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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
12 de Março de 2019
Relator
Júlio César M. Ferreira de Melo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00910040620148240028_7293c.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00910040620148240028_97f04.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0091004-06.2014.8.24.0028, de Içara

Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA (ARTS. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. VI E ART. 35, TODOS DA LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO COMETIMENTO DOS DELITOS, DE REVISÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA, DOSIMETRIA E, AINDA, FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO. DE OFÍCIO, APLICADO O SISTEMA BIFÁSICO PARA O CÁLCULO DA PENA DE MULTA E FIXADOS REGIMES CORPORAIS EM SEPARADO PARA CADA DELITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. NARCOTRAFICÂNCIA. Quando os elementos contidos nos autos de prisão em flagrante são corroborados em Juízo por declarações firmes e coerentes dos Policiais Militares que participaram das extensas investigações e da prisão do réu, forma-se, em regra, um conjunto probatório sólido e suficiente para formação do juízo de condenação (notadamente quando a versão defensiva é frágil, contraditória, e resta isolada no caderno processual).

II. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. Comprovada nos autos a estabilidade e a permanência do acusado na atividade criminosa, resta configurada a prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes previsto no art. 35 da Lei Antidrogas.

III. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA PREVISTA NO ART. 40, INC. VI A LEI DE DROGAS. Demonstrado nos autos que a dinâmica delitiva envolveu adolescente, inafastável a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei Antidrogas.

IV. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4.º da lei antidrogas quando demonstrado nos autos que o réu dedica-se à atividade criminosa em associação com adolescente para praticar o comércio espúrio, ainda que primário e de bons antecedentes.

V. INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. Na hipótese, possível a elevação da pena-base em 1/6 (um sexto) com fundamento na natureza e nocividade da droga apreendida, procedimento autorizado pelo art. 42 da Lei antidrogas, o qual prevê a preponderância de tal circunstância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0091004-06.2014.8.24.0028, da comarca Içara 2ª Vara em que é Apelante P. S. M. sendo Apelado o M. P. do E. de S. C.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso, negar-lhe provimento, ex officio, reajustar para o bifásico o sistema adotado no primeiro grau para o cálculo da pena de multa sem reflexos e, também, fixar regime corporal para cada delito em separado, sem reflexos no regime aplicado após a soma do concurso material e, por fim, complementar a verba honorária devida ao defensor dativo do réu/apelante no importe de R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), com a expedição da respectiva certidão, determinando-se a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Getúlio Corrêa e Des. Ernani Guetten de Almeida.

Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Lio Marcos Marin.

Florianópolis, 12 de março de 2019.

Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

Presidente e Relator

RELATÓRIO

Denúncia: O Ministério Público ofereceu denúncia em face de P. S. M., dando-o como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, e art. 35, todos da Lei n.º 11.343/06, pela prática dos fatos delituosos descritos na peça inicial acusatória nos seguintes termos (fls. 72-80):

Da associação para o tráfico

Aproximadamente no mês de agosto do ano de 2014, nesta Comarca de Içara, o denunciado P.S.M. se associou ao adolescente A. de O., nascido em 10/07/1998, para o fim de praticar o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Do tráfico de drogas

Entre os meses de agosto e novembro de 2014, quase que diariamente, o denunciado P.S.M. repassava cocaína para o adolescente A. de O., a fim de que este preparasse a substância ilícita para comercialização e vendesse os entorpecentes na lavação de sua propriedade, pagando uma parte do valor obtido na transação ao adolescente.

Asim, no dia 20 de novembro de 2014, por volta das 16h10min, na Rua Manoel Joaquim Gomes, Bairro Presidente Vargas, nesta Comarca de Içara, o denunciado P.S.M. tinha em depósito, no interior da sua residência, para fins de venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 49 (quarenta e nove) invólucros de plástico preto, acondicionando 37,73g (trinta e sete gramas e setenta e três centigramas) da substância conhecida como cocaína, bem como 1 (um) invólucro de plástico verde, contendo 29,40g (vinte e nove gramas e quarenta centigramas) também da droga conhecida como cocaína.

Além das substância ilícitas, ainda foram encontrados no interior da residência do denunciado os seguintes objetos utilizados no tráfico de drogas: uma balança de precisão digital, quatro celulares além de R$230,00 (duzentos e trinta reais) em espécie, produto do crime.

Dos pedidos

Assim agindo, o denunciado P.S.M. l infringiu o disposto no artigo 35 e artigo 33, caput, ambos c/c artigo 40, VI, todos da Lei n. 11.343/2006 razão pela qual o Ministério Público requer a autuação e recebimento da presente denúncia, ordenando-se a citação do denunciado para responder à acusação; o regular processamento do feito; a inquirição das pessoas adiante arroladas e interrogatório do réu; a procedência da presente denúncia, condenando-se o acusado nas sanções da norma penal violada.

O Ministério Público requer, ainda, a condenação do denunciado à reparação dos danos causados por sua conduta ilícita, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

A denúncia foi recebida em 16-1-2015 (fls. 102-103).

Sentença: Após a regular instrução do processo criminal, o Juízo do primeiro grau proferiu decisão com o seguinte dispositivo (fls. 161-170):

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido condenatório formulado na denúncia em face de P.S.M. CONDENO o réu P.S.M. como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Aplico-lhe a pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Aplico-lhe, cumulativamente, a pena de multa de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (novembro/2014).

CONDENO o réu P.S.M como incurso nas sanções do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Aplico-lhe a pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão de reclusão.

Aplico-lhe, cumulativamente, a pena de multa de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (novembro/2014).

Quanto ao dinheiro apreendido (págs. 51 e 150), consta que foi encontrado na casa que era usada pelo réu para guardar a droga. A casa não era moradia do réu segundo afirmado por ele próprio mas sim, conforme apurado, era usada por ele para guardar a droga destinada ao comércio ilícito, além da balança de precisão também usada na prática ilícita. Nesse contexto, pode-se concluir que o dinheiro ali encontrado era resultado do comércio ilícito, razão pela qual decreto a sua perda em favor da União, na forma do art. 91, II, b, do CP.

Sem custas processuais, pois concedo ao réu a gratuidade.

Proferida a sentença, foi impetrado Habeas Corpus em favor de P.S.M., autuado sob o n.º 2015.017888-0, sob fundamento de que a decisão foi omissa quanto à manutenção da prisão preventiva. A ordem foi concedida em decisão colegiada.

Às fls. 223-230, interpôs o Ministério Público Recurso em Sentido Estrito, manifestando sua irresignação. A insurgência foi recebida tão somente no efeito devolutivo (fls. 233-234).

Nomeado defensor dativo ao réu (fl. 242), este apresentou razões de apelação (fls. 245-253) postulando, no (1) mérito, pela (1.1) absolvição do acusado pelo crime de narcotraficância e associação ao tráfico de drogas ante a ausência de provas suficientes para suportar o decreto condenatório.

Quanto à (2) classificação jurídica, insurge-se pela (2.1) incidência da benesse prevista no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006 em seu patamar máximo legal (2/3) e pelo afastamento da majorante prevista no art. 40, inc. VI, também da Lei Antidrogas.

Por fim, referente à (3) dosimetria da pena, requer (3.1) a redução da pena-base para o mínimo legal para ambos os crimes; (3.2) a fixação de regime mais brando para o resgate inicial da pena e (3.3) a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Contrarrazões: A acusação impugnou as razões recursais defensivas, requerendo o conhecimento e improvimento do recurso (fls. 297-311). A defesa também apresentou contrarrazões ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina. 254-257).

Parecer da PGJ: Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Gercino Gerson Gomes Neto, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, exceto quanto ao pleito de fixação de honorários ao defensor dativo (fls. 318-327 e 356-361).

Verificada a ausência de cadastramento do recurso em sentido estrito pela origem, o feito foi convertido em diligência.

Reiterados os autos, ambos os recursos (Apelação Criminal n. 0091004-06.2014.8.24.0028 e Recurso em Sentido Estrito n. 0002750-18.2018.8.24.0028), foram incluídos em pauta.

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra sentença que julgou procedente a denúncia e condenou P. S. M. pelo cometimento dos delitos descritos nos artigos 33, caput, c/c art. 401, inc. VI, em concurso material com o art. 35, todos da Lei n.º 11.343/06.

Como relatado, a defesa traz insurgências relativas ao juízo de condenação (sob a alegação de insuficiência de provas), à classificação jurídica da conduta (com pleito de afastamento da majorante prevista no art. 40, inc. VI da Lei Antitóxicos e da minorante prevista no art. 33, §. 4º da mesma lei) e à dosimetria da pena.

Conheço do recurso de apelação e passo ao exame da matéria devolvida a conhecimento desta Câmara.

1. Pleito de Absolvição - tráfico de drogas, associação à narcotraficância e envolvimento de adolescente na atuação criminosa (art. 33, caput, c/c art. 40, inc VI, e art. 35, todos da Lei n.º 11.343/06)

A complexidade da matéria devolvida a esta Corte de Justiça e a dinâmica intrínseca da prática dos delitos demandam uma análise conjunta dos delitos enumerados no título do presente vértice.

Adianto, inviável o acolhimento das pretensões absolutórias.

O tipo penal tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, como é cediço, enumera dezoito condutas aptas à consumação do crime de tráfico de entorpecentes, tais como "vender", "manter em depósito" e "guardar" entorpecentes para comercialização - como na hipótese ora tratada - lembrando que, à configuração do delito, é prescindível o flagrante da venda direta ao usuário ou, ainda, a ocorrência de dano efetivo à saúde pública, porquanto presumido e de caráter absoluto.

Por sua vez o tipo penal tratado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, trata da associação mantida com o fim especial de exploração do comércio de substâncias entorpecentes em caráter permanente.

Já o art. 40, inc. VI também da Lei Antidrogas trata da causa especial de aumento da pena quando a atividade criminosa envolva ou atinja, ainda que eventualmente, criança ou adolescente.

O exame dos autos permite concluir que os elementos informativos e as provas judiciais (uníssonas mesmo nos detalhes) foram valorados com exatidão na sentença recorrida, mostrando-se suficientes para embasar o juízo de condenação pela prática da narcotraficância, associação ao tráfico e, ainda, envolvimento direto de adolescente na atividade criminosa, merecendo destaque os depoimentos prestados pelos agentes públicos responsáveis pela investigação, além das circunstâncias específicas do flagrante, que juntos formam sólido conjunto probatório.

Contudo, antes de adentrar na análise da autoria e materialidade propriamente ditas, passo a tecer breves considerações iniciais.

A não apreensão de estupefaciente em poder do réu não afasta, por si só, a materialidade dos crimes de tráfico e de associação, notadamente quando for possível a sua aferição pela análise de outros meios de prova, tais como a prova testemunhal colhida na fase policial e em juízo, ou a apreensão de entorpecentes em local mantido sob sua responsabilidade.

Feitas tais considerações, adoto, de saída, a análise do conjunto de provas realizada com maestria na sentença de primeiro grau pelo Exmo. Juiz Fernando Dal Bó Martins como fundamento no presente julgamento, técnica denominada per relationem, e também como medida de simplicidade e economia:

[...]

Analiso as provas do alegado tráfico ilícito de drogas conjuntamente com as provas da alegada associação para o tráfico.

Materialidade e autoria.

A materialidade e a autoria do alegado tráfico ilícito de drogas estão comprovadas pelo termo de exibição e apreensão (pág. 51), pelo laudo pericial (págs. 68-71), pelas declarações dos policiais militares Jeferson Vieira Biehl e Anderson Bitencourt dos Santos tanto na fase investigatória (págs. 52 e 53) como em Juízo (arquivos audiovisuais à pág. 125), bem como pelas declarações do adolescente A. de O. na fase investigatória (págs. 56-57).

De início, ressalta-se que o laudo pericial confirmou a natureza ilícita do material apreendido na casa (67,13g de substância em forma de pó de cor branca), atestando a presença de cocaína (págs. 68-71).

Sobre a venda da droga pelo réu, importa observar que a droga estava fracionada em diversas pequenas porções acondicionadas em 49 buchas, além de uma porção maior acondicionada em embalagem plástica (perfazendo o total de 67,13g). Além disso, juntamente com a droga, foi encontrada uma balança de precisão, indicativo da prática de tráfico. Tudo conforme Auto de Exibição e Apreensão (pág. 51).

A par dos objetos apreendidos, os depoimentos testemunhais vieram reforçar a suspeita de tráfico por parte do réu.

O policial militar Jeferson Vieira Biehl, em Juízo, relatou que, em rondas na região da casa, ele e seu colega de guarnição (policial Anderson) avistaram o réu fazendo tráfico de drogas com um usuário. Disse que, ao ver a guarnição, o réu se evadiu de moto e que, então, perseguiram-no e vieram a abordá-lo. Afirmou que não encontraram droga com o réu no momento da abordagem e que, em diligência na casa onde o réu fora visto anteriormente, encontraram uma balança de precisão, algumas buchas de cocaína e dinheiro. Acrescentou que foram até a lavação de carros de propriedade do réu, onde encontraram o adolescente A. de O. que lá trabalhava, o qual confirmou que estava vendendo droga juntamente com o réu. Segundo o policial, A. de O. disse que, algumas vezes, já havia buscado droga na casa do réu juntamente como o réu.

O policial militar Anderson Bitencourt dos Santos, em Juízo, relatou que ele e seu colega de guarnição (policial Jeferson) tentaram efetuar a abordagem do réu após vê-lo em contato com outro cidadão (o policial não menciona qualquer atitude suspeita de tráfico), porém não obtiveram êxito e foram em busca dele. Disse que, após persegui-lo, conseguiram abordar o réu. Afirmou que, em diligência na casa, foi encontrada uma balança de precisão, cocaína em pasta, buchas de cocaína e papel para embalar, não recordando se havia dinheiro. Observou que, na casa, havia uma geladeira e, num quarto, um colchão. Acrescentou que foram até a lavação de carros de propriedade do réu, onde encontraram o adolescente A. de O. que lá trabalhava, o qual afirmou que vendia droga. Segundo o policial, o adolescente ora falava que vendia droga em nome do réu, ora falava que vendia em nome próprio. Além disso, segundo o policial, o adolescente ora falava que era ele quem buscava a droga, mencionando inclusive o bairro 'Mina 4' (bairro de Criciúma atualmente denominado 'Renascer', notoriamente conhecido por ter diversos pontos de venda de droga), ora falava que era o réu quem a buscava. Ainda segundo o policial, o réu disse não ter conhecimento acerca da casa.

Os depoimentos dos policiais em Juízo vieram confirmar com o acréscimo de algumas novas informações o que eles já haviam declarado na fase investigatória (págs. 52 e 53).

Outro depoimento importante, prestado na fase investigatória, é o do próprio adolescente A. de O., não obstante ele ter negado integralmente, em Juízo, o teor daquele depoimento.

Neste ponto, é imperativo tecer alguns comentários, visando justificar o convencimento deste Juízo no sentido de que, no presente caso, deve ser considerado o depoimento prestado na fase investigatória.

É sabido que as declarações prestadas em Juízo, em princípio, prevalecem sobre as prestadas na fase investigatória, uma vez que estas são colhidas de forma inquisitorial, sem as garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa (art. , LV, da CRFB). O art. 159 do CPP, alterado pela Lei n. 11.690/2008, segue essa linha de entendimento constitucionalista, ao preconizar que o juiz forme sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (sublinhei).

Afinal, é em Juízo que a prova é produzida com a participação e sob a fiscalização de ambas as partes (Estado-Acusação e Defesa).

No caso, somente em Juízo é que o réu teve ampla oportunidade de contraditar o adolescente/informante, exercendo devidamente com assistência jurídica de advogado seu direito de defesa.

Assim, em princípio, as declarações do adolescente em Juízo deveriam prevalecer sobre as declarações na fase investigatória/inquisitorial.

No entanto, no presente caso, analisando-se os dois depoimentos do adolescente, é possível concluir que o primeiro prestado na fase investigatória é o que merece maior credibilidade. Impõe-se desconsiderar o segundo depoimento prestado em Juízo, quando o adolescente veio negar integralmente o teor do primeiro depoimento.

Neste particular, não se desconhece que os depoimentos de adolescentes suspeitos de envolvimento no fato apurado devem ser recebidos com certa reserva, notadamente quando o menor busca afastar a suposta coautoria ou participação de pessoa maior de idade, postura que, como é sabido, pode estar sendo adotada para afastar a responsabilização penal desta pessoa.

No presente caso, ademais, o adolescente tem interesse em afastar também sua própria responsabilização (na esfera sancionatório-pedagógica das medidas socioeducativas).

Com essa perspectiva, é imperativo tomar em conta que o adolescente, na fase investigatória, apresentou relato extenso, contendo várias informações importantes acerca do tráfico que ele vinha praticando juntamente com o réu. Já em Juízo, o adolescente negou integralmente tudo o que constara registrado no termo daquele primeiro depoimento, aduzindo, ademais, que assinara o termo sem ler e que sua mãe que ali consta como responsável presente no ato comparecera somente ao final do depoimento exclusivamente para assinar o termo.

Em suma, o adolescente quer fazer crer que o Delegado de Polícia e a Escrivã de Polícia inventaram todo o relato contido no termo. Isso apesar de o relato mostrar-se verossímil à vista dos demais elementos probatórios e apesar de ao que consta o adolescente ter sido acompanhado por sua mãe na tomada do depoimento na Delegacia.

A arguição do adolescente, porém, não é acolhida por este Juízo. Ainda que a mãe do adolescente tenha comparecido somente ao final do depoimento o que, de fato, seria uma irregularidade, releva observar que as declarações são verossímeis à vista dos demais elementos probatórios e que as informações prestadas apresentam-se com razoável grau de detalhamento.

Nesse contexto, não é crível a versão do adolescente apresentada em Juízo, quando pretendeu desconstituir a legalidade da formalização de seu depoimento na Delegacia.

Impõe-se atribuir valor probatório ao depoimento do adolescente na fase investigatória, desconsiderando-se, por outro lado, o prestado em Juízo.

Segundo dito pelo adolescente (A. de O.) na fase investigatória, ele trabalhava na lavação de carros de propriedade do réu. Afirmou que o réu morava com os pais no bairro Nossa Senhora da Salete e que havia alugado uma casa no bairro Presidente Vargas, onde não morava ninguém. Informou que fazia dois a três meses que estavam comercializando petecas de cocaína pelo valor de R$ 10,00. Detalhou que o réu levava a cocaína à lavação, ao passo que ele (adolescente declarante) ajudava a separar e a fechar a droga para a venda. Disse ainda que ganhava pequena porcentagem da venda e que as vendas eram realizadas quase que diariamente. Acrescentou que chegou a falar para o réu parar de vender droga, pois a lavação rendia mais dinheiro, porém o réu continuou com a prática ilícita.

O depoimento do adolescente harmoniza-se com os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante e a apreensão de objetos na casa no bairro Presidente Vargas. Fica claro que a referida casa estava sendo usada pelo réu para a guarda da cocaína conquanto o réu não residisse na casa -, droga esta que era vendida na lavação de carros de propriedade do réu.

No tocante à autodefesa do réu em Juízo, vê-se que sua narrativa é no sentido de quebrar seu vínculo com a posse da casa onde foi encontrada a droga e a balança de precisão.

A versão defensiva, entretanto, não procede. Como visto acima, os policiais disseram ter avistado o réu inicialmente na referida casa, em atitude que aparentava tráfico no relato do policial Jeferson, ocasião em que o réu fugiu para não ser abordado pela guarnição. Aliado a isso, o adolescente confirmou a prática do tráfico e disse que o réu mantinha a droga guardada naquela casa.

No mais, os relatos das testemunhas de defesa não são suficientes para retirar ou reduzir a força probatória dos demais elementos colhidos.

Portanto, há provas suficientes da materialidade e da autoria do tráfico ilícito de drogas.

Quanto à alegada associação para o tráfico, a prova existente cinge-se ao depoimento do adolescente prestado na fase policial, oportunidade em que disse como visto acima que fazia dois a três meses que estavam comercializando petecas de cocaína pelo valor de R$ 10,00. Detalhou que o réu levava a cocaína à lavação, ao passo que ele (adolescente declarante) ajudava a separar e a fechar a droga para a venda. Disse ainda que ganhava pequena porcentagem da venda e que as vendas eram realizadas quase que diariamente.

Apesar de ser prova isolada nos autos quanto à associação , o depoimento do adolescente na Delegacia apresenta-se consistente, dadas as diversas informações importante ali presentes e o razoável grau de detalhamento dessas informações.

No ponto e já antecipando a análise da tipicidade , cabe recordar que a configuração do delito de associação para o tráfico exige a demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes associados, conforme doutrina e jurisprudência consolidada (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 507.278/SP, relatora Laurita Vaz, j. 18/06/2014).

No caso, diante do relato do adolescente, é possível concluir pela presença desses dois requisitos. Veja-se que, segundo o adolescente, o tráfico vinha sendo realizado fazia dois a três meses, quase que diariamente. O adolescente ainda explicou que havia alguma divisão de tarefas entre ele e o réu e disse que recebia uma porcentagem das vendas.

Tais circunstâncias denotam a existência de vínculo estável e permanente o suficiente para caracterizar a figura legal da associação para o tráfico, conquanto se trate, visivelmente, de apenas dois pequenos traficantes.

Em conclusão, há provas suficientes também acerca da materialidade e da autoria associação para o tráfico.

Tipicidade.

Os fatos enquadram-se nas molduras abstratas do art. 33, caput, e do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, pois presentes todos os seus elementos típicos, mais especificamente na modalidade 'vender'.

Antijuridicidade.

Não há prova de que o réu tenha cometido os crimes com causa excludente da antijuridicidade (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de direito).

Por isso, os fatos, além de típicos, são antijurídicos. Os fatos, assim, caracterizamse como crimes.

Culpabilidade.

Não há prova de que o réu tenha cometido os crimes com causa excludente da culpabilidade (inimputabilidade, ausência de potencial consciência da antijuridicidade, inexigibilidade de conduta diversa).

Em conclusão, o réu é culpável pelos crimes, devendo responder penalmente.

A estas minudentes razões, pouco há de se acrescentar.

Como se vê, materialidade e autoria da narcotraficância, da associação ao tráfico e do envolvimento de adolescente na conduta delitiva encontram-se demonstrados nos autos estreme de dúvidas e, por tal razão, não há falar em insuficiência de provas.

Em oposição à forte tese acusatória, limitou-se a defesa a elaborar teses descabidas e interpretações equivocadas das provas e, apesar de todo o esforço argumentativo, não logrou êxito em mitigar a eficácia probatória dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, que atestaram a prática organizada e habitual da atividade criminosa P.S.M. com o auxílio imprescindível do adolescente A. de O.

Os depoimentos dos Policiais responsáveis pela investigação prévia e flagrante do comércio espúrio, Jeferson Vieira Biehl e Anderson Bittencourt dos Santos (fls. 52 e 53), inclusive sob o crivo do contraditório, apresentaram narrativas convergentes acerca da participação efetiva do apelante na prática do comércio espúrio em associação com o adolescente A. de O., como bem observado na sentença:

(1) em ronda na região dos fatos, os agentes da polícia flagraram o recorrente em atitude compatível com a venda de entorpecentes direta aos usuários;

(2) ao avistar a guarnição o agente tentou empreender fuga em sua moto, sem êxito;

(3) ato sequente, apreenderam na residência do apelante uma balança de precisão digital, 49 buchas de cocaína embaladas e outras porcionadas (total de 67,13 gramas - fl. 51), além de 4 celulares;

(4) após o flagrante, dirigiram-se à lavação de automóveis de sua propriedade e encontraram o adolescente A. de O., que confirmou na fase policial (fls. 56/57) sua participação no comércio ilícito em conjunto com P.S.M. por mais ou menos três meses (tal versão foi alterada em juízo e, segundo o conjunto de elementos de convicção trazidos nos autos, denota a já conhecida tentativa de se inocentar o parceiro que já atingiu a maioridade penal).

(5) os agentes relataram a atuação conjunta do apelante e do adolescente, com funções específicas, estabilidade e permanência: o primeiro comprava e porcionava as drogas, e o segundo realizava a venda direta aos usuários

Dito isso, no que toca à tese defensiva de que a residência na qual foram apreendidos os entorpecentes e demais itens não pertence ao apelante e sequer estava sob sua responsabilidade, não produziu a defesa qualquer prova nesse sentido.

Ademais, não há razões para colocar em dúvida os depoimentos prestados pelos agentes da polícia, que prestaram declarações coesas em ambas as fases policial e judicial, ao revés do que afirmou a defesa e o próprio acusado em suas declarações.

Importante destacar trecho de decisao do Tribunal de Justiça de Santa Catarina referente à intenção do acusado de colocar em dúvida os depoimentos dos policiais militares:

[...] há que dar relevo aos depoimentos prestados pelos agentes públicos. Na verdade, acreditar nas palavras dos policiais é imposição lógica, porque não se imagina que partindo de pessoas credenciadas pelo Estado para auxiliar a Justiça no combate ao crime e sem qualquer animosidade ou razão específica para imputar ao acusado circunstância que não fosse verdadeira, compareceriam em juízo para desfilar inverdades contra inocentes.

O Superior Tribunal de Justiça também se posicionou nesse sentido: o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal (HC n. 191.288, Rel. Min. Jorge Mussi - j. 31.05.2011). (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.030269-8, de Tubarão, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 18-06-2013).

Sequer merece guarida a afirmação de que o apelante foi coagido com agressões pelos policiais para confessar ser o responsável pela casa: conforme se depreende do laudo pericial de fl. 99, foi constatado que P.S.M., no dia seguinte do flagrante, não possuía lesões corporais visíveis, documento no qual consta que "foi procedido o exame solicitado na pessoa acima mencionada" e "sem lesões corporais visíveis".

Por todo o exposto, comprovada a mercancia e a atividade permanente e estável exercida em conjunto com o adolescente, além da apreensão de 49 invólucros de plástico preto e 1 invólucro verde também de cocaína (total de 67,13 gramas - fl. 51) e, ainda, uma balança de precisão, não merece qualquer reparo a sentença guerreada.

Nego provimento ao recurso.

2. Tráfico Privilegiado - art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/06.

No que toca ao pedido de incidência da benesse prevista no art. 33, § 4.º da Lei Antidrogas, sob o argumento de ser o apelante primário e de bons antecedentes, entendo que o pleito não merece acolhida.

Embora o mencionado dispositivo legal permita, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, deixa claro também que referida causa especial de diminuição poderá ser aplicada (a) desde que o agente seja primário, (b) de bons antecedentes, (c) não se dedique às atividades criminosas (d) nem integre organização criminosa, cumulativamente.

No caso em apreço, em que pese a primariedade de P.M.S., observo que o conjunto de provas carreado aos autos indica que o apelante dedicava-se com habitualidade à atividade ilícita, não se tratando de um episódio isolado.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo e mantenho afastada a incidência do § 4.º do art. 33 da Lei Antidrogas.

3. Dosimetria

Recorre a defesa, ainda, pela revisão da dosimetria nos seguintes pontos) (3.1) redução das penas-base para o mínimo legal; (3.2) fixação de regime prisional mais brando; (3.3) substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

3.1. Do afastamento da exasperação das penas-base com fundamento na culpabilidade (arts. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06).

No que toca ao pleito acessório em destaque, entendo descabido.

Todas as condutas típicas, em si, são reprováveis, e justamente por isso foram criminalizadas. A reprovabilidade que legitima o aumento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, ou de algum dos demais vetores previstos no art. 59 do Código Penal, deve extrapolar nitidamente aquela já exigida para a configuração do delito, sob pena de incidir-se em bis in idem, prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico. Além do mais, devem constar, nos autos, elementos probatórios capazes de demonstrar essa especial intensidade.

Em se tratando do crime de tráfico de drogas e de associação à narcotraficância, a culpabilidade assume especiais contornos: a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso também é valorada conforme o tipo e a quantidade de estupefaciente comercializado, razão pela qual, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, o legislador entendeu adequada, na fixação da pena, a análise da natureza e a quantidade da substância, conforme dispõe o mencionado art. 42.

In casu, merece especial destaque que o réu foi flagrado com o total de 67,13 gramas de cocaína. Tenho que a reprimenda deve ser valorada em razão da nefasta nocividade do entorpecente comercializado e também de sua quantidade, elementos que ultrapassam o limite do que ordinariamente se espera para o tipo penal.

Agiu com acerto o Juiz sentenciante ao aumentar a pena-base em 1/6 (um sexto) na dosimetria dos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico.

Portanto, no ponto, nego provimento ao apelo, para manter a incidência do art. 42 da lei Antidrogas na primeira fase da dosimetria dos crimes de tráfico de drogas e associação à narcotraficância.

De oficio, consigno que esta Terceira Câmara Criminal adota o sistema bifásico para cálculo da pena de multa, ao invés do trifásico adotado na sentença. Portanto, reformo a decisão no ponto, sem acarretar reflexos concretos no quantum de dias-multa ante a ausência de agravantes e atenuantes na segunda fase da dosimetria da pena.

3.2. Do regime prisional e do pleito de substituição da pena corporal pela restritiva de direitos.

Também em sede de cognição ex officio, passo à seguinte consideração: observo que não consta na sentença a fixação em separado do regime das penas corporais para cada delito, mas tão somente o regime eleito após a consolidação da pena em concurso material.

Então, de partida, fixo para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, - pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa - o regime fechado e, para o crime de associação ao tráfico de drogas - pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco dias-multa) - o regime semiaberto.

Considerando o concurso material de crimes, e a pena total de 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 1.410 (mil quatrocentos e dez) dias-multa, mantenho o regime fixado na sentença (fechado), ao contrário da pretensão recursal apresentada pela defesa, que postulou pela adoção de regime mais brando: primeiro, o quantitativo da pena aplicada ao apelante não permite que se cogite regime diverso, segundo, deve ser levada em conta a gravidade da conduta analisada (comercialização de droga de altíssimo potencial lesivo e o alcance da atividade empreendida).

Pelas mesmas razões, inviável o pleito de substituição da pena corporal pela restritiva de direitos e suspensão condicional da pena (arts. 33, 44 e 59 do Código Penal).

4. Honorários ao Defensor Dativo

Por derradeiro, no que se refere aos honorários advocatícios, verifico que a verba honorária fixada na sentença condenatória é referente à atuação realizada em primeiro grau, sendo necessário, na hipótese, complementação de remuneração, em razão da interposição do recurso de apelação em exame, de fls. 245-253).

Destarte, considerando as diretrizes emanadas pela Seção Criminal deste Tribunal sobre o tema, atendendo ao que dispõem os artigos 3º do CPP, 85, §§ 2º e , do CPC/2015 e 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB, e tomando como parâmetro o que dispunha a Lei Complementar Estadual n. 155/97 (item III, n. 41, 7,5 URH´s, no valor atual de R$ 83,44, para apresentação de razões recursais), considerado o trabalho desempenhado, determino a complementação da remuneração em R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), pela atuação neste Grau de Jurisdição.

5. Da Execução Provisória da Pena

Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento, pelo Tribunal Pleno, do habeas corpus de n. 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em 17-2-2016), após a decisão proferida em segundo grau de jurisdição, cabível a execução imediata da pena, mesmo antes do trânsito em julgado, porquanto os recursos interpostos às Cortes Superiores limitam-se à discussão de matéria de direito, não sendo mais possível nova análise fática.

De ofício, portanto, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, negar-lhe provimento, ex officio, reajustar para o bifásico o sistema adotado no primeiro grau para o cálculo da pena de multa sem reflexos e, também, fixar regime corporal para cada delito em separado, sem reflexos no regime aplicado após a soma do concurso material e, por fim, complementar a verba honorária devida ao defensor dativo do réu/apelante no importe de R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), com a expedição da respectiva certidão, determinando-se a imediata execução da pena assim que esgotados os recursos cabíveis neste grau de jurisdição. Custas na forma da lei.

Este é o voto.


37144 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo


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