quantidade da droga apreendida pode justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) e, ao mesmo tempo, justificar a valoração desfavorável das circunstâncias do crime na primeira fase dosimétrica, sem incorrer em bis in idem.

[...]Assim, ante o não preenchimento dos requisitos cumulativos, o apelante não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), restando prejudicados os pedidos de sua concessão no patamar máximo (2/3), adequação do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos."(fls. 529-535) [grifou-se]

Nesse contexto, vê-se que o entendimento registrado pelo acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência do STJ a respeito da matéria, isto é, não caracteriza ofensa ao non bis in idem a decisão que utiliza a natureza e quantidade da droga para exasperação da pena base e, aliada as outras circunstâncias - como a dedicação do agente à atividade criminosa - também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas.

Oportuno registrar que, no caso dos autos, a quantidade e natureza da droga foi utilizada apenas como argumento de reforço para afastar a redutora do tráfico privilegiado.

Assim, inarredável a incidência da Súmula 83 do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

A propósito :

"[...] 4. Não caracteriza bis in idem a utilização das circunstâncias da quantidade ou natureza da droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, nos casos em que a instância ordinária tenha fundamentado a negativa da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em outras circunstâncias concretas, sendo imprópria a via do habeas corpus à revisão do entendimento."(HC 418529 / SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 27/04/2018) [grifou-se]

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.TRÁFICO DE DROGAS. (27,1 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO RECONHECIMENTO COM SUPORTE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E EM DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. AGRAVANTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. RESTABELECIMENTO DOS TERMOS DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO QUE SE IMPÕE.

[...]2. [...] embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas hajam sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, certo é que há diversos outros elementos concretos que, efetivamente, justificam a impossibilidade de reconhecimento da minorante em questão, por ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas", de maneira que não há falar em bis in idem na dosimetria da pena (AgRg no REsp n. 1.582.644/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 6/6/2018 - grifo nosso).

3. Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp n. 1.739.948/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 18/09/2018) [grifou-se]

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIA E ESPÉCIE DAS SUBSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA EXASPERAR A SANÇÃO BÁSICA E PARA AFASTAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

6. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na expressiva quantidade e na variedade de entorpecentes apreendidos, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de entorpecentes, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

7. Não há se falar em bis in idem, pois, além da quantidade e da natureza da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas.[...]"(HC 448.452/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 23/08/2018) [grifou-se]

Consoante iterativa jurisprudência da Corte Superior, o entendimento consolidado na Súmula 83 aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional:

"O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ."(AgInt no REsp 1.676.756/PE, relª. Minª. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. em 21/11/2017, DJe 27/11/2017) [grifou-se].

Com efeito, se a decisão observa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra qualquer ofensa ao direito federal infraconstitucional, de forma que contra ela é inadmissível recurso especial.

Demais disso, verifica-se que a Câmara de origem, a partir da análise do arcabouço fático-probatório amealhado aos autos, concluiu estarem demonstradas a dedicação do insurgente a atividades ilícitas, motivo por que afastou o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado e, por conseguinte, a correspondente redução de pena.

Assim sendo, compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no aresto combatido, o que é vedado nesta via, conforme preconizado na Súmula 07 do STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Ainda, registra-se que entendimento exarado pelo decisum combatido está em harmonia com a jurisprudência da Corte de Uniformização a respeito do tema, o que atrai novamente a incidência do óbice da Súmula 83 do STJ ao caso em tela.

A propósito:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NO WRIT. READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL JÁ NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO DESPROVIDO.

[...] II - Os requisitos previstos na causa de diminuição do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de diminuição de pena.

III - Na presente hipótese, verifica-se razoável o afastamento da aplicação da minorante. É que o fundamento para afastar o benefício foi a convicção da dedicação à atividade criminosa, juízo de fato que está adequadamente fundamentado pelo eg. Tribunal de a quo.

IV - Esta Corte Superior tem entendido que "concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades ilícitas, bem como que há indícios que integre organização criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus" (HC n. 354.522/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/6/2016).

[...] Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 451.137/SP, rel. Min. Felix Fisher, j. em 02/08/2018)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DO TRÁFICO. INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. O Tribunal a quo afastou o benefício do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, concluindo que o ora agravante se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de modo que entender de forma diversa, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável, assim, a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

3. A concessão de habeas corpus de ofício demanda a ocorrência de flagrante ilegalidade, situação que não se verifica no presente caso.

Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1.708.591/TO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 02/08/2018).

"REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

2. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição, tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto, em especial pela elevada quantidade de droga apreendida, levaram à conclusão de que as pacientes se dedicariam a atividades criminosas.

[...] Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no HC 405.710/MS, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 24/04/2018).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVERSÃO DO JULGADO. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A desconstituição das premissas fáticas assentadas pelas instâncias ordinárias, para absolver o agravante, encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. Indicadas circunstâncias concretas aptas a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a qual exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, não há falar em violação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

3. A pretensão de reverter a conclusão da Corte de origem de que o agente se dedica à organização criminosa implica o revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido."(AgRg no AREsp 1.141.520/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 24/04/2018).

Por fim, é pertinente registrar que em razão da inadmissão do presente reclamo em face das razões assinaladas acima, resta prejudicada a análise do pedido de alteração do regime fixado - semiaberto - para o aberto.

À vista do exposto, não admito o recurso especial.

Publique-se e intimem-se.

Florianópolis, 22 de março de 2019.

Desembargador Carlos Adilson Silva

2º Vice-Presidente


Gabinete da 2ª Vice-Presidência