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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
12 de Fevereiro de 2019
Relator
Sérgio Rizelo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00049940620188240064_a4134.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00049940620188240064_50ed6.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0004994-06.2018.8.24.0064, de São José

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. PROVA DA AUTORIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. DENÚNCIAS. CONFISCO DE MACONHA, COCAÍNA, CRACK E DINHEIRO. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA. 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO. 2. DOSIMETRIA. PENA DE MULTA. ALTERAÇÃO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. 3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. QUANTUM. FECHADO. 4. DETRAÇÃO (CPP, ART. 387, § 2º). REINCIDÊNCIA. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDOS. 6. JUSTIÇA GRATUITA (CPC, ART. 98). HIPOSSUFICIÊNCIA. DEFENSOR DATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS. 7. DEFENSORA DATIVA. ATUAÇÃO NO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (CPC, ART. 85, §§ 1º, , , E 11).

1. Os depoimentos de policiais militares, no sentido de que, ao realizaram ronda em local conhecido pela prática do comércio ilícito de drogas abordaram o acusado em atitude suspeita e apreenderam maconha, cocaína e crack em seu poder, além de dinheiro; aliados aos demais pormenores do caso; são provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, a ponto de justificar sua condenação pela prática da infração penal de tráfico de substâncias entorpecentes.

1.1. Ainda que o acusado também seja usuário de drogas, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício.

2. A fixação da pena de multa obedece ao critério bifásico e não sofre alteração em razão da incidência de atenuantes e/ou agravantes, motivo pelo qual seu aumento, na segunda fase dosimétrica, deve ser excluído.

3. Não é viável a fixação de regime prisional inicial de cumprimento diverso do fechado ao acusado reincidente condenado à pena superior a quatro anos de reclusão.

4. Se a fixação do regime inicialmente fechado dá-se em razão da reincidência do agente e da presença de circunstância judicial negativa, e não por conta do tempo de pena imposto, é inaplicável a detração do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal para fins de abrandamento do sistema de resgate da sanção.

5. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o quantum do apenamento suplanta o limite de 4 anos estabelecido no art. 44 do Código Penal.

6. Comprovada a hipossuficiência econômica do acusado, deve ser deferido o benefício da justiça gratuita, sobretudo porque foi assistido por defensor dativo durante todo o processo, nisso importando a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais.

7. Faz jus à remuneração fixada de modo equitativo, pelo trabalho realizado na origem e perante este Tribunal, a defensora nomeada para atuar no feito desde o início da instrução e em favor do qual não foi arbitrada verba honorária na sentença.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, REDUZIDA A PENA DE MULTA APLICADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0004994-06.2018.8.24.0064, da Comarca de São José (1ª Vara Criminal), em que é Apelante Cristiano Conceição e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso; dar-lhe parcial provimento, a fim de conceder o benefício da justiça gratuita e fixar em R$ 2.000,00 os honorários advocatícios da Excelentíssima Defensora nomeada pela atuação em todo o feito, vencida parcialmente a Excelentíssima Desembargadora Salete Silva Sommariva que votou pelo provimento do apelo em maior extensão, a fim de afastar o aumento da reprimenda por força do disposto no art. 42 da Lei 11.343/06; reduzir, de ofício, a pena de multa; e determinar, após o exaurimento da possibilidade de interposição de recursos nesta Corte, o encaminhamento da íntegra do presente decisum ao Juízo da Condenação para que expeça os documentos necessários à execução provisória da pena imposta ao Acusado, caso isso ainda não tenha sido implementado. Custas legais.

Florianópolis, 13 de fevereiro de 2019.

Sérgio Rizelo

relator


RELATÓRIO

Na Comarca de São José, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Cristiano Conceição, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:

No dia 26 de maio de 2018, por volta das 20h30min, na rua dos Operários, bairro Sarraria, nesta comarca de São José/SC, enquanto empreendiam rondas no local já conhecido como ponto de tráfico de drogas, policiais militares constataram que o denunciado Cristiano Conceição mantinha a posse e transportava, para fins de mercancia, 6 (seis) porções de erva vulgarmente conhecida como maconha, com massa bruta total de 12,5 g (doze gramas e cinco decigramas); 41 (quarenta e uma) embalagens plásticas contendo a substância ilícita conhecida como crack, com massa bruta total de 8,1 (oito gramas e um decigrama) e mais 37 porções da substância entorpecente conhecida como cocaína, com massa bruta total de 11,3g (onze gramas e três decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cujas substâncias são capazes de causar dependência química e/ou psíquica aos usuários.

Os policiais também apreenderem a quantia de R$ 36,10 (trinta e seis reais e dez centavos) em espécie, valor que era fruto da mercancia ilícita perpetrada pelo denunciado, tudo conforme consta no termo de exibição e apreensão (p.9) e no laudo de constatação provisório (p. 11).

Registre-se que o denunciado é reincidente específico (p. 23) (fls. 38-39).

Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito julgou procedente a exordial acusatória e condenou Cristiano Conceição à pena de 7 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 699 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 130-135).

Insatisfeito, Cristiano Conceição deflagrou recurso de apelação.

Nas razões de inconformismo, requer, em síntese, a proclamação da sua absolvição, porque o conjunto probatório amealhado ao feito é insuficiente para sustentar sua condenação, pois não foi demonstrado que a droga encontrada era destinada ao comércio e não ao consumo.

De modo subsidiário, postula a redução da pena aplicada; a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda; a aplicação da detração penal nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, requer a concessão da justiça gratuita e a fixação dos honorários advocatícios à Excelentíssima Defensora nomeada (fls. 146-154).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 158-165).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Ernani Dutra, posicionou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso "tão somente para que seja concedida a justiça gratuita ao réu e arbitrados os devidos honorários à advogada nomeada" (fls. 185-190).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1. A pretensão absolutória formulada pelo Apelante Cristiano Conceição não comporta guarida.

A materialidade do fato encontra-se positivada no boletim de ocorrência das fls. 12-13; no termo de exibição e apreensão da fl. 9; no laudo de constatação da fl. 11; e no pericial das fls. 71-74, os quais certificaram a apreensão das substâncias químicas tetrahidrocanabinol (maconha) e cocaína (na forma ácida, pó e básica, crack), capazes de causar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária.

A autoria, de igual forma, deflui das circunstâncias da apreensão do material tóxico e da prova oral coligida ao feito ao longo da instrução processual.

O Recorrente Cristiano Conceição negou, em ambas as fases procedimentais, a prática dos fatos que lhe foram imputados, narrando, em síntese, que não foi abordado no local mencionado pelos Policiais, mas sim em frente a um bar. Refutou, ainda, que a droga foi apreendida em sua posse, pois tinha apenas 6 petecas de cocaína, que acabara de adquirir para uso próprio. Por fim, disse que a quantia apreendida no valor de R$ 36,10 também não lhe pertencia (mídia da fl. 108).

A versão do Apelante, contudo, é derruída pelo conjunto probatório coligido aos autos, que é seguro em atribuir-lhe o cometimento do crime de tráfico de drogas.

Ratificando o que testemunharam na fase administrativa, na judicial os Agentes Estatais responsáveis pelo flagrante foram claros e uníssonos em descrever detalhes da operação de que cuidam os autos.

O Policial Sérgio Roberto Isaías noticiou, na fase judicial, detalhes da ocorrência, destacando que o Recorrente Cristiano Conceição já havia sido abordado no local em outras oportunidades:

estavam realizando rondas em local conhecido pelo comércio ilícito de drogas, visualizaram o acusado em atitudes suspeitas, oportunidade em que efetuaram a sua abordagem. Asseverou que em revista pessoal o próprio réu afirmou: "Senhor, perdi", além de mostrar que no bolso do moletom havia entorpecentes, acondicionados dentro de um pote. Também esclareceu que o réu já era conhecido pelos policiais daquela guarnição, mas que, nas outras vezes em que foi abordado o réu apenas tinha dinheiro, "em quantia picada, notas de dois e cinco reais, além de moedas (excerto extraído das contrarrazões de recurso da fl. 160, mídia da fl. 108).

No mesmo sentido foram os dizeres do Militar Rafael Andrade Pereira:

estavam em rondas no bairro Serraria," Beco do Juarez ", local já conhecido pela guarnição em decorrência do tráfico de drogas, momento em que ao efetuarem a abordagem do acusado Cristiano, o qual apresentava atitudes suspeitas, tentou se evadir. Disse que ao lograr êxito na abordagem, em revista pessoal, verificaram que no bolso do moletom do acusado, dentro de um pote, havia 41 pedras de crack, aproximadamente 30 porções de cocaína e 6" petecas "de maconha e no outro bolso ele possuía dinheiro. Por fim, informou que o réu já havia sido abordado anteriormente, todavia, nas outras vezes não localizaram drogas em sua posse (excerto extraído das contrarrazões de recurso da fl. 161, mídia da fl. 108).

Dos relatos referidos recolhe-se que Agentes Estatais realizavam ronda, em local conhecido pela prática do comércio ilícito, quando visualizaram o Apelante, já conhecido da guarnição, em atitude suspeita. Diante disso, procederam à abordagem e apreenderam em sua posse 6 porções de maconha, com peso total de 12,5 gramas; 37 porções de cocaína, com massa bruta de 11,3 gramas, e 41 porções de crack, com peso de 8,1 gramas, todas fracionadas e embaladas. Além disso, também confiscaram a quantia de R$ 36,10, proveniente da venda de drogas.

Não se verifica nenhuma incongruência ou imprecisão capaz de colocar em xeque a higidez dos relatos dos Policiais, os quais sempre noticiaram os principais pormenores da diligência.

Ressalta-se que acreditar nos dizeres dos agentes estatais é imposição lógica, por não se imaginar que, partindo de pessoas credenciadas pelo Estado para auxiliar a Justiça no combate ao crime e sem qualquer animosidade ou razão específica para imputar ao acusado situação que não fosse verídica, compareceriam em Juízo para desfilar inverdades contra inocentes.

Aliás, a versão ofertada pelo Recorrente está totalmente desacompanhada de prova e justificativa verossímeis, pois não existem evidências materiais de que os Militares forjaram/plantaram parte da droga para incriminá-lo.

Já deliberou este Tribunal de Justiça:

FLAGRANTE FORJADO - ALEGADA PERSEGUIÇÃO POLICIAL - DROGA" PLANTADA "- NÃO DEMONSTRAÇÃO - ÔNUS DEFENSIVO - ELEMENTOS A INDICAR O CONTRÁRIO - VALIDADE DA PROVA - MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA."Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido: Nesta espécie de flagrante totalmente artificial, policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, a fim de 'legitimar' (falsamente) uma prisão em flagrante"(Renato Brasileiro de Lima) (Ap. Crim. 0000678-46.2016.8.24.0087, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 15.8.17).

Também:

Incumbia à defesa, a teor do art. 156 do CPP, provar as alegações despendidas para descaracterizar a conduta criminosa imputada ao apelante e amplamente demonstrada nos autos pela acusação. [...] (Ap. Crim. 2013.034465-8, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 24.6.14).

É por intermédio dos Policiais que a sociedade vigia e busca quem delínque, motivo de gozarem de certa parcela de fé pública no exercício de suas funções e de dever serem tomadas como verdadeiras suas afirmações quando nada nos autos consistentemente as contraditem.

Sobre a validade das narrativas dos Policiais, discorre Júlio Fabbrini Mirabete que"não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios"(Processo penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 306).

Com efeito," o Superior Tribunal de Justiça tem reiterados julgados no sentido de que os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório, sobretudo quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e em conformidade com os demais elementos probatórios "(STJ, HC 395.325, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 18.5.17).

Em cenário de narcotraficância, é natural que pessoas da comunidade, ou mesmo terceiros e usuários, sintam-se intimidadas em delatar aqueles que a empreendem e patrocinam, pelo justo receio das retaliações de que podem ser vítimas. Pauta-se a prova, por consequência, nas palavras dos agentes estatais, as quais, aliadas a outros pormenores do caso concreto, são capazes de certificar a atividade ilícita empreendida.

Além disso, ainda que o Apelante Cristiano Conceição tenha deduzido que a abordagem não ocorreu onde os Policiais afirmaram, dizendo, inclusive, que conhece o dono do bar localizado em frente ao local onde supostamente foi detido e as pessoas que o frequentam, nem sequer os arrolou a fim de confirmar a veracidade de seus informes, ônus que lhe incumbia, nos termos no art. 156 do Código de Processo Penal.

A tentativa de desconstituir o cenário fático noticiado pelos Policiais que participaram da diligência pormenorizada na denúncia, maculando a higidez de suas atuações, não encontra, portanto, amparo no acervo probatório coligido ao feito.

Logo, ao contrário do sustentado pelo Recorrente Cristiano Conceição, as circunstâncias da diligência e os relatos testemunhais confirmam que todo o conteúdo ilícito apreendido lhe pertencia.

A respeito da prova produzida, com propriedade esclareceu o Magistrado sentenciante, fundamentos que são adotados como razão de decidir:

Assim, o conjunto probatório demonstra evidentemente que o réu transportava e mantinha sob sua guarda as drogas apreendidas em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Do mesmo modo, há provas suficientes para demonstrar o intuito de venda desses entorpecentes.

Além de a abordagem ter ocorrido em local notoriamente reconhecido pela venda de drogas, o réu foi abordado portando uma quantidade elevada de entorpecentes e em grande variedade.

Em razão disso, inicialmente, não há como considerar válida a afirmação de que os entorpecentes se destinavam apenas ao uso, já que não é razoável acreditar que ele poderia consumir 6 porções de maconha, 41 de crack e 37 de cocaína em quantidade reduzida de tempo. Além disso, essas drogas possuem efeitos antagônicos no sistema nervoso central, revelando alta improbabilidade de que sejam usadas em conjunto. Por outro lado, a condição de usuário, por si só, não afasta a de traficante (BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal n. 0001000-26.2016.8.24.0068, de Seara, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, julgado em 09/11/2017).

Essas situações, além de afastarem a tese de que ele era usuário de todos os entorpecentes demonstra evidente intuito de mercancia das drogas e possibilita classificar sua conduta no delito mencionado pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Inclusive, a quantidade elevada, assim como a variedade de drogas são circunstâncias que determinam o aumento da pena base na forma do art. 42 da Lei 11.343/06 c/c o art. 59 do Código Penal.

Além disso, constata-se que o réu é reincidente específico no delito de tráfico, conforme faz prova a certidão de p. 114, fator a ser considerado na segunda fase da dosimetria seguinte (fl. 133).

Não bastasse, a quantidade e a natureza da droga são significativas, pois se tratam de 6 porções de maconha, com peso total de 12,5 gramas; 37 porções de cocaína, com massa bruta de 11,3 gramas; e 41 porções de crack, com peso de 8,1 gramas; este que costuma ser fracionado em porções contendo, em média, 0,25 gramas da substância.

A propósito, cumpre destacar que os entorpecentes foram apreendidos em poucos invólucros, já fracionados e embalados para a venda.

Adverte-se que a ausência da apreensão do usuário não descaracteriza a prática delitiva, pois, para a perfectibilização do tipo penal positivado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, basta que o agente incorra em um dos dezoito verbos previstos na norma incriminadora, que reza:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Destaca-se, por fim, apenas a título de informação, que o Apelante não é inexperiente nessas práticas delitivas, pois é reincidente específico, conforme consta na certidão de antecedentes criminais das fls. 114-116.

1.1. Ainda que o Recorrente Cristiano Conceição pretenda fazer acreditar que o conteúdo ilícito apreendido em seu poder destinava-se exclusivamente ao próprio consumo, a forma como foram encontradas as drogas e as circunstâncias da apreensão apontam em sentido contrário.

Positiva o art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06:

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A prova coligida aos autos indica que a droga era destinada ao comércio ilícito, conclusão extraível das seguintes circunstâncias: a forma como o narcótico foi apreendido, em local conhecido pela prática do comércio ilícito; a apreensão de variadas substâncias entorpecentes e de quantidade em espécie; e os informes dos Policiais que empreenderam a diligência resultante nos flagrantes, conforme transcrito.

Mesmo que também fosse usuário de substância entorpecente, o que é perfeitamente comum, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito descrito no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como praticam atos próprios de venda e depósito a fim de angariar fundos para manter o vício.

Na verdade,"nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma noção não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas"(ANDREUCCI, Ricardo. Legislação penal especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 61), razão pela qual," ainda que estivesse bem demonstrada a condição do acusado de usuário de drogas, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas "(TJSC, Ap. Crim. 2014.030139-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 7.8.14).

Ante a prova produzida nos autos, portanto, não há dúvida de que o Apelante Cristiano Conceição transportava entorpecentes destinados à comercialização, conduta sancionada pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sem margem para acolher as teses absolutória e desclassificatória formuladas.

2. A dosimetria da pena não foi objeto de questionamento, mas merece pequeno reparo de ofício.

A pena-base foi corretamente elevada em 1/6 e fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, diante da quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Na etapa intermediária, mantido deve ser o reconhecimento da agravante da reincidência específica (fls. 114-116), elevada a reprimenda no patamar de 1/5 e fixada em 7 anos de reclusão, pois ausentes causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas.

É importante destacar que, como o Recorrente ostenta apenas uma condenação criminal hábil a gerar os efeitos da reincidência específica (fls. 114-116), julga-se adequado adotar a fração de 1/5 no cômputo de aumento da pena.

Nessa linha, do Supremo Tribunal Federal:

A reincidência específica é agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime (HC 101.918, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.5.10).

Do Superior Tribunal de Justiça:

Verificando-se que a reincidência operou-se em razão de condenação anterior, de natureza específica, mostra-se idônea a motivação apresentada para a manutenção do aumento da pena em patamar superior a 1/6 (um sexto), na segunda etapa da dosimetria, pelo reconhecimento da agravante do art. 61, I, do CP (HC 371.426, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 18.5.17).

Desta Corte:

Ante a reincidência específica, desacompanhada de qualquer outro fundamento, recomenda-se a exasperação da pena no patamar de 1/5, seguindo entendimento desta Corte, já que o agente recalcitrante no agir contra o ordenamento jurídico merece o apensamento mais severo (Ap. Crim. 0004240-92.2016.8.24.0045, Rel. Carlos Alberto Civinski, j. 13.7.17).

Também:

"Apesar de não estabelecida pela norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto, é admitida como razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação concreta (multirreincidência, reincidência específica)"(STJ, Min. Rogério Schietti Cruz) (Ap. Crim. 0025031-38.2012.8.24.0008, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 21.2.17).

Mantida é a impossibilidade do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em face da configuração da agravante da reincidência.

A norma é expressa:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A sanção pecuniária, entretanto, deve ser minorada, ex officio, ao patamar de 583 dias-multa, porque o Magistrado de Primeiro Grau promoveu sua majoração também na segunda fase dosimétrica, embora ela só comporte aumento na primeira e na terceira etapas do cálculo da pena, de acordo com a orientação desta Corte (TJSC, Ap. Crim. 0013647-46.2016.8.24.0038, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 13.12.16; Ap. Crim. 0002323-45.2016.8.24.0075, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 6.12.16; Ap. Crim. 2014.011252-8, relator este Magistrado, j. 12.8.14; e Ap. Crim. 2013.028536-1, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 16.7.13).

3. De igual modo, preserva-se o regime inicialmente fechado ao Apelante Cristiano Conceição, pois é reincidente específico e a reprimenda final resultou arbitrada em 7 anos de reclusão (CP, art. 33, § 3º).

4. Não se desconhece que o Recorrente Cristiano Conceição permaneceu segregado preventivamente durante a instrução do feito.

Todavia, é inviável a aplicação da detração prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal porque o regime de adimplemento da reprimenda foi fixado no inicialmente fechado não em razão do quantum sancionatório aplicado (ou a cumprir), mas diante da gravidade concreta do fato criminoso e de sua reincidência.

Assim, é inócua a observação do período em que esteve preso preventivamente para fins de detração e mitigação do regime inicial de cumprimento da pena, porquanto, repita-se, não foi o tempo de reprimenda aplicada o vetor que definiu a fixação do regime fechado ao seu resgate, mas sim, a reincidência e as circunstâncias judiciais negativadas (CP, art. 33, § 2º, a, § 3º).

Colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

A aplicação do comando previsto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal se refere, simplesmente, ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal 9. No caso, verifica-se que, mesmo aplicada a regra da detração, o tempo de prisão provisória não reduziria a pena para patamar inferior a 4 anos, sendo o regime mais gravoso fixado com base em fundamentação concreta (reincidência), razão pela qual a efetiva detração de eventual pena cumprida de forma provisória seria irrelevante (HC 430.716, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.6.18).

Também:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, CPP. IRRELEVANTE. PACIENTE REINCIDENTE. PENA FINAL SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO, APÓS O DESCONTO. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO. PRETENSÃO DE MAIOR PRAZO PARA JUNTAR NOVOS DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO NÃO ADUZIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 2. Ocorre que, mesmo que se procedesse à detração do período de custódia cautelar, a condenação permaneceria em patamar superior a 4 anos de reclusão e, em razão da reincidência do paciente, o regime inicial para o cumprimento da pena continuaria a ser o fechado, sendo, pois, irrelevante a análise da questão (AgRg no HC 406.036, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 24.4.18).

Assim, mesmo que, para fins de fixação do regime inicial, sejam descontados os meses de prisão provisória, ainda assim seria correta a fixação do fechado, em razão da reincidência.

5. Não é viável converter a pena privativa de liberdade em reprimendas alternativas, pois o quantum do apenamento do Apelante Cristiano Conceição suplanta o limite de 4 anos estipulado no art. 44 do Código Penal. Além disso, ele é reincidente específico.

6. É possível, contudo, suspender a necessidade do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil, pois há nos autos indicativos de que o Recorrente não possui capacidade econômico-financeira para suportar os gastos processuais sem prejuízo ao seu sustento e de sua família, sobretudo porque foi assistido por Excelentíssima Defensora Dativa.

Defere-se, pois, a benesse da justiça gratuita, ressalvada a possibilidade de revogação, a qualquer tempo, desde que demonstrada mudança em sua condição econômico-financeira (art. 98 do CPC), suspendendo-se a exigência do pagamento das despesas processuais, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

7. Por fim, é devida a fixação de honorários advocatícios à Excelentíssima Defensora Helena Iraci Flores de Paiva (OAB/SC 24.467), nomeada para atuar em prol dos interesses de Cristiano Conceição desde o início do feito (fl. 77), em favor do qual não foi fixada verba na sentença resistida.

Assim, nos termos do art. 85, §§ 1º, 2º, 6º, 8º e 11, do Código de Processo Civil, fixa-se a verba honorária, por todo o trabalho realizado nos dois graus de jurisdição, em R$ 2.000,00.

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso a fim de conceder o benefício da justiça gratuita e fixar em R$ 2.000,00 os honorários advocatícios à Defensora nomeada pela atuação em todo o feito e, de ofício, reduzir a pena de multa aplicada.

Determina-se ao Juízo da Condenação, exaurida a possibilidade de interposição de recurso nesta Corte, que expeça os documentos necessários à execução imediata da pena imposta ao Acusado, caso isso ainda não tenha sido implementado, nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal (ARExtra 964246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11.11.16).

Para os fins do disposto no § 5º do art. 87 do Regimento Interno desta Corte, nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, o nome do Acusado Cristiano Conceição deve ser incluído, com fulcro no art. , I, e, 7, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).

Intime-se pessoalmente a Excelentíssima Defensora Dativa do teor do acórdão.


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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