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25 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 00004727820188240049 Pinhalzinho 0000472-78.2018.8.24.0049 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-SC__00004727820188240049_719a1.pdf
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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Recurso Especial n. 0000472-78.2018.8.24.0049/50000, de Pinhalzinho

Rectes. : Adriano Jonatas Dallagnol e outro
Advogados : Miguel Antonio Ruas Lubi (OAB: 24850/SC) e outros
Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Procs. de Just. : Fábio Strecker Schmitt (Procurador de Justiça) e outro

DECISÃO MONOCRÁTICA

Adriano Jonatas Dallagnol, e outro, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, interpuseram recurso especial contra acórdão da Quinta Câmara Criminal, que, à unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença que condenou Adriano Jonatas Dallagnol ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão, além de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo nacional vigente na época dos fatos, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n.11.3433/06 e no art.355, caput, da Lei n.11.3433/06, observada a regra do art.699 doCPP; e Deiviz Rodrigo de Castro Dallagnol, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 1.283 (mil, duzentos e oitenta e três) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo nacional vigente na época dos fatos, por infração ao disposto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, e no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, observada a regra do art. 69 do CP (fls. 1.778-1.846).

Em síntese, alegaram "(...) negativa de vigência aos arts. 156 e 157 do CPP e seus parágrafos, art. 619 do CPP, ao art. ., III da Lei 12.965/14, art. 209 do CPP, art. 386, inc. IV, V, VI e VII do CPP, art. 35 da Lei 11346/06", ao art. 381 do CPP, aos arts. 5º e incisos e 93, IX, ambos da CRFB/88, bem como divergência jurisprudencial envolvendo a matéria objeto do reclamo (fls. 01-224 do incidente 50000).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 228-249 deste incidente), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

1. Da tempestividade recursal:

Inicialmente, faz-se mister afastar a preliminar de intempestividade suscitada pelo órgão ministerial.

Registra-se que o prazo para interposição de recurso especial e extraordinário é comum de 15 (quinze) dias, conforme disposição do art. 1.003, § 5º, do CPC/15, o qual deve ser computado de forma contínua (art. 798 do CPP)- não se interrompendo por férias, domingo ou feriado - por se tratar de matéria processual penal.

Verifica-se que, mesmo após a vigência no NCPC, a contagem do prazo em matéria processual penal continua observando as regras inseridas no art. 798 do CPP, e não aquelas previstas no art. 219 do NCPC.

No caso, nota-se que a parte dispositiva do acórdão que julgou a apelação defensiva foi disponibilizada na edição n. 2969 do Diário da Justiça Eletrônico, considerada publicada no dia 17/12/2018 (segunda-feira), nos termos do art. , § 3º, da Lei n. 11.419/2006, de modo que o prazo recursal iniciou-se em 18/12/18 (terça-feira) e encerrou-se em 04/02/19 (segunda-feira) - observada a suspensão de prazos judiciais entre os dias 20/12/2018 e 20/01/2019, nos termos da Resolução TJ n. 29/2018, em atenção à Resolução n. 244, de 12 de setembro de 2016, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ.

Desse modo, considerando-se que o presente reclamo foi protocolizado em 18/01/19, a respectiva interposição revela-se, em tese, tempestiva.

Todavia, ainda que tempestivo, adianta-se que o recurso especial não reúne as demais condições de ascender à Corte de destino.

2. Alínea a do art. 105, III, da CRFB/88:

2.1 Incidência da Súmula 284 do STF:

Registre-se que, embora tenham os recorrentes apontado violação a diversos dispositivos de lei federal como também da CRFB/88, deixaram de expor clara e objetivamente os fundamentos pelos quais entendem afrontada cada norma indicada.

Em verdade, o que se verifica na maior parte deste recurso é a reiteração de idêntica fundamentenção utilizada nas razões do apelo e das alegações finais sem a devida construção jurídica necessária ao acesso à via especial.

Assim, flagrante a deficiência da fundamentação do reclamo extraordinário, incidindo, pois, a Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

A propósito:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADES. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A interposição do recurso especial à moda de apelação, deixando a parte recorrente de efetivamente demonstrar no que consistiu a violação da lei federal e de infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos anteriores, atrai a incidência das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal." (AgRg no AgRg no AREsp 171.093/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013).

[...]

3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1717967/SE, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 06/11/2018). [grifou-se]

A deficiência da fundamentação, por ser incompreensível, evidencia a inobservância ao princípio da dialeticidade.

Nada obstante, o presente reclamo especial também encontra outros óbices para sua ascensão.

2.2 Da alegada afronta a normas constitucionais:

Durante o extenso arrazoado recursal a defesa aponta afronta a diversos dispositivos da CRFB/88. Todavia constata-se a total impropriedade do recurso neste ponto, porquanto não compete ao Superior Tribunal de Justiça analisar matéria constitucional, sob pena de usurpação de competência do STF.

A propósito, veja-se:

"[...] 2. A violação de preceitos, dispositivos ou princípios constitucionais revela-se quaestio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal". (AgRg no HC 377151/Sp, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 08/08/2017)

2.3 Da alegada violação ao art. 381 do CPP:

Nesta parcela recursal os recorrentes afirmam que foi dada especial atenção à prova produzida pela acusação, na medida em que o magistrado singular e esta Corte deixaram de analisar as provas e teses apresentadas pela defesa, situação que levou ao decreto condenatório e consequentemente implicou ofensa aos princípio do contraditório e da ampla defesa.

Contudo, na hipótese, não houve manifestação desta Corte a respeito da questão apontada, tampouco foi objeto de irresignação mediante a oposição de recurso integrativo, de modo que inarredável a aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por similitude, respectivamente:"É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."

Sendo assim, para que a matéria tenha sido prequestionada, não basta que os recorrentes devolvam sua análise ao Tribunal, é necessário que a causa tenha sido decidida com base na legislação infraconstitucional supostamente violada.

Bem a propósito:

" PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXEGESE DO ARTIGO 1º DA LEI 12.016/2009. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. "A configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação dos preceitos evocados pela recorrente. AgRg no REsp 1461948/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 23/09/2015. [...]" (STJ, AgInt no AREsp 965.550/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/02/2017) [grifou-se]

2.4 Da alegada violação ao art. 157, §§ 1º e 3º, do CPP e ao art. da Lei n. 12.965/14:

Ao alegarem violação aos dispositivos legais supramencionados, os recorrentes objetivam o reconhecimento da nulidade das provas extraídas do aparelho celular do correú Leonardo, na medida em que utilizadas para amparar o decreto condenatório.

Todavia, ao examinar a questão, esta Corte entendeu pela regularidade das provas obtidas a partir do conteúdo do aludido celular porque o acesso as informações deu-se mediante consentimento de Leonardo, proprietário do aparelho e porque eventual nulidade da prova não acarretaria a nulidade das demais provas colhidas no processo em razão da teoria da descoberta inevitável.

Desse modo, compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, situação que encontra óbice na Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Assim, a insurgência transborda as funções do Superior Tribunal de Justiça de primar pela correta interpretação do direito federal infraconstitucional e uniformizar a jurisprudência pátria.

Por oportuno, segundo remansosa jurisprudência do STJ, cumpre enfatizar que "(...) a incidência da Súmula nº 7/STJ obsta o seguimento do recurso por qualquer das alíneas do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp 1.083.831, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 02/02/2018).

Por outro lado, ao entender pela licitude do acesso às informações contidas no aparelho de telefone celular, desde com a autorização do réu, esta Corte adotou entendimento consentâneo com a Corte de destino, incidindo no caso em tela o óbice da Súmula 83 do STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

Por oportuno:

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. CELULAR VISTORIADO NO FLAGRANTE. AUTORIZAÇÃO VOLUNTÁRIA DO ACUSADO. NULIDADE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. DESNECESSIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Esta Corte possui jurisprudência no sentido de que a prova produzida contra o réu, que dependa dele mesmo, só é admitida quando realizada de forma voluntária e consciente.

2. Sendo a aferição no celular, realizada pelos policiais no momento do flagrante, autorizada pelo próprio acusado, não há falar-se em ilegalidade na colheita de tal prova." (Sexta Turma, HC 453.259/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 25/09/2018, DJe 04/10/2018) [grifou-se]

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. ACESSO DA POLÍCIA ÀS MENSAGENS DE TEXTO TRANSMITIDAS POR TELEFONE CELULAR. AUTORIZAÇÃO DOS RÉUS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO IMPRÓVIDO.

1. O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida.

[...] 3. Agravo regimental impróvido." (Sexta Turma, AgRg no HC n. 391.080/SC, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 01/06/2017) [grifou-se]

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DO PRÓPRIO INVESTIGADO. VERIFICAÇÃO DE MENSAGENS ARQUIVADAS. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

Embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação telefônica, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. , inciso XII, da CF, houve sim violação dos dados armazenados no celular do recorrente (mensagens de texto arquivadas).

No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. , inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constante do aparelho do recorrente, sem sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do art. 157 do CPP.

3. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a ilicitude da colheita de dados do aparelho telefônico do recorrente, sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos." (Quinta Turma, RHC 78.747/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 01/06/2017)

2.5 Da alegada violação aos arts. 156, II, e 209 do CPP:

A defesa sustenta haver violação aos arts. 156, II, e 209 do CPP porque entende malferido o direito de defesa dos recorrentes em razão da utilização do depoimento da testemunha protegida como fundamento para o decreto condenatório e sua posterior confirmação por esta Corte, mesmo que colhido após o encerramento da instrução processual.

O acórdão combatido, por sua vez, afirmou que "Da análise de todo este contexto dos autos, vislumbra-se que o magistrado a quo agiu de acordo com a prerrogativa que lhe é a que lhe é conferida pelo artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal, não havendo se falar em nulidade [...] ainda mais se considerarmos que após a oitiva reclamada novo interrogatório dos réus foi realizado, oportunizando-lhes o contraditório e a ampla defesa." (fl. 1799-1800).

Sendo esse o contexto, tendo o Colegiado assentado que não houve prejuízo à defesa dos recorrentes porque garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, a pretensão de alterar o julgado nesse particular implicaria, invariavelmente, reexame do material fático-probatório dos autos, situação vedada na via especial pela Súmula 07 do STJ.

Além disso, o entendimento adotado por esta Corte no sentido de que a determinação de novas diligências pelo magistrado é faculdade atribuída pela lei processual penal, está em sintonia com a jurisprudência do STJ a respeito da matéria, conforme se infere dos seguintes julgados:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIAS DE OFÍCIO PELO JUIZ. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO DETERMINAR A PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS À FORMAÇÃO DO SEU LIVRE CONVENCIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

O art. 156, II, do CPP - que faculta ao magistrado determinar, de ofício, a realização de diligências -, não implica afronta ao princípio acusatório, nem lhe imprime parcialidade, apenas confere ao juiz da causa instrumento útil à busca da verdade real.

2.Inexiste ilegalidade na utilização pelo magistrado de sua faculdade em determinar a realização de diligência reputada imprescindível à busca da verdade real, em atenção ao pleito ministerial, determinando o esgotamento dos meios cabíveis para a locali...