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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 00004727820188240049 Pinhalzinho 0000472-78.2018.8.24.0049 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
há 11 meses
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Inteiro Teor

TJ-SC__00004727820188240049_719a1.pdf
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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Recurso Especial n. 0000472-78.2018.8.24.0049/50000, de Pinhalzinho

Rectes. : Adriano Jonatas Dallagnol e outro
Advogados : Miguel Antonio Ruas Lubi (OAB: 24850/SC) e outros
Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Procs. de Just. : Fábio Strecker Schmitt (Procurador de Justiça) e outro

DECISÃO MONOCRÁTICA

Adriano Jonatas Dallagnol, e outro, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, interpuseram recurso especial contra acórdão da Quinta Câmara Criminal, que, à unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença que condenou Adriano Jonatas Dallagnol ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão, além de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo nacional vigente na época dos fatos, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n.11.3433/06 e no art.355, caput, da Lei n.11.3433/06, observada a regra do art.699 doCPP; e Deiviz Rodrigo de Castro Dallagnol, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 1.283 (mil, duzentos e oitenta e três) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo nacional vigente na época dos fatos, por infração ao disposto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, e no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, observada a regra do art. 69 do CP (fls. 1.778-1.846).

Em síntese, alegaram "(...) negativa de vigência aos arts. 156 e 157 do CPP e seus parágrafos, art. 619 do CPP, ao art. ., III da Lei 12.965/14, art. 209 do CPP, art. 386, inc. IV, V, VI e VII do CPP, art. 35 da Lei 11346/06", ao art. 381 do CPP, aos arts. 5º e incisos e 93, IX, ambos da CRFB/88, bem como divergência jurisprudencial envolvendo a matéria objeto do reclamo (fls. 01-224 do incidente 50000).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 228-249 deste incidente), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

1. Da tempestividade recursal:

Inicialmente, faz-se mister afastar a preliminar de intempestividade suscitada pelo órgão ministerial.

Registra-se que o prazo para interposição de recurso especial e extraordinário é comum de 15 (quinze) dias, conforme disposição do art. 1.003, § 5º, do CPC/15, o qual deve ser computado de forma contínua (art. 798 do CPP)- não se interrompendo por férias, domingo ou feriado - por se tratar de matéria processual penal.

Verifica-se que, mesmo após a vigência no NCPC, a contagem do prazo em matéria processual penal continua observando as regras inseridas no art. 798 do CPP, e não aquelas previstas no art. 219 do NCPC.

No caso, nota-se que a parte dispositiva do acórdão que julgou a apelação defensiva foi disponibilizada na edição n. 2969 do Diário da Justiça Eletrônico, considerada publicada no dia 17/12/2018 (segunda-feira), nos termos do art. , § 3º, da Lei n. 11.419/2006, de modo que o prazo recursal iniciou-se em 18/12/18 (terça-feira) e encerrou-se em 04/02/19 (segunda-feira) - observada a suspensão de prazos judiciais entre os dias 20/12/2018 e 20/01/2019, nos termos da Resolução TJ n. 29/2018, em atenção à Resolução n. 244, de 12 de setembro de 2016, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ.

Desse modo, considerando-se que o presente reclamo foi protocolizado em 18/01/19, a respectiva interposição revela-se, em tese, tempestiva.

Todavia, ainda que tempestivo, adianta-se que o recurso especial não reúne as demais condições de ascender à Corte de destino.

2. Alínea a do art. 105, III, da CRFB/88:

2.1 Incidência da Súmula 284 do STF:

Registre-se que, embora tenham os recorrentes apontado violação a diversos dispositivos de lei federal como também da CRFB/88, deixaram de expor clara e objetivamente os fundamentos pelos quais entendem afrontada cada norma indicada.

Em verdade, o que se verifica na maior parte deste recurso é a reiteração de idêntica fundamentenção utilizada nas razões do apelo e das alegações finais sem a devida construção jurídica necessária ao acesso à via especial.

Assim, flagrante a deficiência da fundamentação do reclamo extraordinário, incidindo, pois, a Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

A propósito:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADES. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A interposição do recurso especial à moda de apelação, deixando a parte recorrente de efetivamente demonstrar no que consistiu a violação da lei federal e de infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos anteriores, atrai a incidência das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal." (AgRg no AgRg no AREsp 171.093/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013).

[...]

3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1717967/SE, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 06/11/2018). [grifou-se]

A deficiência da fundamentação, por ser incompreensível, evidencia a inobservância ao princípio da dialeticidade.

Nada obstante, o presente reclamo especial também encontra outros óbices para sua ascensão.

2.2 Da alegada afronta a normas constitucionais:

Durante o extenso arrazoado recursal a defesa aponta afronta a diversos dispositivos da CRFB/88. Todavia constata-se a total impropriedade do recurso neste ponto, porquanto não compete ao Superior Tribunal de Justiça analisar matéria constitucional, sob pena de usurpação de competência do STF.

A propósito, veja-se:

"[...] 2. A violação de preceitos, dispositivos ou princípios constitucionais revela-se quaestio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal". (AgRg no HC 377151/Sp, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 08/08/2017)

2.3 Da alegada violação ao art. 381 do CPP:

Nesta parcela recursal os recorrentes afirmam que foi dada especial atenção à prova produzida pela acusação, na medida em que o magistrado singular e esta Corte deixaram de analisar as provas e teses apresentadas pela defesa, situação que levou ao decreto condenatório e consequentemente implicou ofensa aos princípio do contraditório e da ampla defesa.

Contudo, na hipótese, não houve manifestação desta Corte a respeito da questão apontada, tampouco foi objeto de irresignação mediante a oposição de recurso integrativo, de modo que inarredável a aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por similitude, respectivamente:"É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."

Sendo assim, para que a matéria tenha sido prequestionada, não basta que os recorrentes devolvam sua análise ao Tribunal, é necessário que a causa tenha sido decidida com base na legislação infraconstitucional supostamente violada.

Bem a propósito:

" PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXEGESE DO ARTIGO 1º DA LEI 12.016/2009. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. "A configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação dos preceitos evocados pela recorrente. AgRg no REsp 1461948/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 23/09/2015. [...]" (STJ, AgInt no AREsp 965.550/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/02/2017) [grifou-se]

2.4 Da alegada violação ao art. 157, §§ 1º e 3º, do CPP e ao art. da Lei n. 12.965/14:

Ao alegarem violação aos dispositivos legais supramencionados, os recorrentes objetivam o reconhecimento da nulidade das provas extraídas do aparelho celular do correú Leonardo, na medida em que utilizadas para amparar o decreto condenatório.

Todavia, ao examinar a questão, esta Corte entendeu pela regularidade das provas obtidas a partir do conteúdo do aludido celular porque o acesso as informações deu-se mediante consentimento de Leonardo, proprietário do aparelho e porque eventual nulidade da prova não acarretaria a nulidade das demais provas colhidas no processo em razão da teoria da descoberta inevitável.

Desse modo, compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, situação que encontra óbice na Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Assim, a insurgência transborda as funções do Superior Tribunal de Justiça de primar pela correta interpretação do direito federal infraconstitucional e uniformizar a jurisprudência pátria.

Por oportuno, segundo remansosa jurisprudência do STJ, cumpre enfatizar que "(...) a incidência da Súmula nº 7/STJ obsta o seguimento do recurso por qualquer das alíneas do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp 1.083.831, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 02/02/2018).

Por outro lado, ao entender pela licitude do acesso às informações contidas no aparelho de telefone celular, desde com a autorização do réu, esta Corte adotou entendimento consentâneo com a Corte de destino, incidindo no caso em tela o óbice da Súmula 83 do STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

Por oportuno:

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. CELULAR VISTORIADO NO FLAGRANTE. AUTORIZAÇÃO VOLUNTÁRIA DO ACUSADO. NULIDADE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. DESNECESSIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Esta Corte possui jurisprudência no sentido de que a prova produzida contra o réu, que dependa dele mesmo, só é admitida quando realizada de forma voluntária e consciente.

2. Sendo a aferição no celular, realizada pelos policiais no momento do flagrante, autorizada pelo próprio acusado, não há falar-se em ilegalidade na colheita de tal prova." (Sexta Turma, HC 453.259/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 25/09/2018, DJe 04/10/2018) [grifou-se]

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. ACESSO DA POLÍCIA ÀS MENSAGENS DE TEXTO TRANSMITIDAS POR TELEFONE CELULAR. AUTORIZAÇÃO DOS RÉUS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO IMPRÓVIDO.

1. O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida.

[...] 3. Agravo regimental impróvido." (Sexta Turma, AgRg no HC n. 391.080/SC, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 01/06/2017) [grifou-se]

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DO PRÓPRIO INVESTIGADO. VERIFICAÇÃO DE MENSAGENS ARQUIVADAS. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

Embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação telefônica, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. , inciso XII, da CF, houve sim violação dos dados armazenados no celular do recorrente (mensagens de texto arquivadas).

No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. , inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constante do aparelho do recorrente, sem sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do art. 157 do CPP.

3. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a ilicitude da colheita de dados do aparelho telefônico do recorrente, sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos." (Quinta Turma, RHC 78.747/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 01/06/2017)

2.5 Da alegada violação aos arts. 156, II, e 209 do CPP:

A defesa sustenta haver violação aos arts. 156, II, e 209 do CPP porque entende malferido o direito de defesa dos recorrentes em razão da utilização do depoimento da testemunha protegida como fundamento para o decreto condenatório e sua posterior confirmação por esta Corte, mesmo que colhido após o encerramento da instrução processual.

O acórdão combatido, por sua vez, afirmou que "Da análise de todo este contexto dos autos, vislumbra-se que o magistrado a quo agiu de acordo com a prerrogativa que lhe é a que lhe é conferida pelo artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal, não havendo se falar em nulidade [...] ainda mais se considerarmos que após a oitiva reclamada novo interrogatório dos réus foi realizado, oportunizando-lhes o contraditório e a ampla defesa." (fl. 1799-1800).

Sendo esse o contexto, tendo o Colegiado assentado que não houve prejuízo à defesa dos recorrentes porque garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, a pretensão de alterar o julgado nesse particular implicaria, invariavelmente, reexame do material fático-probatório dos autos, situação vedada na via especial pela Súmula 07 do STJ.

Além disso, o entendimento adotado por esta Corte no sentido de que a determinação de novas diligências pelo magistrado é faculdade atribuída pela lei processual penal, está em sintonia com a jurisprudência do STJ a respeito da matéria, conforme se infere dos seguintes julgados:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIAS DE OFÍCIO PELO JUIZ. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO DETERMINAR A PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS À FORMAÇÃO DO SEU LIVRE CONVENCIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

O art. 156, II, do CPP - que faculta ao magistrado determinar, de ofício, a realização de diligências -, não implica afronta ao princípio acusatório, nem lhe imprime parcialidade, apenas confere ao juiz da causa instrumento útil à busca da verdade real.

2.Inexiste ilegalidade na utilização pelo magistrado de sua faculdade em determinar a realização de diligência reputada imprescindível à busca da verdade real, em atenção ao pleito ministerial, determinando o esgotamento dos meios cabíveis para a localização da única testemunha presencial dos fatos.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1622310/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 24/05/2018).

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO, AMEAÇA E CÁRCERE PRIVADO. (...) DISPENSA DE UMA DAS TESTEMUNHAS PELA DEFESA. DEPOIMENTO CONSIDERADO NECESSÁRIO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. OITIVA DETERMINADA PELA MAGISTRADA SINGULAR. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS À FORMAÇÃO DO LIVRE CONVENCIMENTO. POSSIBILIDADE. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. Embora o juiz seja um órgão do Estado que deve atuar com imparcialidade, acima dos interesses das partes, o certo é que o próprio ordenamento jurídico vigente permite que, na busca da verdade real, ordene a produção de provas necessárias para a formação do seu livre convencimento, sem que tal procedimento implique ofensa ao princípio acusatório, nos termos dos artigo 156, inciso II, e 209 do Código de Processo Penal.

2. Recurso improvido." (STJ, Quinta Turma, RHC 57.628/PE, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), j. em 8-9-2015).

Sendo esse o contexto, o recurso esbarra no enunciado 83 da Súmula do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

Oportuno registrar que, consoante iterativa jurisprudência da Corte Superior, o entendimento consolidado na Súmula 83 aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional:

"O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ." (AgInt no REsp 1.676.756/PE, relª. Minª. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. em 21/11/2017, DJe 27/11/2017) [grifou-se].

Com efeito, se a decisão observa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra qualquer ofensa ao direito federal infraconstitucional, de forma que contra ela é inadmissível recurso especial.

2.6 Da alegada violação aos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e ao art. 386, IV, V, VI e VII, do CPP e do pedido de desclassificação:

A defesa busca ainda a absolvição dos recorrentes ao argumento de que o decreto condenatório está baseado em conteúdo probatório frágil, portanto insuficiente à comprovação dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Em linha de princípio, o acórdão recorrido, embasado na análise do acervo probatório, assentou estarem comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos pelos quais restaram condenados os recorrentes, não sendo o caso de absolvição, conforme pode ser conferido às fls. 1.778-1.846.

Assim, a pretensão recursal exposta aborda controvérsias a respeito das premissas fáticas delineadas no acórdão combatido, pressupondo revolvimento probatório, e não sua mera revaloração - o que é vedado na via eleita, conforme dispõe a Súmula 7 do STJ.

Especialmente em relação ao acusado DEIVIZ a defesa requer, ainda "em última análise, [...] a desclassificação do delito para uso de drogas, para que assim prevaleça a efetiva aplicação do direito e ditames da justiça" (fl. 147 do incidente 50000).

No entanto, além da ausência de prequestionamento da matéria, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por similitude,o recurso não seria admitido no ponto por aplicação, mais uma vez, da Súmula 7 do STJ, na medida em que a Corte estadual, a partir da análise do arcabouço fático-probatório amealhado aos autos, consignou terem sido demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, explicitando os fundamentos concernentes à configuração do tráfico de entorpecentes.

Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NÃO PREENCHIDOS. ELEMENTOS INDICATIVOS DA HABITUALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REVISÃO. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. ART. 33, § 3º, DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES.

[...] 2. A análise da tese recursal, no sentido de desclassificar o crime previsto no art.333, caput, da Lei n.11.3433/2006 (tráfico de drogas) para a conduta tipificada no art.288 da mesma lei (posse de substância entorpecente para uso próprio) demanda necessária incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula77 desta Corte (AgRg no AREsp n. 1.012.231/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 7/4/2017).

[...] 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.269.154/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 25/09/2018).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...] PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSOS ELEMENTOS QUE INDICAM A ATIVIDADE DE MERCANCIA. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO FIXADA EM 1/3. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REFERÊNCIA A CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E APTAS A ENSEJAR A REDUÇÃO NO PATAMAR ESTABELECIDO. SÚMULA 7/STJ. [...]

[...] 4. A imputação da prática do crime de tráfico de drogas ao agravante está fundado em contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal e do devido processo legal. Rever a classificação penal atribuída ao fato típico, como pretende a defesa, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.

[...] 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.356.583/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 06/11/2018).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INOCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LAUDO PSIQUIÁTRICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. IMPUTABILIDADE PLENA. ARTS. 46 E 47 DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Destaque-se que, rever o entendimento relativo à autoria do crime de tráfico de drogas com a desclassificação da conduta perpetrada, requer, necessariamente, o revolvimento de matéria fático-probatória. Ocorre que, como é cediço, tal providência é inviável na sede especial, não cabendo a esta Corte o revolvimento de provas, ante o óbice contido na Súmula n. 7 do STJ.

[...] 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.214.514/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 10/04/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO QUE ENSEJA APROFUNDADO REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. [...]

[...] II - O entendimento consolidado nesta Corte Superior é que o pleito de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso de substância entorpecente demanda o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, inviável na via processual eleita.

[...] Agravo regimental desprovido." (AgInt no HC 451.423/SC, rel. Min. Felix Fischer, j. em 26/06/2018).

Assim, inadmissível o reclamo também neste ponto.

2.7 Da alegada violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06:

Os recorrentes defendem mácula ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porque não reconhecia a benesse do tráfico privilegiado.

Ao julgar a apelação defensiva, esta Corte consignou que há provas de que os recorrentes se dedicavam a narcotraficância, inclusive porque condenados por associação ao tráfico.

Portanto, verifica-se que a Câmara de origem, mais uma vez, a partir da análise do arcabouço fático-probatório amealhado aos autos, concluiu estar demonstrada a dedicação dos insurgentes a atividades ilícitas, motivo por que afastou o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado e, por conseguinte, rejeitou o pedido de redução de pena.

Desse modo, compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no aresto combatido, o que é vedado nesta via, conforme preconizado na Súmula 07 do STJ.

Ainda, registra-se que entendimento exarado pelo decisum combatido está em harmonia com a jurisprudência da Corte de Uniformização a respeito do tema, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 83 do STJ ao caso em tela, mais uma vez.

A propósito:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NO WRIT. READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL JÁ NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO DESPROVIDO.

[...] II - Os requisitos previstos na causa de diminuição do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de diminuição de pena.

III - Na presente hipótese, verifica-se razoável o afastamento da aplicação da minorante. É que o fundamento para afastar o benefício foi a convicção da dedicação à atividade criminosa, juízo de fato que está adequadamente fundamentado pelo eg. Tribunal de a quo.

IV - Esta Corte Superior tem entendido que"concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades ilícitas, bem como que há indícios que integre organização criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus"(HC n. 354.522/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/6/2016).

[...] Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 451137/SP, rel. Min. Felix Fisher, j. em 02/08/2018)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DO TRÁFICO. INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. O Tribunal a quo afastou o benefício do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, concluindo que o ora agravante se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de modo que entender de forma diversa, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável, assim, a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

3. A concessão de habeas corpus de ofício demanda a ocorrência de flagrante ilegalidade, situação que não se verifica no presente caso.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1708591/TO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 02/08/2018).

"REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

2. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição, tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto, em especial pela elevada quantidade de droga apreendida, levaram à conclusão de que as pacientes se dedicariam a atividades criminosas.

[...] Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 405710/MS, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 24/04/2018).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVERSÃO DO JULGADO. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A desconstituição das premissas fáticas assentadas pelas instâncias ordinárias, para absolver o agravante, encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. Indicadas circunstâncias concretas aptas a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a qual exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, não há falar em violação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

3. A pretensão de reverter a conclusão da Corte de origem de que o agente se dedica à organização criminosa implica o revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1141520/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 24/04/2018).

Logo, o recurso não se apresenta viável também nesse particular.

3. Alínea c do art. 105, III, da CRFB/88:

Por fim, além dos óbices previstos nas Súmulas 07 e 83 do STJ, 282 e 356 do STF, que, por si sós, implicariam a inadmisisbilidade do reclamo pela alínea c do permissivo constitucional, verifica-se que os recorrentes deixaram de proceder ao necessário cotejo analítico, bem como de demostrar a similitude fática entre as decisões supostamente dissonantes, não apresentando a comprovação da suposta divergência mediante certidão ou cópia autenticada dos acórdãos paradigmas ou citação de repositórios oficiais, circunstâncias que, igualmente, inviabilizariam a ascensão do reclamo.

Desse modo, o recurso não atende ao requisito previsto nos arts. 1.029, § 1º, do NCPC, e 255, § 1º, do RISTJ.

Ademais, é cediço que a mera transcrição de ementas não supre o requisito legal:

"[...] III - A simples transcrição de ementas ou de trecho isolado do v. acórdão paradigma, sem o necessário cotejo com trechos do v. acórdão embargado, não atende aos dispositivos legais e regimentais aplicáveis à espécie (Precedentes)" (EDcl nos EAREsp 441.454/PI, rel. Min. Félix Fischer, j. em 25/02/2016).

"[...] 2. Para a comprovação da alegada divergência jurisprudencial, deve a recorrente provar o dissenso por meio de certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos em confronto, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça" (REsp 1.243.183/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 15/03/2016).

À vista do exposto, não admito o recurso especial.

Publique-se e intimem-se.

Florianópolis, 22 de março de 2019.

Desembargador Carlos Adilson Silva

2º Vice-Presidente


Gabinete da 2ª Vice-Presidência