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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

19 de Março de 2019

Relator

João Henrique Blasi

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AI_40248909620178240000_7ff34.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AI_40248909620178240000_3d805.rtf
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Inteiro Teor





Agravo de Instrumento n. 4024890-96.2017.8.24.0000, da Capital

Relator: Desembargador João Henrique Blasi

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR DE DEPÓSITO DO VALOR CORRESPONDENTE AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA (ART. 300 DO CPC). INDEFERIMENTO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

"Ainda que haja corrente favorável à tese de afastamento dos encargos setoriais da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, há reconhecida instabilidade jurisprudencial sobre o tema, tanto que no STJ e também no âmbito desta Corte há determinação para sobrestamento de processos relacionados ao tema - o que não impede, de todo modo, a análise de reclamos emergenciais. Deve-se, por isso, obstar que até mesmo liminarmente se prive a Administração do tributo (que, em termos coletivos, tem um grande impacto), admitindo que um incontável número de pleitos idênticos coloque em risco a situação fiscal do Estado - que tem no referido imposto parcela considerável de sua arrecadação. A medida, assim, permite que à frente, pacificado o assunto, se analise o direito em cognição exauriente, evitando-se que o interesse público seja vilipendiado de antemão. Em contrapartida, os riscos para o particular são diminutos e plenamente recuperáveis. Recurso conhecido em parte e desprovido". (TJSC - Agravo de Instrumento n. 4024185-98.2017.8. 24.0000, da Capital, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, 5ª Câmara de Direito Público, j. 9.8.2018). Ademais "como o depósito do montante integral do crédito tributário, disciplinado no art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, representa medida de caráter cautelar e caucionatório, entende-se que, como tal, exige no mínimo a presença dos requisitos autorizadores das tutelas emergenciais. Ausentes os pressupostos, como no caso, não há como amparar o pleito de depósito do valor controvertido, nem mesmo o de suspensão da exigibilidade do crédito fazendário, já que não demonstrado qualquer fundamento relevante para o suposto sucesso na demanda, tampouco evidenciada a probabilidade de risco de incerta ou difícil reparação a ser eventualmente suportado pela agravante" (Agravo de Instrumento n. 4004810-48. 2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, 3ª Câmara de Direito Público, j. 2.5.2017). (Agravo de Instrumento n. 4005051-85.2017.8.24. 0000, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, 2ª Câmara de Direito Público, j. 24.4,2018) [...] (TJSC - Agravo de Instrumento n. 4024588-67.2017.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, 1ª Câmara de Direito Público, j. 13.11.2018).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4024890-96.2017.8.24.0000, da comarca da Capital, 3ª Vara da Fazenda Pública, em que é agravante Rabello Comércio de Combustíveis Ltda. e são agravados Diretor da Diretoria de Administração Tributária Diat e outro.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco de Oliveira Neto, que o presidiu, e Sérgio Roberto Baasch Luz.

Florianópolis, 19 de março de 2019

Desembargador João Henrique Blasi

Relator


RELATÓRIO

Rabello Comércio de Combustíveis Ltda. interpôs agravo de instrumento ante decisão que, em mandado de segurança por ele impetrado contra ato coator atribuído ao Diretor da Administração Tributária - DIAT do Estado de Santa Catarina e à Celesc Distribuição S.A., indeferiu pedido liminar voltado para determinar o destaque, nas faturas de energia elétrica, do valor do ICMS aplicado sobre a TUSD - Tarifa de uso dos Sistemas de Distribuição de energia elétrica, na forma de desconto, de modo a permitir o seu depósito (fls. 100 a 116 dos autos originários).

Malcontente, pugna pela reforma do decisum, reiterando seu pleito para "determinar que as agravadas aponham nas faturas de energia elétrica a diferença entre o valor do tributo considerado devido (ICMS sobre TE) do reputado indevido (ICMS sobre TUSD) em destaque, na forma de desconto ou outro formato, viabilizando o depósito do montante integral como forma de suspensão da exigibilidade do crédito impugnado, sem prejuízo algum, especialmente do pagamento integral da fatura, sob pena de astreintes no equivalente a R$ 300,00 por dia de descumprimento" (fls. 14 e 15). Requer, seja deferida "a participação da Celesc na lide na condição de terceira interessada" (fl. 15).

O Desembargador Hélio David Vieira Figueira dos Santos revogou a decisão que determinara o sobrestamento do feito e indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal (fls. 14 a 18 dos autos dependentes) e o Estado contra-arrazoou (fls. 20 a 24 dos autos dependentes).

É o relatório.

VOTO

De pronto, da decisão indeferitória do pedido de antecipação da tutela recursal, cabe transcrever o excerto que segue:

A impetrante/agravante insurge-se contra a incidência do Imposto Sobre Circulação de Bens e Serviços (ICMS) sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) de energia elétrica.

No documento denominado "Procedimentos de Regulação Tarifária - PRORET", a ANEEL estabelece os procedimentos gerais a serem aplicados ao processo de definição da estrutura tarifária para as concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica. No que se refere à TUST/TUSD, a ANEEL dispõe o seguinte:

"[...] 7. São adotados os seguintes termos e conceitos:

I. TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema;

II. TUST - Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão: TUSTRB, relativa ao uso de instalações da Rede Básica, e TUSTFR, relativa ao uso de transformadores de potência da Rede Básica com tensão inferior a 230 kV e Demais Instalações d de Transmissão - DIT quando de uso em caráter compartilhado, conforme Resolução Normativa nº 67/2004, art. 3º inciso II e art. 4º inciso III. [...]"

É cediço que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, o qual deve abarcar também todas as demais despesas imputadas ao adquirente da mercadoria. Segundo o art. 13, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é: [...]

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: [...]

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Assim, considerando que as tarifas de transmissão e distribuição estão relacionadas ao fornecimento de energia elétrica, compondo a estrutura tarifária regulada pela ANEEL, não vislumbro, a priori, viabilidade de indi car sua incidência nas faturas, para fins de depósito da diferença em juízo e de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.

Não desconheço que a jurisprudência deste Tribunal e do próprio STJ havia entendimento consolidado no sentido de que as tarifas TUST/TUSD não poderiam integrar a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido: TJSC, Apelação Cível n. 0322868-59.2015.8.24.0023, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 11-07-2017; STJ, AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 19/05/2015.

Contudo, recentemente, a Primeira Turma do E. STJ, revendo o posicionamento daquela Corte, passou a entender que as tarifas TUST/TUSD compõem o preço final da operação de energia elétrica: REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 27/03/2017.

Nessa perspectiva, este E. Sodalício também modificou seu entendimento e passou a adotar a compreensão do STJ, no sentido de que é devida a inclusão das tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS de energia elétrica: TJSC, Apelação Cível n. 0330826-96.2015.8.24.0023, rel. Des. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 09-05-2017.

Portanto, atento ao fato de que a jurisprudência atual deste Tribunal entende que as tarifas TUST/TUSD podem compor a base de cálculo do ICMS, por integrarem o preço para a entrega final da energia ao consumidor, não verifico a probabilidade de êxito deste recurso.

Destarte, ausente o fumus boni iuris, resta prejudicada a análise do periculum in mora, vez que se tratam de requisitos cumulativos. Aliás, penso que, no caso em tela, o perigo de dano é inverso, pois seria temerário determinar, em sede de cognição sumária, uma obrigação à agravada de inserção nas faturas de energia elétrica da diferença entre o ICMS que entende devido e aquele cobrado (com incidência da TUSD), para fins de depósito incidental e suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Isso porque, tal pleito afetaria diretamente os cofres públicos e a prestação dos serviços de infraestrutura básica à população, na medida em que o montante seria mantido em juízo até o trânsito em julgado do feito, ao passo que a agravante continuaria arcando com o mesmo valor atual, apenas com destinação diferente, sem que haja efetiva necessidade, já que os réus Celesc e Estado de Santa Catarina possuem nítida liquidez para cobrir eventual condenação.

Por fim, em que pese ainda existam julgados do STJ no sentido de que as tarifas TUST/TUSD não podem integrar a base de cálculo do ICMS (REsp 1680759/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA), verifico que, em decorrência da divergência no próprio Tribunal Superior e para fins de sedimentar o seu posicionamento, a matéria foi afetada por meio do Tema n. 986/STJ, intitulado "Inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS". Tal circunstância, por si só, inviabiliza o deferimento de tutela de urgência, pois seria precipitado adotar qualquer medida que onerasse a administração pública, sem que haja posicionamento consolidado sobre o assunto.

Ante o exposto, admitindo o processamento do agravo, revogo a decisão de p. 24 e, nos termos do art. 1.019, I, do CPC, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. (fls. 15 a 18 dos autos dependentes - destaquei).

E especificamente quanto ao pedido de depósito assim vem decidindo esta Corte em feitos da mesma natureza:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR DE DEPÓSITO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DAS TARIFAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO (TUSD/TUST) DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. INDEFERIMENTO DO PLEITO ANTECIPATÓRIO NA ORIGEM. INCONFORMISMO DA PARTE AUTORA. TEMA N. 986 DO STJ. SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS. ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. POSSIBILIDADE. [...]

CASO CONCRETO. CONTROVÉRSIA QUE AFASTA A PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. DEPÓSITO EM JUÍZO QUE DEPENDE DE PROVIDÊNCIA DE TERCEIRO E, POR ISSO, NÃO SE AMOLDA À PREVISÃO DO ART. 151, II, DO CTN. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO QUE NÃO ENSEJA O DEFERIMENTO DO PLEITO. PREJUÍZO DO PARTICULAR QUE, ADEMAIS, MOSTRA-SE DIMINUTO QUANDO COMPARADO ÀQUELE QUE O ESTADO SUPORTARIA SE DEFERIDA A TUTELA ANTECIPADA, EM RAZÃO DA MULTIPLICIDADE DE AÇÕES. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. O largo debate quanto ao posicionamento jurisprudencial antes majoritário acerca da exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica inviabiliza, neste momento, a concessão da tutela recursal, pois não cabe falar em probabilidade do direito quando a própria existência deste depende da tese jurídica a ser adotada pelos tribunais.

2. Ao requerer a notificação da CELESC Distribuição S.A., a fim de que esta providencie, na emissão das faturas de energia elétrica das unidades consumidoras, a discriminação dos valores concernentes à TUSD/TUST incluídos na base de cálculo do ICMS, para, assim, poder efetuar o depósito em juízo do crédito tributário controvertido, a agravante evidencia não poder exercer o alegado direito por si só, afastando a aplicação do art. 151, II, do CTN.

3. "Deve-se, por isso, obstar que até mesmo liminarmente se prive a Administração do tributo (que, em termos coletivos, tem um grande impacto), admitindo que um incontável número de pleitos idênticos coloque em risco a situação fiscal do Estado - que tem no referido imposto parcela considerável de sua arrecadação. A medida, assim, permite que à frente, pacificado o assunto, se analise o direito em cognição exauriente, evitando-se que o interesse público seja vilipendiado de antemão. Em contrapartida, os riscos para o particular são diminutos e plenamente recuperáveis. Recurso desprovido" (Agravo de Instrumento n. 4029270-65.2017.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, 5ª Câmara de Direito Público, j. 2.8.2018). (Agravo de Instrumento n. 4017134-02.2018.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Odson Cardoso Filho, 4ª Câmara de Direito Público, j. 22.11.2018 - destaquei).

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGADA NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TUSD. PLEITO DE DEPÓSITO JUDICIAL DO MONTANTE CONTROVERTIDO (ART. 151, II, DO CTN). MATÉRIA AFETADA EM RECURSO REPETITIVO PELO STJ (TEMA N. 986) E EM IRDR POR ESTA CORTE (TEMA N. 5). DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO QUE NÃO IMPEDE A APRECIAÇÃO DE QUESTÕES RELATIVAS ÀS MEDIDAS URGENTES. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 296, § ÚNICO E 314 DO CPC/2015 E ORIENTAÇÃO DO STJ NA QO NA PROAFR NO RESP N. 1.657.156/RJ. INSTABILIDADE JURISPRUDENCIAL QUE AFASTA A PROBABILIDADE DO DIREITO DO AGRAVANTE E JUSTIFICA, POR ORA, A MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO. PRECEDENTES.

"Ainda que haja corrente favorável à tese de afastamento dos encargos setoriais da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, há reconhecida instabilidade jurisprudencial sobre o tema, tanto que no STJ e também no âmbito desta Corte há determinação para sobrestamento de processos relacionados ao tema - o que não impede, de todo modo, a análise de reclamos emergenciais.

'Deve-se, por isso, obstar que até mesmo liminarmente se prive a Administração do tributo (que, em termos coletivos, tem um grande impacto), admitindo que um incontável número de pleitos idênticos coloque em risco a situação fiscal do Estado - que tem no referido imposto parcela considerável de sua arrecadação. A medida, assim, permite que à frente, pacificado o assunto, se analise o direito em cognição exauriente, evitando-se que o interesse público seja vilipendiado de antemão. Em contrapartida, os riscos para o particular são diminutos e plenamente recuperáveis. Recurso conhecido em parte e desprovido". (Agravo de Instrumento n. 4024185-98.2017.8.24. 0000, da Capital, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, 5ª Câmara de Direito Público, j. 9.8.2018).

"[...] como o depósito do montante integral do crédito tributário, disciplinado no art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, representa medida de caráter cautelar e caucionatória, entende-se que, como tal, exige no mínimo a presença dos requisitos autorizadores das tutelas emergenciais. Ausentes os pressupostos, como no caso, não há como amparar o pleito de depósito do valor controvertido, nem mesmo o de suspensão da exigibilidade do crédito fazendário, já que não demonstrado qualquer fundamento relevante para o suposto sucesso na demanda, tampouco evidenciada a probabilidade de risco de incerta ou difícil reparação a ser eventualmente suportado pela agravante" (Agravo de Instrumento n. 4004810-48.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, 3ª Câmara de Direito Público, j. 2.5.2017). (Agravo de Instrumento n. 4005051-85.2017.8.24.0000, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, 2ª Câmara de Direito Público, j. 24.4,2018) [...] (Agravo de Instrumento n. 4024588-67.2017.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, 1ª Câmara de Direito Público, j. 13.11.2018 - destaquei).

De igual modo, e confirmando a fundamentação constante da decisão unipessoal antes transcrita, sem necessidade de aditar outros fundamentos, considero que não foram atendidos os requisitos indispensáveis, fixados pela lei processual, para a antecipação dos efeitos da tutela (art. 300, caput, do Código de Processo Civil).

Frente ao expendido voto pelo desprovimento do recurso.


Gabinete Desembargador João Henrique Blasi


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