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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00070343220188240008 Blumenau 0007034-32.2018.8.24.0008 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0007034-32.2018.8.24.0008, de Blumenau

Relator: Desembargador José Everaldo Silva

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DO RÉU.

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PRETENDIDA REDUÇÃO DO AUMENTO EFETUADO EM RELAÇÃO À CONDUTA SOCIAL E AOS MOTIVOS DO CRIME. POSSIBILIDADE. JUSTIFICATIVAS INIDÔNEAS. ADEQUAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE.

PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO ARBITRADA. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. AUMENTO FUNDAMENTADO DE FORMA IDÔNEA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0007034-32.2018.8.24.0008, da comarca de Blumenau 2ª Vara Criminal em que é Apelante Cleber Friedrich e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Alexandre d'Ivanenko, sem voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Sidney Eloy Dalabrida e Exmo. Sr. Des. Zanini Fornerolli.

Funcionou como membro do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça Raul Schaefer Filho.

Florianópolis, 7 de março de 2019.

[assinado digitalmente]

Desembargador José Everaldo Silva

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Blumenau/SC, o representante do Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Cleber Friedrich, dando-o como incurso nas sanções do art. 155, caput, do Código Penal, porque, segundo o que descreve a exordial acusatória de fls. 46-47:

No dia 10 de julho de 2018, por volta das 17h30min, CLEBER FRIEDRICH, aproveitando-se da ocasião em que Márcio dos Santos Tillman deixou seu automóvel estacionado com os vidros abertos na via pública da Rua Engenheiro Udo Deeke, próximo ao número 623, Bairro Salto do Norte, nesta cidade, subtraiu para si, de dentro do veículo, 1 (um) smartphone Apple/iPhone, cor preta, avaliado em aproximadamente R$ 3.000,00 (três mil reais), de propriedade do ofendido, tendo se evadido, em seguida, na posse mansa e pacífica da res furtiva.

Regularmente processado o feito, o Magistrado de primeira instância julgou procedente a denúncia para condenar o réu Cleber Friedrich à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente no dia 20/04/2013, pela prática do crime descrito no art. 155, caput, do Código Penal (fls. 85-88).

Inconformado com a prestação jurisdicional entregue, o acusado Cleber Friedrich interpôs recurso de apelação criminal (fl. 96), pretendendo a reforma da pena na primeira fase para afastar a negativação indevida da conduta social e dos motivos do crime, bem como requer a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para os aumentos empregados (fls. 114-119).

Contra-arrazoado (fls. 123-127), ascenderam os autos a este grau de jurisdição e lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rogério Antônio da Luz Bertoncini, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 138-142).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo acusado Cleber Friedrich.

Primeiramente importante salientar que as razões de inconformismo do apelante se fundam, essencialmente, na dosimetria da pena.

A defesa pretende a reforma na primeira fase do cálculo da pena para afastar a negativação indevida atrelada a conduta social e aos motivos do crime.

Com razão.

Extrai-se da sentença de fls. 85-88:

2.1 DOSIMETRIA DA PENA

a) culpabilidade: para o efeito de cálculo do montante da pena, é a medida, o grau de reprovabilidade da conduta do agente, o qual entendo ser normal, por isso não representa aumento na pena-base.

b) antecedentes criminais: certificados às fls. 15/29. Consta que o réu é multirreincidente, pois já foi condenado em seis oportunidade distintas, pela prática dos crime de furto e roubo. Logo, uma das condenações será utilizada para configurar a reincidência, e as outras serão valoradas nessa fase; então, a pena é aumentada em oito meses (sic).

c) motivo: é aquilo que impulsionou o autor a praticar o delito. No presente caso, o réu disse subtraiu o celular para adquirir drogas, sendo viciado em crack. Essa conduta fomenta a prática de outros crimes, como o tráfico de drogas, e por isso, merece maior censura. Assim, aumento da pena em oito meses.

d) conduta social: é a interação do agente com o meio em que vive (sociedade, ambiente de trabalho, família, vizinhos). Consta que o réu é usuário de substância entorpecente, mais especificamente crack, há seis anos, e nunca se submeteu à tratamento. Essa sua conduta é mais reprovável em comparação à outras pessoas que não são viciadas neste tipo de substância entorpecente. Anoto ainda que o consumo de drogas não afeta apenas a saúde do viciado, mas sim, causam danos à sociedade em razão as consequências daí resultantes, especialmente a prática de outros crimes relacionados ao tráfico de drogas. Assim, aumento a pena em oito meses.

e) personalidade: é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Nada foi provado quanto à personalidade do acusado neste autos, não é desfavorável.

f) circunstâncias: são todos os aspectos objetivos relevantes que se fazem presentes ao redor do fato e que influíram na sua prática, tais como clima, tempo, modo de execução... enfim, da facilidade ou dificuldade para cometer a infração. Não há nenhuma circunstância que mereça destaque, por isso, não representa aumento na pena.

g) consequências: excluídos os elementos constitutivos do tipo (como a morte no homicídio), é o que o fato representou para a vítima ou seus familiares, para a sociedade. No caso, não ocorreu nada além da vantagem ilícita, por isso, não representa aumenta na pena.

h) comportamento da vítima: é o exame do fato de acordo com a conduta da vítima; se restar inerte ou tentar evitar o fato, a circunstância influi na pena-base aumentando-a; se induzir ou facilitar a prática do crime, a pena permanece inerte ou diminui. Consta que a vítima deixou a porta aberta do seu veículo, e por isso, facilitou a ação criminosa para o réu subtrair o celular que estava dentro do veículo. Logo, não representa aumento.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, já valoradas, estabeleço a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa no valor mínimo.

[...]

Verifica-se, portanto, que o Juiz a quo desabonou a conduta social do acusado Cleber tendo em vista ser dependente de substâncias entorpecentes.

Registra-se, contudo, que o fundamento utilizado pelo Magistrado é inidôneo para exacerbar a reprimenda quanto a conduta social do acusado, porque ser o agente usuário de drogas não é justificativa suficiente para exacerbar a pena, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CONDUTA SOCIAL. USUÁRIO DE DROGAS. ARGUMENTO INADEQUADO. [...]

RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.

Conforme entendimento das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o réu ser usuário de droga, por si só, não justifica a valoração negativa de sua conduta social e o consequente aumento da pena-base. [...]

Precedentes.

7. Recurso especial provido em parte.

(STJ, Recurso Especial n. 1702051/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 06/03/2018).

A título de motivos do delito, o Magistrado considerou tal circunstância judicial negativa na dosimetria sob o argumento de que subtraiu a res para comprar drogas.

No entanto, observando-se a leitura do tipo penal ao qual o acusado Cleber foi condenado, tem-se que a obtenção de lucro fácil é inerente ao tipo em questão, o que importa dizer que o aumento de pena nesse ponto não se revela lídima.

Sobre o assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECESSO JUDICIÁRIO. SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DE PRAZOS PROCESSUAIS PENAIS. INOCORRÊNCIA. INTEMPESTIVIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 798, CAPUT E § 3º, DO CPP. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVOS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.

CONCEDIDA ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

[...]

4. A jurisprudência desta Corte Superior rejeita a valoração negativa dos motivos do crime patrimonial apenas porque praticado para fomentar a aquisição de drogas. Além de não demonstrar relação direta com o furto, com efeito, o tratamento atual conferido pelo ordenamento jurídico ao usuário de entorpecente dirige-se a um modelo terapêutico, não mais repressivo, e sim voltado à recuperação (HC 113.011/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 05/04/2010). Precedentes.

5. Ademais, cumpre admitir que o propósito de arrecadar recurso financeiro, independente da destinação a lhe ser dada, é motivo inerente a todo crime patrimonial, não servindo, por essa razão, como base para elevação de sua reprovabilidade.

6. Agravo regimental desprovido. Concedida ordem de habeas corpus, de ofício, para excluir a valoração negativa sobre os motivos do crime, no primeiro estágio da dosimetria penal e, com isso, redimensionar a reprimenda cominada ao réu pela prática do crime do art. 155, § 4º, IV, do CP, fixando-a definitivamente em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório proferido pela instância ordinária.

(STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1101379/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08/08/2017, grifou-se).

No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Câmara de Direito Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 E ART. 12 DA LEI N. 10.826/03). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. [...] DOSIMETRIA. PENA-BASE. [...] CONDUTA SOCIAL. NEGATIVAÇÃO FUNDADA NA CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO. MOTIVO. LUCRO FÁCIL INERENTE AO TIPO PENAL. VETOR APARTADO. [...] 1 Se a reprovabilidade da conduta não excede ao tipo penal previsto, e o lucro fácil lhe é inerente, devem ser afastadas a negativação dos vetores da culpabilidade e do motivo do crime. [...] 3 "A conduta social deve ser entendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, devendo ser valorada, negativa ou positivamente, sob esses aspectos, de modo que o fato de o paciente ser, por si só, usuário de drogas, não tem o condão de elevar a pena-base acima do mínimo legal" (STJ, HC n. 177.731/MS, Mina. Assusete Magalhães, j. em 11/12/2012). [...] [...] RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001378-15.2016.8.24.0057, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 11-10-2018).

Desse modo, afastando-se a valoração negativa dada à conduta social e aos motivos do crime, e mantida a exasperação pelos antecedentes criminais, a pena-base do réu Cleber fica arbitrada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. Na segunda e terceira fases não há qualquer pleito de alteração, restando a reprimenda definitiva de Cleber em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, mantidas as demais determinações da sentença.

Alternativamente, a defesa requer a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa valorada na primeira fase da dosimetria, com base no princípio da proporcionalidade, sob a alegação de que a elevação da pena se deu de forma exarcebada.

Sem razão, contudo.

Não obstante a existência de opiniões em sentido contrário, esta relatoria filia-se à corrente que defende o respeito ao poder discricionário concedido ao magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena, afastando-se portanto o preestabelecimento de aumentos e reduções de pena.

Como cediço, a aplicação da pena impõe ao julgador que, utilizando-se da discricionariedade que lhe é conferida por lei, seja explícito em sua motivação, devendo portanto demonstrar de forma clara não só as razões como também o "quanto" deva ser majorado ou deduzido da pena. Deste modo, a leitura da dosimetria permitirá que tenha-se conhecimento explícito de aspectos do cálculo elaborado, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa.

Consoante se extrai da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, o conceito de fixação da pena consiste em "um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada). [...] Diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal: 'A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento" (Código Penal Comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 393/394).

Nesse viés, extrai-se da sentença de fls. 85-88, que o Juiz sentenciante registrou como negativos os antecedentes criminais do agente, vez que é multirreincidente e conta com 6 (seis) condenações transitadas em julgado, por isso utilizou 5 (cinco) ações para configurar a circunstancia judicial e elevou em 8 (oito) meses a pena-base do apelante:

[...]

b) antecedentes criminais: certificados às fls. 15/29. Consta que o réu é multirreincidente, pois já foi condenado em seis oportunidade distintas, pela prática dos crime de furto e roubo. Logo, uma das condenações será utilizada para configurar a reincidência, e as outras serão valoradas nessa fase; então, a pena é aumentada em oito meses (sic) (grifou-se).

[...]

Desse modo, vislumbra-se que o aumento procedido é idôneo e merece prosperar, pois devidamente fundamentado pelo Magistrado sentenciante.

Ante o exposto, conhece-se do recurso e dá-se-lhe parcial provimento.

O conteúdo do presente acórdão, nos termos do § 2º do art. 201 do Código de Processo Penal, deverá ser comunicado pelo juízo de origem.

Intime-se a Defensoria Pública, pessoalmente, nos moldes do inciso I do artigo 46 da Lei Complementar Estadual n. 575/2012.

Este é o voto.


Autos n. 0007034-32.2018.8.24.0008 Gabinete Desembargador José Everaldo Silva

Gabinete Desembargador José Everaldo Silva