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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
7 de Março de 2019
Relator
Antônio Zoldan da Veiga
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00090834420138240033_c8d81.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00090834420138240033_5b064.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0009083-44.2013.8.24.0033, de Itajaí

Relator: Desembargador Antônio Zoldan da Veiga

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C ART. 71 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINAR. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA FORMA RETROATIVA E INTERCORRENTE, EM RELAÇÃO AO FATO DO PERÍODO DE MARÇO DE 2010. APLICAÇÃO DA PENA IN CONCRETO. INCIDÊNCIA DO ART. 110 DO CP. APLICAÇÃO DO ART. 109, VI, DO CP (REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO). LAPSO TEMPORAL TRANSCORRIDO ENTRE AS CAUSAS INTERRUPTIVAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 107, IV, DO CP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA.

MÉRITO. ALEGADA ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. TESE DE QUE O ILÍCITO EM QUESTÃO CRIMINALIZA APENAS A OMISSÃO DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO. ICMS É TRIBUTO INDIRETO, SENDO INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. VALOR COBRADO DO ADQUIRENTE. TRIBUTO QUE FOI ESCRITURADO EM LIVRO PRÓPRIO E DEVIDAMENTE DECLARADO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS NO PRAZO LEGAL. ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE MERA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO PROSPERA. INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO VERIFICADO. SÚMULA 430 DO STJ QUE NÃO SE APLICA NA HIPÓTESE EM APREÇO. ADUZIDA AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ NA CONDUTA DO RÉU. PRESCINDIBILIDADE. CRIME TRIBUTÁRIO QUE SE CONSUMA COM O NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DE ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.

DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE FIXAÇÃO NO PERCENTUAL MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO EM PARTE. REDUÇÃO OPERADA AO PATAMAR DE 1/5 EM RAZÃO DA PRÁTICA DE TRÊS CONDUTAS CRIMINOSAS. PARÂMETRO ADOTADO POR ESTA CORTE. PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE READEQUADA. INSURGÊNCIA QUANTO AO VALOR DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. SUBSISTÊNCIA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REFORMA NO PONTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0009083-44.2013.8.24.0033, da comarca de Itajaí 1ª Vara Criminal em que é/são Apelante (s) Jaime Alves e Apelado (s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade de votos, reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retroativa e intercorrente, com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal, quanto ao fato ocorrido no período de março de 2010, bem como conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para reduzir o percentual da continuidade delitiva para 1/5 e minorar o valor da pena de prestação pecuniária para um salário mínimo vigente à época dos fatos.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, a Excelentíssima Senhora Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer (Presidente) e o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cesar Schweitzer.

Participou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Doutor Paulo Roberto de Carvalho Roberge.

Florianópolis, 7 de março de 2019.

Desembargador Antônio Zoldan da Veiga

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Jaime Alves, imputando-lhe a prática do delito previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/1990 (por quatro vezes), na forma continuada (art. 71 do Código Penal), conforme os seguintes fatos narrados na inicial acusatória (fls. II-III):

Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado, que o Denunciado, na época dos fatos, era sócio e administrador da empresa ITACOMP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. (fl. 25), CNPJ n. 07.806.287/0001-90 e Inscrição Estadual n. 255.121.725, [...], que tem por objeto social o descrito na Cláusula 2ª da Consolidação do Contrato Social (fl. 24).

Dessa forma, o Denunciado era responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Além da administração geral da empresa, determinava os atos de escrituração fiscal e era responsável pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.

Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem lícita, eram aproveitados diretamente pelo Denunciado.

Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de ter apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIMEs à Secretaria da Fazenda, o Denunciado, nos períodos de março de 2010 e junho a agosto de 2010, não recolheu aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS/01, os valores apurados e declarados.

Em razão disso, o Fisco Estadual, em 21.10.2010 e 16.09.2010, emitiu, respectivamente, a Notificação Fiscal n. 106030118021, juntada à fl. 02, e a Notificação Fiscal n. 106030072099, juntada à fl. 7, que apresentam a seguinte descrição da infração: "Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro de Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração do ICMS e/ou DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico".

As Declarações do ICMS e do Movimento Econômico - DIMEs que originaram as mencionadas Notificações Fiscais estão juntadas, respectivamente, às fls. 04/06 e 09/14, do procedimento anexo.

Em relação a apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".

O art. 60 da RICMS/2001 determina que, ressalvadas as hipóteses que enumera, "o imposto será recolhido até o 10º (décimo) dia após o encerramento do período de apuração".

O art. 168 do Anexo 5 do RICMS/2001 dispõe que os estabelecimentos encaminharão em arquivo eletrônico, enviado pela internet, a Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIME, que se constituirá no registro dos lançamentos constantes do livro Registro de Apuração do ICMS, dos demais lançamentos fiscais relativos ao balanço econômico e dos créditos acumulados, referentes às operações e prestações realizadas em cada mês.

DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS

I) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 106030118021, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$97.715,99, conforme demonstrado a seguir: [...].

O referido valor foi atualizado em 22.05.2013 para o total de R$ 75.507,91 (setenta e cinco mil, quinhentos e sete reais e noventa e um centavos), conforme extrato de fl. 39.

II) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 106030072099, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$77.039,49, conforme demonstrado a seguir: [...].

Salienta-se que o Denunciado, em 11.02.2011, ingressou em programa de parcelamento junto à Secretaria de Estado da Fazenda, sendo que, após efetuar o pagamento de 19 (dezenove) parcelas, deixou de efetuar o pagamento das demais, o que ensejou, em 05.12.2012, o cancelamento do mesmo (fls. 42/43).

Os referidos valores foram atualizados em 22.05.2013 e, descontadas as parcelas pagas, correspondem ao total de R$81.564,50 (oitenta e um mil, quinhentos e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos), conforme extrato de fl. 41.

VALOR TOTAL ATUALIZADO (Ref. às Notificações Itens I e II): R$ 157.072,41 (cento e cinquenta e sete mil, setenta e dois reais e quarenta e um centavos).

DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS

De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - SAT, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados foram inscritos em dívida ativa e não foram pagos nem parcelados até o momento (Extratos de fls. 39 e 41 do procedimento anexo).

DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

O Denunciado, por ter deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, praticou, de forma dolosa, por quatro vezes, o crime previsto no art. , inciso II, da Lei n. 8/137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal).

Além de típicas, as condutas são antijurídicas, eis que não há qualquer causa de exclusão da ilicitude. Da mesma forma, não existem hipóteses de isenção ou diminuição da culpabilidade.

O bem jurídico (ordem tributária) foi suficientemente lesado de forma a justificar a atuação punitiva penal.

A denúncia foi recebida em 4-7-2013 (fl. 48).

Devidamente citado (fls. 62-63), o réu, representado pela Defensoria Pública, apresentou resposta à acusação à fl. 67.

Não sendo o caso de absolvição sumária, designou-se audiência de instrução e julgamento (fl. 68), oportunidade na qual foi realizado o interrogatório (fls. 73-74).

Oferecidas as alegações finais (fls. 78-93 e 94-105), tendo o réu constituído advogado (fl. 106), sobreveio sentença cuja parte dispositiva segue transcrita (fls. 107-114):

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia e, em consequência, CONDENO o acusado Jaime Alves pela prática do crime descrito no art. , II, (por quatro vezes), da Lei n. 8.137/90, na forma continuada, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, no regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, substituída por uma restritiva de direito, nos moldes da fundamentação.

Condeno o Réu, ainda, ao pagamento das custas processuais que, juntamente com a multa aplicada, deverão ser recolhidas em até 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da presente sentença.

Concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade, tendo em conta a pena aplicada.

Inconformado com a prestação jurisdicional, o réu interpôs recurso de apelação, adotando o argumento de atipicidade penal da conduta, uma vez que: a) a Lei n. 8.137/1990 criminaliza, através do tipo penal descrito no art. , II, a omissão do substituto tributário (retenção do imposto devido por terceiros) - o que é insignificante/inexistente na hipótese do ICMS devido pela empresa-autuada; b) o simples inadimplemento de uma obrigação tributária (v.g., pagamento de tributo previamente declarado ao Fisco - via DIME, GIA, GFIP, DCTF, etc), por si só, não é crime, embora configure um ilícito administrativo tributário (infração tributária material); c) possível a aplicação da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça; e d) falta de prova do dolo e má-fé do réu.

Subsidiariamente, caso admitida a figura da continuidade delitiva, requereu a fixação do percentual em 1/6 (mínimo legal), devendo esta redução atingir não só a pena privativa de liberdade imposta, mas, também, a pena de multa aplicada em substituição à pena corporal, estabelecida no patamar de 12 dias-multa (fls. 123-138).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 143-149), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Excelentíssimo Senhor Doutor Norival Acácio Engel, o qual manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação (fls. 154-161).

Este é o relatório.


VOTO

1. Prescrição

Embora tal tese não tenha sido alegada nas razões recursais do apelante, mostra-se necessário reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, no tocante ao fato ocorrido em março de 2010 (vencimento em 10-3-2010), tendo em conta que trata-se de matéria de ordem pública.

Nesse sentido, frisa-se que "a extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva constitui matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício, em qualquer grau de jurisdição, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal" (HC 431.664/RO, Rel. Ministro Félix Fischer, j. 7-6-2018).

Considerando que a sentença transitou em julgado para a acusação (fl. 150), tem-se que é impossível o agravamento da pena imposta ao acusado, de modo que a presente hipótese se enquadra no art. 110, § 1º, do Código Penal e, por consequência, a prescrição regular-se pela pena aplicada na sentença condenatória. Veja-se a redação do aludido artigo, vigente à época (março de 2010):

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se julgado pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Nesse sentido, destaca-se a Súmula n. 146 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação".

Sendo assim, tratando-se de prescrição da pretensão punitiva relacionada à pena in concreto, deve ser calculado o prazo prescricional, nos termos do art. 109 do Código Penal, e verificado os lapsos temporais especialmente entre a data do fato delituoso e o recebimento da denúncia (fato praticado antes de 5-5-2010), entre este e a publicação da sentença condenatória recorrível (prescrição retroativa) ou, ainda, entre esta até a data do presente acórdão (prescrição intercorrente).

No caso, observa-se que o prazo prescricional a ser considerado, no tocante ao fato de março de 2010 é de 2 anos, conforme redação vigente, à época, do art. 109, VI, do Código Penal (antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010), isso porque a pena fixada na sentença é inferior a 1 ano.

Um ponto a ser lembrado, ainda, é que a pena em concreto a ser considerada é aquela fixada sem o aumento de pena referente à continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), segundo estabelece a Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal.

Portanto, é possível constatar que o respectivo lapso temporal de 2 anos efetivamente transcorreu entre: (I) a data do fato (10-3-2010) e o recebimento da denúncia (4-7-2013 - fl. 48); (II) entre o recebimento da denúncia (4-7-2013) e a publicação da sentença condenatória (6-6-2016 - fl. 115); ou, ainda, (III) entre a data da mencionada sentença (marco interruptivo) e o presente julgamento, razão pela qual deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua modalidade retroativa, bem como intercorrente, no que tange apenas ao fato ocorrido em março de 2010.

Outrossim, colhe-se deste Tribunal de Justiça: "Imperioso reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua espécie retroativa e também intercorrente, quando entre os marcos interruptivos transcorreu lapso temporal suficiente para tal, nos termos dos artigos 109 e 110 do Código Penal". (TJSC, Apelação Criminal n. 0010832-34.2010.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 22-3-2018).

Dessa forma, passa-se à análise do mérito quanto aos fatos praticados em junho, julho e agosto de 2010.

2. Mérito

A defesa alega que o simples inadimplemento do ICMS no prazo legal, regularmente declarado em DIME, não configura o crime previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/1990, o qual apenas ocorre nos casos de substituição tributária. Nesse sentido, sustenta que "é que a conduta delituosa descrita no art. , inciso II, da Lei nº 8.137/90, para sua configuração, pressupõe, na qualidade de substituto tributário, que a empresa tenha operado prévio desconto ou cobrança de ICMS devido por terceiros (substituído), com a intenção consciente (dolo específico) de não recolher aos cofres públicos" (fl. 132).

Todavia, razão não lhe assiste.

O artigo , II, da Lei 8.137/1990 estabelece o seguinte:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: [...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; [...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Sobre o tema, leciona Pedro Roberto Decomain, in verbis:

O puro e simples não recolhimento do ICMS pelo contribuinte configura crime previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90? [...]

Numa primeira abordagem, de cunho eminentemente econômico, deixando de parte discussões doutrinárias sobre os tributos conhecidos como diretos e indiretos, e levando em conta apenas o aspecto econômico a partir do qual são conceituadas essas espécies, ou seja, atendendo-se ao fato de que existem tributos cujo ônus é imediatamente repassado pelo contribuinte a terceiro, em contrapartida a outros em que tal não ocorre, e sabendo-se que o ICMS inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida, conclui-se que o não recolhimento do ICMS no prazo previsto pela legislação implica a ocorrência desse crime.

O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado.

Se não o faz, comete o crime examinado. (Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 431-432).

Frisa-se, nesse ponto, que o doutrinador trata justamente da hipótese de ICMS decorrente de operações próprias.

E, ainda, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. , INC. II, C/C O 71, CAPUT, CP). SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO CALCADA NA ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE DE QUE O COMERCIANTE FIGURA NO PAPEL DE CONTRIBUINTE DIRETO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRÓPRIA E DE QUE NÃO HÁ APROPRIAÇÃO DE IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. O ICMS É TRIBUTO INDIRETO, UMA VEZ QUE É INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, E É OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE O COBRA UNICAMENTE REMETER AO ERÁRIO O QUE FOI REPASSADO AO CONSUMIDOR. DECLARAÇÃO NAS DIMES E NÃO REPASSE QUE APERFEIÇOAM O DELITO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900163-54.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 02-05-2017 - grifou-se).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , INC. II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA ADVERSA, EM FACE DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE SOFREU A EMPRESA, E ATIPICIDADE DA CONDUTA, POIS O NÃO-RECOLHIMENTO DO ICMS NÃO CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO PELA EMPRESA. ALEGAÇÕES ARREDADAS. [...] SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. "A venda do produto, seja para consumidor final ou não, gera a incidência do tributo, que, pela própria natureza estará embutido no preço da mercadoria e será repassado ao respectivo adquirente. Dessa forma, tendo cobrado de terceiro o valor da mercadoria (aí embutido o valor do ICMS) deverá o contribuinte recolher aos cofres públicos o montante apurado (após a compensação crédito/débito, como ocorreu nos autos - fls. 3-9), sob pena de incidir no crime em exame, isto é, deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos" (Juiz Edemar Leopoldo Schlösser, trecho extraído da sentença - fl. 301). "O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado" (Pedro Roberto Decomain). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.061013-5, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 21-08-2012 - grifou-se).

Diante de todo o exposto, cumpre reforçar que o ICMS é um imposto indireto, consoante doutrina e jurisprudência dominante, de modo que é suportado pelo consumidor final, ou seja, o contribuinte de fato. Portanto, é certo que ao repassar o seu produto/serviço, o apelante embutiu o preço do respectivo imposto e, por consequência, o adquirente pagou o valor (preço cobrado do consumidor final) - independente de tratar-se de regime de substituição tributária ou não. Contudo, ante o acervo probatório constante nos autos, o acusado, na condição de administrador da empresa, mesmo recebendo o aludido montante que integrou o preço da mercadoria/serviço vendida, deixou de recolhê-lo ao erário, de maneira que não há dúvidas de que tal conduta se enquadra perfeitamente no art. , II, da Lei n. 8.137/1990.

Isto porque, os documentos de fls. 4-6 e 9-15 comprovam que o apelante declarou, por meio da Declaração de Informação do ICMS e Movimento Econômico (DIME), a quantia do tributo devido de forma detalhada - gerando a obrigação de recolher ao fisco no prazo legal - no entanto, deixou fazê-lo por três vezes (consideração a prescrição incidente no fato de março de 2010), motivo pelo qual, inclusive, foram emitidas as Notificações Fiscais n. 106030118021 e n. 106030072099 (fls. 2 e 7).

Ora, trata-se justamente de delito que se consuma com a omissão do contribuinte de direito de repassar aos cofres público o valor cobrado dos consumidores finais. Nesse sentido, frisa-se que o não recolhimento do ICMS é passível de sanção penal por ser conduta lesiva ao erário e, mais que isso, à sociedade.

Sendo assim, tampouco o argumento de que o inadimplemento tributário gera a atipicidade da conduta em razão de ser mera infração administrativa merece prosperar.

Nesse ponto, há precedente recente da Corte Suprema:

PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição. II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido. (STF, ARE 999.425 RG/SC. Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Tribunal Pleno. Julgamento em 02/03/2017. DJe em 16/03/2017).

Como também, é o julgado desta Quinta Câmara Criminal:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. ICMS PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO ESCRITURADO EM LIVRO PRÓPRIO E DEVIDAMENTE DECLARADO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO AO FISCO NO PRAZO LEGAL. INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. MERA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. "[...] Dessa forma, as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal. [...]" (ARE 999425 RG, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 02/03/2017, processo eletrônico dje-050 divulg 15-03-2017 public 16-03-2017). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4015753-72.2018.8.24.0900, de Joinville, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 19-07-2018 - grifou-se).

Inclusive, ao contrário do alegado pela defesa, inviável a aplicação da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça no caso.

Ademais, quanto à alegação de que inexiste prova acerca do dolo e má-fé do acusado e que a Lei n. 8.137/1990 não prevê a modalidade culposa para os crimes contra a ordem tributária, de sorte que atípica a conduta, melhor sorte também não socorre à defesa.

Nos termos das contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público, "o dolo exigido para a configuração do crime previsto no artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90 restou caracterizado, ante a falta do repasse realizado de forma livre e consciente pelo apelante, o que configura o dolo genérico da conduta, pois ele deixou re recolher aos cofres públicos o ICMS declarado e se apropriou de valores devidos ao Estado" (fl. 146).

Destarte, é consabido que "[...] o sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. , II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. [...]" (STJ, HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018 - grifou-se).

Ainda, segundo consignado pela Juíza sentenciante, "[...] para configuração desse crime basta o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de não recolher aos cofres públicos o valor arrecadado do consumidor final, sendo desnecessária a comprovação de dolo específico de enriquecimento ilícito ou dano ao erário" (fl. 111).

Nesses termos, basta comprovar o dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos - o que foi devidamente demonstrado no caso presente, como já explanado.

A saber, em que pese não especificamente impugnadas, a materialidade e autoria delitiva restam demonstradas por meio das Notificações Fiscais de constituição do crédito tributário (fls. 2 e 7), das declarações de ICMS e do Movimento Econômico (DIME's) (fls. 4-6 e 9-15), do contrato social (fls. 17-30) e da prova oral produzida nos presentes autos, sendo certo que não há falar em atipicidade da conduta, porquanto evidenciada a sua adequação aos atos pormenorizados na descrição do tipo.

Até porque "a notificação fiscal que materializa a constituição do crédito tributário acompanhada da declaração do ICMS e do movimento econômico (DIME) são suficientes para comprovação da materialidade do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990" (TJSC, Apelação Criminal n. 0900036-07.2016.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 13-09-2018), bem como que [...] a autoria resta inconteste, visto que à época dos fatos o Acusado exercia a administração da empresa, sendo dessa forma, responsável pelo adimplemento dos tributos"(fl. 112), como destacado pela Magistrada a quo.

Aliás, convém destacar que o próprio apelante afirmou ter consciência que os valores não estavam sendo repassados (depoimento audiovisual - fl. 74). Desse modo, reforça-se que tomar por pretexto a dificuldade financeira da empresa para justificar o não recolhimento do imposto, por si só, não exime o acusado de responder pela conduta.

Sendo assim, as aludidas razões do apelo não merecem ser providas.

3. Dosimetria

A defesa requereu, caso admitida a figura da continuidade delitiva, a fixação do percentual em 1/6 (mínimo legal), devendo esta redução atingir não só a pena privativa de liberdade imposta, mas, também, a pena de multa aplicada em substituição à pena corporal, estabelecida no patamar de 12 dias-multa (fl. 138).

Na hipótese em apreço, entende-se por correta a aplicação da continuidade delitiva, uma vez que se tratam de crimes de igual espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, nos exatos termos do art. 71 do Código Penal. Além disso, se revela, inclusive, mais benéfico para o acusado, ao invés da aplicação do concurso material (mais de uma ação).

No que diz respeito ao percentual fixado pela Magistrada sentenciante, embora correto e em observância ao parâmetro adotado pela jurisprudência desta Corte, imperiosa a sua redução ante o reconhecimento da prescrição do fato ocorrido em março de 2010 neste julgamento. Isto porque, nesse momento, tem-se que restou devidamente comprovada a prática delitiva por 3 vezes - junho a agosto de 2010 -, portanto, em respeito ao número de condutas criminosas, reforma-se a sentença para aplicar o percentual de 1/5.

Nesse sentido, colhe-se julgado desta Relatoria:

APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO CONTINUADO (ART. 312, C/C ART. 327, § 1º, C/C ART. 71, TODOS DO CP). ADVOGADO CONTRATADO PELA CASAN QUE, EM POSSE DE PROCURAÇÃO QUE LHE CONFERIA PODERES ESPECIAIS, APROPRIOU-SE DE QUANTIA A SER RECEBIDA PELA EMPRESA PÚBLICA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO CORRETAMENTE APLICADO EM 1/5 EM RAZÃO DA PRÁTICA DE TRÊS INFRAÇÕES PENAIS. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ. REPRIMENDA MANTIDA. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0004596-91.2005.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 06-12-2018 - grifou-se).

Logo, convém adequar a pena privativa de liberdade para 7 meses e 6 dias de detenção e ao pagamento de 12 dias-multa - a qual, mesmo com a diminuição operada, permanece inalterada, mantido também o valor unitário estabelecido na origem.

Frisa-se, nesse contexto, que a pena de multa fixada em 12 dias-multa não se refere à pena restritiva de direito de prestação pecuniária definida pela Magistrada de primeiro grau, consoante argumentado nas razões recursais, mas sim à multa do tipo penal em questão. Assim, embora a defesa tenha confundido os institutos da multa legal do tipo penal e da prestação pecuniária, infere-se que esta também se insurge quanto ao valor arbitrado para a pena de prestação pecuniária.

De fato, denota-se que a Magistrada não indicou qualquer razão para fixar a prestação pecuniária acima do mínimo legal (um salário mínimo - art. 45, § 1º, do Código Penal), de maneira que esta deve ser reduzida para o valor de um salário mínimo, vigente à época dos fatos.

A propósito, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA EM RAZÃO DO OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO (ART. 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] PLEITO DE MINORAÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. QUANTUM FIXADO EM QUATRO SALÁRIOS MÍNIMOS. ENTENDIMENTO DESTA CORTE DE JUSTIÇA ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. SITUAÇÃO DOS AUTOS. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0006794-78.2011.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 04-10-2018 - grifou-se).

Nesse sentido, necessários tais reparos na sentença condenatória, no tocante à dosimetria.

Ante o exposto, vota-se no sentido de reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retroativa e intercorrente, com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal, quanto ao fato ocorrido no período de março de 2010, bem como conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para reduzir o percentual da continuidade delitiva para 1/5 e minorar o valor da pena de prestação pecuniária para um salário mínimo vigente à época dos fatos.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Antônio Zoldan da Veiga


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/683314573/apelacao-criminal-apr-90834420138240033-itajai-0009083-4420138240033/inteiro-teor-683314675

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