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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Habeas Corpus (Criminal) : HC 40333893520188240000 Curitibanos 4033389-35.2018.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Habeas Corpus (criminal) n. 4033389-35.2018.8.24.0000, de Curitibanos

Relatora: Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI N. 11.343/06). SUSCITADAS NULIDADES NA PERÍCIA REALIZADA NO APARELHO CELULAR DA PACIENTE. TESE NÃO ACOLHIDA. NULIDADES RELATIVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZOS. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus (criminal) n. 4033389-35.2018.8.24.0000, da comarca de Curitibanos Vara Criminal em que são Impetrante Kissao Alvaro Thais e outro e Paciente Vitória Scur Malinski.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do habeas corpus e denegar-lhe a ordem.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Carlos Alberto Civinski.

Funcionou como representante do Ministério Público, o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Francisco Bissoli Filho.

Florianópolis, 24 de janeiro de 2019.

Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Kissao Álvaro Thais e Francisco Oliveira Filho, em favor de Vitória Scur Malinski, contra decisão do Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de Curitibanos/SC que manteve a prisão preventiva decretada nos autos da ação criminal n. 0001460-83.2018.8.24.0022 em decorrência da prática, em tese, dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, c/c art. 40, III e art. 35, todos da Lei n. 11.343/06.

Os Impetrantes alegam nulidade absoluta no feito originário "por inequívoca violação do artigo 564, inciso III, alínea b,c/c o inciso IV, do Código de Processo Penal, uma vez que HÁ omissão de formalidade que constitui elemento essencial de validade da perícia efetivada e concluída." (fl. 8).

Sustentaram, nesse passo, prejuízos à defesa da Paciente porquanto não lhe foi dada a oportunidade de apresentar quesitos e acompanhar a perícia criminal ordenada pelo Juiz de Direito, Dr. Eduardo Passold Reis, e objeto do ofício n. 0001460-83.2018.8.24.0022-0001 (fl. 69 do feito originário).

Afirmaram que "a falta de expedição de precatória para a realização da perícia, em cumprimento ao CPP, artigo 177, quebrou o princípio do juízo natural". (fl. 15). Argumentaram, portanto, a necessidade de anular o processo a partir da decisão de fls. 53-57 da ação originária.

Na mesma senda, alegaram que a ausência de lacre no aparelho celular Iphone 1687 periciado também possui o condão de anular o procedimento, visto que não é possível afirmar que o material apreendido não foi manipulado por pessoas desautorizadas.

Requereram, portanto, a concessão liminar da ordem para que cesse imediatamente o constrangimento ilegal aventado, suspendendo-se a tramitação da ação penal n. 0001460-83.2018.8.24.0022. No mérito, pugnaram pela concessão em definitivo da ordem (fls. 01-07).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 1064-1066).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Ernani Dutra, o qual opinou pelo conhecimento e denegação da ordem.

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de habeas corpus impetrado com o escopo de impugnar nulidades processuais alegadamente ocorridas nos autos da ação penal n. 0001460-83.2018.8.24.0022.

Os Impetrantes alegaram, em apertada síntese, que a perícia do celular apreendido da Paciente está eivada de vícios, visto que não foi oportunizado à defesa apresentar quesitos, mesmo após a Paciente já ter constituído advogados. Afirmaram, ainda, que o envio do celular ao Instituto Geral de Perícias deveria ter se dado por meio de Carta Precatória, bem como que a ausência de lacre no telefone móvel possibilita a manipulação do aparelho por pessoa não autorizada, de modo a por em risco a higidez do procedimento.

A ordem, adianta-se, deve ser conhecida e denegada.

O Habeas Corpus constitui remédio constitucional de caráter excepcional, sujeito a procedimento especial. Sua apreciação está restrita à presença de ilegalidade ou abuso de poder da ordem que decretou a prisão.

A concessão da ordem em Habeas Corpus representa medida extrema, pois o seu deferimento está condicionado à evidência da admissibilidade jurídica do pedido, do constrangimento ilegal e do risco na demora da prestação jurisdicional.

Destaca-se, ademais, que "o habeas corpus não se presta para a análise de questões que envolvam um exame aprofundado da matéria fático-probatória, de modo que o reconhecimento de eventual ilegalidade somente poderá se dar quando esta for de plano verificada, razão pela qual se torna inviável conhecer do writ no particular." (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4034777-70.2018.8.24.0000, de Jaguaruna, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 10-01-2019).

Pois bem.

Com relação à aventada nulidade decorrente da ausência de oportunidade para apresentar quesitos, é primordial destacar que os Impetrantes em momento algum demonstram qual seria o prejuízo decorrente do fato alegado, bem como nem ao menos apontam quais seriam os quesitos que desejam verem respondidos para fortalecer eventual tese defensiva.

Não bastasse, infere-se da análise dos autos originários que a citada perícia ocorreu ainda na fase policial, de modo que eventuais vícios no procedimento não possuem o condão de, por si só, anular o procedimento judicial.

Isso porque, a fase indiciária destina-se precipuamente à produção de elementos de convicção ao Ministério Público para o eventual oferecimento da denúncia, sendo pacífico que não se aplica a esta etapa os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Neste norte, esta Câmara Criminal assim já decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL - PRIMEIRO FATO) E PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL (ARTIGO 214 DO CÓDIGO PENAL - SEGUNDO FATO). PRELIMINARES. (1) ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ARTIGO 399, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUÍZA SUBSTITUTA DESIGNADA PARA ATUAR DURANTE O PERÍODO EM QUE FOI PROFERIDO O DECRETO CONDENATÓRIO. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. (2) NULIDADE DO PROCESSO POR HAVER NOS AUTOS PROVAS ILÍCITAS, EM ESPECIAL O LAUDO PERICIAL E OS RELATÓRIOS DE ATENDIMENTO PSICOLÓGICOS, QUE AFRONTAM OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INQUÉRITO POLICIAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NAS PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITIVA. DECRETO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM ELEMENTOS INFORMATIVOS E EM PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO.

"Por se tratar o inquérito policial de mero procedimento administrativo, de natureza inquisitiva, destinado a fornecer elementos ao órgão ministerial para o oferecimento da denúncia, não se aplicam os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não sendo causa de nulidade a falta de intimação da defesa para apresentar quesitos ao laudo pericial realizado. E, ainda, por não ter se insurgido no momento oportuno, ocorreu a preclusão" (Apelação Criminal n. 2007.038851-0, de Mafra. Relator: Des. Roberto Lucas Pacheco). [...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.023180-2, de Palhoça, rel. Des. Hilton Cunha Júnior, Primeira Câmara Criminal, j. 01-03-2011).

De igual modo, não há razão para acoimar de nulo o envio de requerimento para a realização de perícia por meio de ofício ao invés de carta precatória, visto que a forma utilizada atendeu ao fim almejado ao passo que, na linha da argumentação supra, não houve a demonstração de qualquer prejuízo à Paciente.

Não há, pois, concluir de forma diversa. Considerando que a matéria foi analisada de forma exauriente pelo membro do Ministério Público de Segundo Grau, o Procurador de Justiça Ernani Dutra, adota-se parte da manifestação de fls. 1072-1079. como razão de decidir, o que é permitido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 5.2.2013, v.u):

A segunda nulidade aventada - (II) o requerimento e envio do objeto da perícia por ofício, e não carta precatória -, também deve ser afastada.

Não se compreende como o envio por ofício do requerimento para realização da perícia nos bens apreendidos (fl. 69, autos na origem) possa ter configurado violação ao devido processo legal.

Se devidamente requerida por autoridade legal (no caso, Delegado de Polícia), e deferida também por autoridade investida de capacidade para tanto (Juiz de Direito, com competência jurisdicional na comarca do feito), não há eiva processual na perícia realizada.

Poder-se-ia alegar, especulação que fazemos, que a ausência de uso da carta precatória teria tolhido a parte ré de acompanhar, via sistema judicial informatizado, a realização da perícia requerida. No entanto, ainda que assim fosse, voltaríamos para o ponto abordado acima e, além disso, senão principalmente, mesmo com o retorno da diligência (fls. 565-581, autos na origem), simplesmente nenhum questionamento contra ela - ao menos com mínimo de respaldo - foi feito pela Defesa.

E, de mais a mais, mesmo que se considerasse o requerimento e envio de perícia por carta precatória como formalidade que constituísse elemento essencial do ato (exame de corpo delito), a forma como realizado nos Juízo a quo atendeu ao fim almejado por lei (perícia nos objetos que tiveram relação com o fato criminoso), não existindo, logo, irregularidade a ser declarada ex vi art. 564, III, b, IV, c/c art. 572, II, ambos do Código de Processo Penal.

Por fim, tampouco assiste razão aos Impetrantes quando suscitam nulidade decorrente da ausência de lacre no aparelho celular.

Nesse viés, extrai-se da manifestação do representante do Ministério Público (fl. 1.077):

"[...] Posto que não se negue a importância do tema abordado, haja vista o lacre do material apreendido ser meio de garantir a higidez da cadeia de custódia do corpo de delito e, assim, das provas a partir dele produzidas, forçoso reconhecer que o lacre de todo e qualquer material apreendido pela Autoridade Policial não traduz obrigação legal, conforme legislação pertinente (artigos 240 e ss., do Código de Processo Penal).

E mesmo que, salvo melhor juízo, a Polícia Judiciária Catarinense não tenha praxe similar a da Polícia Federal (cf. Instrução Normativa n. 11/2001/MJ, artigos 141-150), não podemos perder de vista o cerne da questão: em nenhum momento, seja nos autos da origem seja nesta ação, os Impetrantes alegaram algo de substancial que pusesse em dúvida a regularidade da perícia realizada (Laudo Pericial nº 9101.18.00491, fls. 565-581, autos na origem).

O lacre, portanto, talvez tornasse possível que o objeto apreendido fornecesse algum material de convicção ao caso investigado haja vista que" [a]o ligar o aparelho para a realização dos exames, observou-se que o mesmo apresentava a tela de configuração inicial (Figura 10), indicando que possivelmente seus dados haviam sido apagados e o padrão de fábrica havia sido restaurado "(fl. 575, autos na origem), no entanto, e de qualquer modo, as alegações apresentadas pelos Impetrantes não indicam real nulidade processual nem questionamento consistente contra o exame pericial realizado. [...]

Reitera-se, por oportuno, que os Impetrantes em nenhum momento discriminam qual seria o prejuízo ocasionado à defesa da Paciente, limitando-se a realizar ilações acerca de possível manipulação do aparelho celular por pessoas não autorizadas.

Destarte, a jurisprudência dos tribunais pátrios é firme no sentido de que"a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese concreta."(RHC 79.834/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017).

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do habeas corpus e denegar-lhe a ordem.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho