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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quinta Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Denise de Souza Luiz Francoski

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_00132257820138240005_809a2.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00132257820138240005_c9b57.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. XXXXX-78.2013.8.24.0005, Balneário Camboriú

Relatora: Desembargadora Denise de Souza Luiz Francoski

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. MULTA APLICADA PELO PROCON DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO E DETERMINOU A ANULAÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA, POR RECONHECER QUE O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE A PRECEDEU NÃO COLHEU PROVAS SUFICIENTES DA INFRAÇÃO, BEM COMO QUE O PROCON EXTRAPOLOU SEUS LIMITES DE ATUAÇÃO.

(1) IRRESIGNAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DEMANDADO - MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ.

ALEGAÇÃO DE QUE HÁ PROVAS SUFICIENTES DO COMETIMENTO DA INFRAÇÃO POR PARTE DA EMPRESA RECLAMADA E QUE O PROCON NÃO ULTRAPASSOU SEUS LIMITES PORQUE APENAS ANALISOU O DIREITO DO CONSUMIDOR.

TESE REJEITADA.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DA SUPOSTA OFERTA FEITA PELA EMPRESA RECLAMADA/APELADA COM INTUITO DE INDUZIR O CLIENTE RECLAMANTE A ERRO.

DECISÃO ADMINISTRATIVA, ADEMAIS, FUNDADA EM ARGUMENTO ALHEIO À RECLAMAÇÃO.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ADMINSITRATIVA QUE, POR SI SÓ, JUSTIFICA SUA ANULAÇÃO.

ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA RECLAMADA QUE NÃO CABE AO PROCON.

SENTENÇA QUE ANULOU A SANÇÃO ADMINISTRATIVA COM CORREÇÃO. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE.

(2) HONORÁRIOS RECURSAIS.

ENTE PÚBLICO DEMANDADO QUE INTERPÔS RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. SENTENÇA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

HONORÁRIOS RECURSAIS APLICADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR ANTERIORMENTE FIXADO, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015.

RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ CONHECIDO E DESPROVIDO, COM A CONSEQUENTE APLICAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS EM 10% SOBRE O VALOR ARBITRADO EM PRIMEIRO GRAU.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-78.2013.8.24.0005, da comarca de Balneário Camboriú (Vara da Fazenda Pública) em que é Apelante Município de Balneário Camboriú e Apelado Tim Celulares S.A..

A Quinta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Balneário Camboriú, com a consequente aplicação de honorários recursais em 10% sobre o valor arbitrado em primeiro grau. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Artur Jenichen Filho, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Vilson Fontana.

Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Gladys Afonso.

Florianópolis, 14 de fevereiro de 2019.

Desembargadora Denise de Souza Luiz Francoski

Relatora


RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Balneário Camboriú contra sentença que julgou procedente o pedido formulado nos autos da ação declaratória de inexistência de débito n. XXXXX-78.2013.8.24.0005, ajuizada por Tim Celular S.A. em detrimento do ora apelante.

1.1 Desenvolvimento processual

Adota-se o relatório da sentença proferida pela magistrada singular Adriana Lisbôa (fls. 312-314):

[...]

TIM CELULARES S/A, devidamente qualificada, ajuizou a presente Ação Declaratória de Inexistência de Débito contra o MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ, visando liminarmente a suspensão da exigibilidade da multa. No mérito, requereu a decretação de nulidade do ato administrativo e da inscrição em dívida ativa ou, alternativamente, a redução da multa. Por fim, a procedência da ação.

A reclamação nº 20.941/11 teve início a partir dos fatos apresentados por um consumidor dando conta de que possui uma empresa e, por este motivo, firmou contrato com a autora consistente em um plano empresarial no qual seria feita a portabilidade de dois acessos (47 8409-1477 e 47 9147-5337) da VIVO para a TIM. Ocorre que tudo foi assinado em um documento de uma folha, o qual fazia referência apenas às portabilidades, que, inclusive, não foi bem realizado o contrato quanto à efetividade da portabilidade, uma vez que um dos acessos não foi portado (47 9147-5337), e um terceiro número não solicitado foi (47 9147-3594). Ainda, que ao procurar a empresa para esclarecimentos, foi informado de que não poderia haver a portabilidade daquele acesso. Fato que gerou sua decisão de retorno a antiga empresa (VIVO). Posteriormente, com a vinda da fatura telefônica da TIM notou que seu plano tinha mais de 20 (vinte) acessos, os quais não solicitou. Informa, in fine, que jamais recebeu os demais chips (acessos), tão somente os dois acessos que já possuía, cuja portabilidade sequer foi completamente realizada, e um aparelho celular da marca Nokia 5800.

A audiência conciliatória restou inexitosa (fl. 68).

Em sua defesa sustentou, a empresa, que foram contratados 24 (vinte e quatro) acessos (números), sendo 2 (dois) no plano "Tim Empresa Mundi" e 22 (vinte e dois) no plano "Tim Único" dos quais, 14 (quatorze) seriam apenas o chip e outros 8 (oito) com aparelhos, quais sejam, um Motorola A853, três Nokia 5800 e quatro Nokia N97, todos em comodato. Os quais, contraíram dívidas no valor de R$ 2.168,35 (dois mil, cento e sessenta e oito reais e trinta e cinco centavos). Por fim ofertou proposta no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) à vista mais o parcelamento do restante, sem encargos legais.

Com a superveniência da decisão administrativa (fls. 83-97) restou aplicada a penalidade no valor de R$ 51.925,11 (cinquenta e um mil, novecentos e vinte e cinco reais e onze centavos).

Irresignado, interpôs recurso administrativo direcionado ao Conselho Municipal de Defesa do Consumidor, que manteve as sanções impostas.

Em razão desses fatos, ajuizou esta ação visando a nulidade do Processo Administrativo tendo em vista a inexistência de infração por parte da empresa. Ademais, alega ausência de proporcionalidade no valor da multa aplicada.

Valorou a causa e juntou documentos.

A tutela antecipada foi indeferida ante a falta de depósito no montante integral, conforme artigo 151, inciso II do CTN, e artigo 38 da Lei Execução Fiscal (fls. 230-236).

Devidamente citado, o Município apresentou defesa na forma de contestação, na qual rebateu as alegações da Autora e, principalmente, defendeu a legalidade do Processo Administrativo na imposição das penalidades, pugnando pela improcedência do pedido veiculado na inicial (fls. 245-250).

Intimada, a Autora impugnou a contestação trazendo basicamente os mesmos fundamentos da inicial.

O Ministério Público entendeu por desnecessária sua intervenção nos autos (fls. 305-306).

O feito foi saneado e as partes instadas a especificarem as provas que pretenderiam produzir (fl. 307).

Ambas as partes, em manifestação, pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (fls. 310 e 311). [...]

A causa foi valorada em R$ 51.925,11 (cinquenta e um mil, novecentos e vinte e cinco reais e onze centavos - fl. 15).

1.2 Sentença (fls. 312-319)

Por entender que não ficou demonstrado que a empresa demandante tenha infringido o Código de Defesa do Consumidor, a magistrada a quo julgou procedente o pedido e, por consequência, anulou a multa reclamada nos autos.

Colhe-se de sua fundamentação:

[...]

Às fls. 217 e 218 encontram-se as informações do pedido de solicitação de prestação de serviço pelo consumidor à empresa autora.

Verifica-se, pela documentação, que houve a negociação de 24 (vinte e quatro) acessos, sendo 2 (dois) no plano "Tim Empresa Mundi" e 22 (vinte e dois) no plano "Tim Único" dos quais, 14 (quatorze) seriam apenas o chip e outros 8 (oito) com aparelhos, quais sejam, um Motorola A853, três Nokia 5800 e quatro Nokia N97 (quadro "quantidades" - fl. 218).

Todas as páginas do contrato estão rubricadas pelo contratante/consumidor, sendo exarada assinatura ao final dele com a ratificação de duas testemunhas.

Ou seja, as partes pactuaram a contração dos serviços, o que, por si só, comprova a licitude da cobrança destes.

Outrossim, o consumidor alega oferta ou publicidade diversa da contratada.

Porém, embora haja nos autos boletim de ocorrência relatando os fatos, em nenhum momento trouxe, o autor, prova desta oferta diversa, limitando-se a alegá-la.

Além disso, não há nos autos prova de que não foram oferecidas as informações necessárias ao consumidor, tampouco de que não soubesse, o autor, o que estava contratando.

[...]

Os fatos narrados pelo consumidor não foram suficientes para demonstrar que a empresa estava efetuando cobranças indevidas, ou que tenha praticado propaganda enganosa.

São claras as informações constantes no contrato.

Salienta-se, ainda, que apesar da relação entre as partes ser de consumo, tal fato não impede que o consumidor seja incumbido de demostrar eficazmente o fato constitutivo de seu direito.

Mesmo porque, para que haja o reconhecimento em sede de direito do consumidor a inversão do ônus da prova, a norma do art. , inciso VIII do CDC, pressupõe a verossimilhança das alegações e hipossuficiência técnica da parte.

O primeiro requisito seguramente não se encontra presente, porque a única prova documental a respeito da prestação de serviço é o próprio contrato, que demostra de forma diversa as alegações do autor.

Conclui-se, assim, que o contrato acostado aos autos comprovam a aceitação do representante da empresa à prestação de serviço naqueles termos.

Assim, qualquer discussão da relação contratual só poderia ser resolvida entre os contratantes, não se vislumbrando desrespeito ao direito do consumidor a autorizar a aplicação de penalidade.

[...]

Ou seja, em casos tais, podendo haver discussão no âmbito da responsabilidade civil, impensável a aplicação de multa, impedindo que a empresa também possa discutir o direito que entende estar amparada civilmente.

As sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor, decorrentes do poder de polícia administrativa, exigem, por evidente, a comprovação da prática infrativa.

Não é o caso, como analisado.

Se a discussão entre o consumidor e prestador de serviço desvia-se para questões jurídicas de direito privado, evidente que somente o Poder Judiciário poderia resolver a questão, sob pena da intervenção administrativa substituir a jurisdição.

[...]

O dispositivo ficou redigido nos seguintes termos:

[...]

Ex positis, com espeque no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial desta ação ajuizada por TIM CELULAR S/A contra o MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ e DECLARO NULA a condenação da autora promovida no processo administrativo do PROCON identificado como "reclamatória n. 20.941/11" e respectiva multa daí decorrente.

CONDENO o requerido ao pagamento de honorários de sucumbência que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 3º, inciso I e , inciso III, do CPC, eis que o valor da causa é inferior a 200 salários mínimos.

Sem custas, uma vez que o Município é isento.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Transitada em julgado, certifique-se e arquive-se.

Decisão não sujeita a reexame necessário em razão do valor (artigo 496 § 3º, inciso III do Código de Processo Civil).

[...]

1.3 Apelação cível interposta pelo ente público demandado - Município de Balneário Camboriú (fls. 324-328)

Inconformado com o teor do decisum, o demandado interpôs recurso de apelação, no qual alegou, em síntese, que é legítima a multa discutida nos autos, aplicada pelo PROCON do Município de Balneário Camboriú à TIM Celular S.A., ao argumento de que ficara demonstrado, no processo administrativo que a precedeu, o efetivo cometimento da infração.

Alegou, neste sentido, ainda, que o PROCON não ultrapassou os limites de sua competência, porquanto não determinou o ressarcimento do dano, apenas aplicou sanção por verificar violação de direitos consumeristas por parte da empresa reclamada.

Por fim, requereu a reforma da sentença, com o julgamento de improcedência da demanda e a consequente inversão dos ônus sucumbenciais.

1.4 Contrarrazões (fls. 332-335)

Intimada na pessoa de seu procurador constituído (fl. 331), a empresa apelada apresentou resposta ao recurso pleiteando o seu desprovimento, defendendo a manutenção da sentença em sua integralidade.

1.5 Reexame necessário

A sentença não foi encaminhada para reanálise obrigatória, mormente porque o caso se adequa à exceção prevista no art. 496, § 3º, inc. III, do CPC/2015 (valor abaixo de 100 salários mínimos).

1.6 Manifestação do Ministério Público (fls. 339-346)

Com vista dos autos, o Procurador de Justiça Aor Steffens Miranda opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Município de Balneário Camboriú, por concordar que não restou demonstrado o nexo de causalidade para aplicação da sanção pecuniária.

É o relatório.


VOTO

Inicialmente cumpre esclarecer que a análise dar-se-á à luz da legislação vigente à época da publicação da sentença (05/06/2017), no caso, o Código de Processo Civil de 2015, nos termos do art. 14 da novel legislação, em vigor desde 18 de março de 2016 (Lei n. 13.105/2015).

2.1 Apelação cível interposta pelo demandado - Município de Balneário Camboriú (fls. 324-328)

2.1.1 Admissibilidade

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

2.1.2 Mérito

Em suas razões recursais, o Município apelante alega que a sentença deve ser reformada porque o procedimento administrativo foi legítimo e evidenciou a prática da infração consumerista por parte da empresa TIM Celular S.A..

A tese, contudo, não prospera, tendo em vista a fragilidade do procedimento administrativo, tal qual consignado na fundamentação da sentença proferida em primeiro grau.

O Procurador de Justiça Aor Steffens Miranda tratou da questão com riqueza de detalhes, motivo pelo qual, com amparo no art. 100 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, adota-se seu parecer como razões de decidir:

[...]

No caso em apreço a empresa de telefonia, insurgindo-se contra a aplicação de multa no importe de R$ 51.925,11 (cinquenta e um mil, novecentos e vinte e cinco reais e onze centavos), ante alegada infração ao art. 4º, I, II, d; art. 6º, II, IV, VI; art. 30; art. 31; art. 34; art. 35. 111; 39, V; art. 51, IV, XIII e XV, todos do Código de Defesa do Consumidor; art. - VI; art. 13, I, VI; art. 22, IV, XII e XXI, do Decreto Federal 2.181/97, ajuizou ação anulatória, que foi julgada procedente.

Analisando as razões recursais, bem como as demais questões devolvidas ao conhecimento superior - art. 1.013, § 2º, do NCPC - entendo não merecer reforma a sentença.

Não se desconhece a competência do PROCON para aplicar multas, em havendo infração a direitos do consumidor nos termos dispostos no art. 56, I e parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor e art. 18, I e § 20 do Decreto n. 2.181/97, verbis:

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I- multa;

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo. (Grifei)

Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas;

I - multa;

§ 2º As penalidades previstas neste artigo serão aplicadas pelos órgãos oficiais integrantes do SNDC, sem prejuízo das atribuições do órgão normativo ou regulador da atividade, na forma da legislação vigente.

Igualmente é sabido que as decisões proferidas pelo PROCON somente são passíveis de anulação, acaso eivadas de vícios, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Oportuno recordar que, consoante posição prevalente da doutrina, o art. da lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) traz os requisitos que devem estar presentes nos atos administrativos lato sensu, dentre os quais o ato objeto da presente demanda:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) Incompetência;

b) Vício de forma;

c) Ilegalidade do objeto;

d) Inexistência dos motivos;

e) Desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) A incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) O vício de fornia consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) A inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Motivos são os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, sendo que a exposição desses consubstancia o dever de motivação, que encontra amparo nos artigos 20 e 50 cia Lei Federal n. 9.784/99, assim como no artigo 16, § 50, da Constituição Estadual de Santa Catarina.

Analisando a decisão que aplicou a multa ao apelado, imputando o não cumprimento de um serviço ofertado e o fornecimento de um produto diverso do pactuado, evidencia-se o distanciamento da reclamação com a motivação e, desta com as normas Incidentes.

Observa-se que a reclamação da consumidora se deu pelo fundamento de que o serviço prestado não se adequaria ao plano contratado. Entretanto, ao decidir a questão o PROCON de Balneário Camboriú justificou sua decisão na suposta indução a erro por oferta ou publicidade da reclamada. Fundamento totalmente diverso, como se verifica.

E foi com base nessas considerações, somado ao fato de que a consumidora não apresentou qualquer prova da oferta feita pela operadora, que justificaria a alegação de desconformidade, que o juízo sentenciante invalidou a multa aplicada. Isso porque, ao analisar os fatos, o PROCON imputou à empresa apelada conduta, utilizando-se de conceitos afetos à responsabilidade civil objetiva.

Oportuna transcrição de parte da sentença, para compreensão do posicionamento do juízo sentenciante:

Portanto, a atuação do PROCON cinge-se à relação de consumo e à análise do desrespeito dos direitos do consumidor.

Sendo cabível discussão sobre relação jurídica decorrente desses direitos consumeristas, defendendo, consumidor e prestadora de serviço, posições antagônicas embasadas, ambas, em leis e normas aplicáveis, a matéria deve ser submetida à apreciação judicial, não sendo admissível que o órgão administrativo avoque para si a solução que só pode ser alcançada via Poder Judiciário.

(...)

Ou seja, em casos tais, podendo haver discussão no âmbito da responsabilidade civil, impensável a aplicação da multa, impedindo que a empresa também possa discutir a direito que entende estar amparada civilmente (fls. 315-317).

Depreende-se que o PROCON agiu como verdadeiro julgador civil ao atribuir a responsabilidade da empresa - não obstante esta alegue legalidade nas cobranças fundada em contratos apresentados - aplicando multa em desfavor do apelado, por entender incorrer este em infração da Lei 8.078/90 e do Decreto 2.181 /97 citados.

Houvesse o PROCON aplicado a muita à apelante pela falta de entrega do contrato ao consumidor, e ao PROCON, eis que apenas juntou aos autos do processo administrativo quando da interposição do Recurso Administrativo, ou mesmo pela ausência de portabilidade de uma linha telefônica, não haveria corno invalidar a multa.

Contudo, o PROCON agiu como julgador, atribuindo responsabilidade civil, fundando sua decisão na mera alegação da consumidora. Vejamos da decisão proferida:

Ora, quando o fornecedor oferta um dado produto ou serviço cabe tão somente a ele a responsabilidade por repassar ao consumidor todas as suas características e qualidades, bem como os termos em que se dará a avença. Deixando claramente estampado qual o serviço e/ou produto ofertado, fazendo constar os termos contratuais - redigidos de forma transparente - os direitos e deveres a que estará sujeito o contratante.

(...)

Ademais, ao tratarmos sobre direito básico do consumidor, verifico afronta ao disposto no artigo , IV e VI, do CDC, haja vista, o fato de a empresa Reclamada praticar abusividade na relação de consumo, com métodos comerciais coercitivos, no momento em oferta um determinado serviço, mas presta outro completamente diverso e prejudicial ao consumidor.

(...)

Primeiramente cabe-nos ressaltar que, como restou demonstrado nos autos do processo, o Reclamante aderiu a um plano de telefonia convencida pela proposta ofertada pelo vendedor da empresa, no tocante a portabilidade de dois acessos de outra operadora para a da Reclamada, conforme relato do consumidor.

(...)

No caso em tela, houve falha na oferta apresentada, urna vez que a venda do plano foi concretizada com base nas características apresentadas. O consumidor não recebeu os chips e os pelos quais está sendo cobrado, e o sequer solicitou tal serviço, tendo em vista que o contratado foi apenas a portabilidade de deis acessos móveis que já possuía. Portanto, comprovado a falha na prestação do serviço e diante da negativa da reclamada em corrigir o erro (...).

(fls. 87-91)

E no recurso, o voto reconheceu a juntada do contrato, vindo a julgá-lo improvido:

A empresa Reclamada em resposta a decisão administrativa usou das mesmas alegações apresentadas na Investigação Preliminar e Despacho Administrativo, bem como ressaltou que os documentos que instruem a presente Reclamatória, comprovam a afirmação da Reclamada especialmente o contrato assinado pelo consumidor, e que esta prova cabal de que o mesmo tinha conhecimento da contratação dos serviços junto a TIM. Aduziu que a TIM não lança cobranças indevidas nas faturas de seus consumidores, unicamente tarifas de acordo com a utilização e forma de contratação (fl. 223)

Não se ignora que a empresa alegou a existência de contrato e não trouxe aos autos, apenas o fazendo quando do Recurso. Isso poderia imputar a penalidade administrativa por falta de atendimento ao PROCON ao tempo da requisição.

Entretanto, apresentando a empresa apelada, ainda que em fase recurso, o comprovante do contrato, isso deveria ser levado em consideração. Ainda que persistente o dever de informação ao órgão consumerista, temerária restou a alegação de má prestação do serviço e publicidade enganosa, com a vinda aos autos do documento.

Para comprovar o nexo de causalidade, exemplificadamente poderia o PROCON reabrir a instrução, ouvindo o consumidor acerca do documento firmado. Isso daria certeza sobre a assinatura de fls. 216-218. Poderia ainda o PROCON comparar as ligações registradas nas contas do consumidor, antes da migração e após a ela.

Não se desconhece a possibilidade de fraude, cuja boa-fé milita em favor do consumidor. Mas diante da alegação de existência de contrato e da dívida, não há certeza de que a operadora, em contrapartida, obrou de má-fé.

E sem nexo de causalidade inequívoco, não se pode imputar infração administrativa, incidindo na espécie igualmente art. 14, § 3º, I, do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem corno por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1 O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II- o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III- a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

Em sentido semelhante já decidiu o Tribunal de Justiça Catarinense:

ADMINISTRATIVO. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA APLICADA PELO PROCON EM DESFAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR DIFICULTAR AO CONSUMIDOR A LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DO DÉBITO. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS E APRESENTAÇÃO DOS BOLETOS. QUESTÃO NÃO ANALISADA NA DECISÃO QUE FIXOU A PENA PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ANULAÇÃO DO ATO EM PRIMEIRO GRAU. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "'A motivação, por constituir garantia de legalidade, é, em regra, necessária, seja para os atos administrativos vinculados, seja para os atos discricionários, pois é por meio dela que se torna possível discernir sobre a existência e veracidade dos motivos e a adequação do objeto aos fins de interesse público impostos pela lei'. (TJSC, Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2011.038756-6, de Ituporanga, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 30-08-2011)."Ao 'não permitir o seu devido entendimento, a motivação não atenderá aos seus fins, podendo acarretar a nulidade ato' (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 103/104). Ausente a motivação - que, saliente-se não deve ser ater somente à obrigatoriedade de esclarecer fundamentos, mas também à coerência das prolação dos atos administrativos - atinge-se diretamente o princípio da ampla defesa e do contraditório, que figura como verdadeiro desdobramento do devido processo legal, uma das bases do Estado Democrático de Direito"( AC n. 2014.075578-2, de Xanxerê, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 18-6-2015). (TJSC, Apelação n. XXXXX-35.2015.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 17-05-2016).

Razões pelas quais me manifesto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação.

[...]

Sobre a necessidade de motivação, colhe-se mais da jurisprudência desta Corte de Justiça Catarinense, para corroborar:

AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO PROCON EM DESFAVOR DE EMPRESA VENDEDORA DE CARRO. COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE DO ÓRGÃO FISCALIZADOR PARA APLICAR MULTA EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. RECLAMAÇÃO DO CLIENTE BASEADA NO DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE ENTREGA DO VEÍCULO. RECLAMADA, NO ENTANTO, QUE APRESENTOU DEFESA ESCRITA E PRESTOU ESCLARECIMENTOS EM AUDIÊNCIA, JUSTIFICANDO QUE O PACTO FOI CANCELADO COM BASE EM NORMA PRÉ-ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES. ARGUMENTO E PROVA NÃO ANALISADOS ADMINISTRATIVAMENTE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ILEGALIDADE. NULIDADE ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ( Apelação Cível n. XXXXX-89.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 16/10/2018, grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DO CPC/1973. NULIDADE DA CDA POR FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL ESPECÍFICO. DISPOSITIVOS LEGAIS E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EXPRESSAMENTE INDICADOS NO TÍTULO. VÍCIO FORMAL QUE, ADEMAIS, SOMENTE INVALIDARIA A CDA EM CASO DE PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA, NÃO VERIFICADO NA HIPÓTESE. TESE REJEITADA. ILEGITIMIDADE DO PROCON PARA IMPOR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO INDIVIDUAL INTER PARTES SOB PENA DE MULTA. ATRIBUIÇÃO COMPREENDIDA NO ÂMBITO DO EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA ATRIBUÍDO AO ÓRGÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO RECHAÇADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO QUE APLICOU A MULTA. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E PASSÍVEIS DE APLICAÇÃO INDISTINTA EM QUALQUER OUTRO CASO. ARGUMENTOS DA DEFESA ADMINISTRATIVA NÃO ANALISADOS. MERA REFERÊNCIA A DISPOSITIVOS LEGAIS QUE NÃO CUMPRE A EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE RECONHECIDO. MULTA ANULADA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ( Apelação Cível n. XXXXX-75.2010.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. 06/09/2018, grifou-se).

Diante do exposto, conclui-se pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Município de Balneário Camboriú, com a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

2.1.3 Honorários recursais

Inconformado com a sentença, o Município de Balneário Camboriú interpôs o presente recurso de apelação que, diante do já explanado, foi integralmente desprovido, o que atrai a aplicação dos ditames do art. 85, § 11, do CPC/2015, que implica a majoração dos honorários fixados em primeiro grau.

Isso porque " a majoração dos honorários advocatícios se justifica, não somente por atender ao preceituado na novel legislação processual civil, mas principalmente pela insubsistência dos argumentos recursais, que motivaram o desnecessário acréscimo de trabalho da parte recorrida. " ( Apelação Cível n. XXXXX-56.2014.8.24.0113, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 30/01/2017).

Além disso, o instituto trazido pelo Código de Processo Civil de 2015 permite não só a retribuição ao trabalho, em tese desnecessário, desenvolvido pelo advogado da parte vencedora, mas também a valorização do judiciário, porque um dos reflexos pretendidos com a majoração dos honorários sucumbenciais é a diminuição de recursos despropositados, como no presente caso.

Nesse sentido, cita-se parte do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento do Are XXXXX AgR, que, discordando do relator, Ministro Marco Aurélio, defendeu o arbitramento de honorários recursais mesmo em caso em que nem sequer haja apresentação de contrarrazões pela parte recorrida:

Esse é o fundamento de Vossa Excelência, que eu bem entendo, porém penso que o fato de não ter apresentado contrarrazões não necessariamente significa que não houve trabalho do advogado: pode ter pedido audiência, ter apresentado memoriais. Em última análise, como eu considero que essa medida é procrastinatória e que a majoração de honorários se destina a desestimular também essa litigância procrastinatória, peço todas as vênias a Vossa Excelência para fixar honorários recursais também neste caso, um pouco na linha do que tenho entendido ser a posição majoritária na Turma.

O entendimento predominou e o julgamento ficou assim ementado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURO SOCIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 20. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A decisão monocrática está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pacificada na Súmula Vinculante nº 20, no sentido de que"Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo , parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos". 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e , do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. ( ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, j. 30/08/2016, grifou-se)

Dessa forma, aplicam-se honorários recursais em 10% (dez por cento) sobre o valor arbitrado em primeiro grau (10% sobre o valor atualizado da causa), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

3.1 Dispositivo

Ante o exposto, vota-se para conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Balneário Camboriú, com a consequente aplicação de honorários recursais em 10% sobre o valor arbitrado em primeiro grau.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Denise de Souza Luiz Francoski


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/679321996/apelacao-civel-ac-132257820138240005-balneario-camboriu-0013225-7820138240005/inteiro-teor-679322045

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