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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
18 de Dezembro de 2018
Relator
Getúlio Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00024064420178240037_5222b.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00024064420178240037_f7ebc.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0002406-44.2017.8.24.0037, de Joaçaba

Relator: Desembargador Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (CP, ART. 155, §§ 1º E 4º, I e IV) - SENTENÇA CONDENATÓRIA.

INSURGÊNCIA DA DEFESA.

MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - LAUDO PERICIAL E FOTOGRAFIAS QUE ATESTAM O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - CONFISSÃO DO AGENTE CORROBORADA PELAS PALAVRAS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS OUVIDAS NA INSTRUÇÃO.

DOSIMETRIA - PENA BASE - PLEITO DE REDUÇÃO - MIGRAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - MAJORAÇÃO CORRETA.

"Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante" (STJ Min. Ribeiro Dantas).

TERCEIRA FASE - AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - INVIABILIDADE - COMPATIBILIDADE COM A MODALIDADE QUALIFICADA DO FURTO - CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS - SENTENÇA MANTIDA.

"1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º)-, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4. Ordem denegada" (STF, Min. Dias Toffoli)

CONCESSÃO DE "SURSIS" - NÃO CABIMENTO - ACUSADO QUE JÁ É AGRACIADO COM A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 77, III, DO CP.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA E REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA (DE DOIS PARA UM SALÁRIO MÍNIMO) - HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA - BENESSES QUE SE MOSTRAM CABÍVEIS - RECURSO PROVIDO NO PONTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0002406-44.2017.8.24.0037, da comarca de Joaçaba (Vara Criminal) em que é Apelante: Willian José Rosa de Andrade e Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, tão somente quanto ao pedido de gratuidade de justiça e redução da pena pecuniária e, de ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Ernani Guetten de Almeida e Leopoldo Augusto Brüggemann.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Gilberto Callado de Oliveira.

Florianópolis, 18 de dezembro de 2018.

Desembargador Getúlio Corrêa

Presidente e Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Willian José Rosa de Andrade e Adenilson Alves dos Santos (21 e 29 anos na data dos fatos, respectivamente), pela prática, em tese, do delito de furto duplamente qualificado (CP, art. 155, § 4º, I e IV), em razão dos fatos assim narrados:

"Infere-se dos autos de inquérito policial incluso que no dia 10 de junho de 2017, por volta das 05h18min, os denunciados Willian José Rosa de Andrade e Adenilson Alves dos Santos deslocaram-se até a Avenida da Independência, n. 165, no Centro de Água Doce/SC, onde fica localizada a empresa vítima Copérdia, local em que, mediante concurso de agentes e rompimento de obstáculo, subtraíram para si: cheques que totalizavam o valor de R$ 15.083,07 (qunize mil e oitenta e três reais e sete centavos), R$ 2.340,60 (dois mil, trezentos e quarenta reais e sessenta centavos) em dinheiro, além de 01 (uma) carabina de pressão CBC 6,0 Nitro-SIX Oxid Pr, avaliada em R$ 948,12 (novecentos e quarenta e oito reais e doze centavos) , 01 (um) pé de cabra marca Acoterra 50cm, avaliado em R$ 17,40 (dezessete reais e quarenta centavos) e 01 (uma) marreta marca Acoterra QUEPED QUAD de 3kg, avaliada em R$ 57, 55 (cinquenta e sete reais e cinquenta e cinco centavos) (auto de avaliação indireta de fl. 26).

Por ocasião dos fatos, os denunciados arrombaram a porta frontal da empresa usando uma pedra e desferindo chutes, conseguindo quebrar o vidro da porta. Acessando o interior da empresa, o denunciado Willian foi diretamente até o cofre, o qual ficava localizado na sala da gerência, fato que tinha conhecimento em razão de ter trabalhado no local até pouco tempo antes do crime.

Enquanto Willian arrombava o cofre com o auxílio de uma marreta e um pé de cabra que estavam no interior do estabelecimento e subtraía os cheques e o valor em dinheiro, Adenilson subtraiu a espingarda de pressão que estava exposta a venda, saindo ambos na posse mansa e pacífica da res furtiva.

Consumada a subtração, os denunciados fugiram por meio de um matagal, localizado nos fundos da empresa, entre esta e a casa onde os denunciados moram, local onde dispensaram os cheques e dividiram o dinhheiro entre si.

Nesse interim o alarme da empresa disparou, tendo sido comunicada a Polícia Militar, que esteve no local. O arrombamento da porta e do cofre foram constatados pelo laudo pericial de fls. 49-52. A ação criminosa dos denunciados também foi flagrada pelas câmeras de segurança (fls. 28-36)" (fls. 73-75).

Recebida a peça acusatória em 16.10.2017 (fl. 78), os denunciados foram citados e ofertaram resposta escrita (fls. 89-95 e 103-108), por intermédio de defensores constituídos.

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais (o Ministério Público de forma oral, fl. 139, e os acusados por memoriais, fls. 140-144 e 145-146).

Em seguida, sobreveio sentença (fls. 156-160), proferida pelo Juiz de Direito Márcio Umberto Bragaglia, donde se extrai da parte dispositiva:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para:

A) CONDENAR Adenilson Alves dos Santos, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, estes fixados em seu mínimo legal, em regime inicial semiaberto.

B) CONDENAR Willian José Rosa de Andrade, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, estes fixados em seu mínimo legal, em regime inicial aberto. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos na modalidade de prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos vigente à época do pagamento, diante do prejuízo causado e prestação de serviço à comunidade por igual prazo da pena corporal, nos moldes do artigo 46 do Código Penal. Não cabe a suspensão da pena, por força do art. 77, III, da Lei Penal.

Os condenados poderão apelar em liberdade, se por outros motivos não estiverem presos, considerando que responderam a este processo soltos e que não estão presentes os motivos ensejadores da prisão preventiva (art. 312, CPP).

A pena de multa deverá ser paga pelos condenados em 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da sentença (art. 50, CP). Não havendo pagamento no prazo deverá ser procedida a inscrição dos réus em dívida ativa e demais providências de praxe.

Custas pelos réus."

Irresignado, Willian José Rosa de Andrade apelou, sustentando: a) inaplicabilidade da causa de aumento do furto noturno em caso de furto qualificado, com migração da majoração para a primeira fase da dosimetria; b) isenção do pagamento das custas processuais e redução da pena pecuniária para um salário mínimo; c) redução da pena e concessão de "sursis" (fls. 179-188).

Houve contrarrazões (fls. 192-197) pela manutenção da sentença.

Em 22.10.2018 os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça, que, por parecer do Procurador de Justiça Paulo Roberto Speck, manifestou-se pelo parcial conhecimento1 e, nessa extensão, desprovimento do recurso (fls. 218-222).

Os autos retornaram conclusos a este Relator em 13.11.2018 (fl. 223).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é conhecido e desprovido.

2. O réu foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes de furto duplamente qualificado (CP, art. 155, § 4º, I e IV), assim tipificado no CP:

"Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

[...]

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é

cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

[...]

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas."

2.1. De início, anota-se, conquanto não haja recurso no ponto, que a materialidade e autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência de fls. 04-05, 09 e 11-12, relatório de fl. 06, imagens de fls. 13-14, auto de avaliação indireta de fl. 26 (R$ 1.023,07), nota fiscal de fl. 28, relatório de investigação de fls. 28-36 e laudo pericial de exame em local de furto de fls. 49-52, além da confissão dos réus e dos depoimentos das vítimas e testemunhas ouvidas durante a instrução processual (mídia de fl. 139).

3. A pena foi aplicada do seguinte modo:

"Em relação ao réu Adenilson Alves dos Santos

Da análise das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, verifica-se quanto à culpabilidade, ou seja, juízo de reprovação, é normal à espécie; o réu não possui maus antecedentes criminais; o motivo da infração é normal à espécie; a conduta social do acusado pode ser considerada média, nada havendo nos autos que deponha contra ele; a análise da personalidade do agente está prejudicada pela falta de elementos técnicos de profissionais capacitados a este exame; as circunstâncias são anormais, uma vez que o acusado e o corréu arrombaram a porta e o cofre da empresa para adentrarem no estabelecimento e subtraírem o dinheiro e os bens, conforme depoimentos e laudo pericial à p.49-52. Como o concurso de pessoas foi utilizado para qualificar o crime, plenamente possível o uso da qualificadora de arrombamento como circunstância judicial negativa, conforme pacífica jurisprudência; e as consequências do crime são normais à espécie; Não restou comprovado que o comportamento da vítima tenha contribuído para a perpetração do delito. Observados os vetores mencionados no art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa., estes fixados em seu mínimo legal.

Na segunda fase de aplicação da pena, presente a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, pois o réu admitiu a prática do delito em Juízo. Há, por outro lado, a agravante prevista no art. 61, I, do CP, pois o réu é reincidente, a certidão de p. 149, atesta condenação proferida nos autos 0001438-87.2012.8.24.0037, desta Comarca. Excepcionalmente, compenso a atenuante com a agravante, considerando a colaboração com a Justiça, razão pela qual a pena permanece a mesma da primeira fase.

Por fim, na terceira etapa, verifico a presença da majorante da prática do delito em repouso noturno, já que, conforme denúncia e demais provas colhidas nos autos, os acusados praticaram o delito, aproximadamente, às cinco horas. Não verifico a presença de minorantes. Diante disso fica estabelecida a pena definitiva do acusado em de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, estes fixados em seu mínimo legal.

A pena deverá ser cumprida em regime semiaberto (art. 33, § 2º, 'b'), diante da reincidência e da circunstância judicial negativa.

Não é aplicável a substituição por restritiva de direito, pois o acusado não preenche o requisito do inciso III do artigo 44 do Código Penal, visto que há circunstância judicial desfavorável e reincidência. Incabível o sursis pelas mesmas razões (artigo 77, II do CP).

Em relação ao réu Willian José Rosa de Andrade (apelante)

Da análise das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, verifica-se quanto à culpabilidade, ou seja, juízo de reprovação, é normal à espécie; o réu não possui maus antecedentes criminais; o motivo da infração é normal à espécie; a conduta social do acusado pode ser considerada média, nada havendo nos autos que deponha contra ele; a análise da personalidade do agente está prejudicada pela falta de elementos técnicos de profissionais capacitados a este exame; as circunstâncias são anormais, uma vez que o acusado e o corréu arrombaram a porta e o cofre da empresa para adentrarem no estabelecimento e subtraírem o dinheiro e os bens, conforme depoimentos e laudo pericial à p.49-52. Como o concurso de pessoas foi utilizado para qualificar o crime, plenamente possível o uso da qualificadora de arrombamento como circunstância judicial negativa, conforme pacífica jurisprudência; as consequências do crime são normais à espécie; Não restou comprovado que o comportamento da vítima tenha contribuído para a perpetração do delito. Observados os vetores mencionados no art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa., estes fixados em seu mínimo legal.

Na segunda fase de aplicação da pena, presente a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, pois o réu admitiu a prática do delito em Juízo. Estabeleço na pena intermediária a reprimenda 2 (dois) anos de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa., estes fixados em seu mínimo legal.

Por fim, na terceira etapa, verifico a presença da majorante da prática do delito em repouso noturno, já que, conforme denúncia e demais provas colhidas nos autos, os acusados praticaram o delito, aproximadamente, às cinco horas. Não verifico a presença de minorantes. Diante disso fica estabelecida a pena definitiva do acusado em de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, estes fixados em seu mínimo legal. O regime inicial de cumprimento da pena é o aberto (art. 33, § 2º, 'c', do CP).

Presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos na modalidade de prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos vigentes à época do pagamento, diante do prejuízo causado e prestação de serviço à comunidade por igual prazo da pena corporal, nos moldes do artigo 46 do Código Penal. Não cabe a suspensão da pena, por força do art. 77, III, da Lei Penal.

3.1. No que se refere à pena base, sustentou o apelante:

"[...] aplicação da pena no mínimo legal em seu favor, tendo em vista o réu ser primário e as condições pessoais lhe são favoráveis, bem como as circunstâncias do delito são normais à espécie, sob pena de violação aos artigos 59 e 68, ambos do CP, bem como aos princípios da individualização, proporcionalidade e razoabilidade da pena, previstos no artigo , inciso XLVI, CF/88. Ademais, a respeitável sentença, eleva a pena base em razão do inciso Ido § 4º do art. 155 do CP."(fl. 186 - grifou-se).

Contudo, nada há a reparar. Verifica-se que o Magistrado fundamentou adequadamente a carga negativa da referida etapa dosimétrica, diante da existência de duas qualificadoras no crime de furto:

" Como o concurso de pessoas foi utilizado para qualificar o crime, plenamente possível o uso da qualificadora de arrombamento como circunstância judicial negativa, conforme pacífica jurisprudência "(fl. 159).

De fato, tal entendimento está consolidado no STJ:

"Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, havendo mais de uma circunstância qualificadora reconhecida no decreto condenatório, apenas uma deve formar o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, quando expressamente previstas como tais, ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma residual"(HC n. 290.261, Min. Gurgel de Faria, j. 10.12.2015).

Esta Corte de Justiça segue a mesma linha de raciocínio:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 155, § 4º, I E IV). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DUPLAMENTE QUALIFICADO. TEORIA DA MIGRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAR UMAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE. FRAÇÃO APLICADA EM CONSONÂNCIA COM RECOMENDAÇÃO JURISPRUDENCIAL. [...] A jurisprudência desta Câmara admite a aplicação da teoria da migração, de modo que, no crime de furto qualificado, a existência de duas ou mais qualificadoras autoriza o aumento das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria. [...]"(ACrim n. 0037325-72.2015.8.24.0023, Des. Carlos Alberto Civinski, j. 11.10.2018).

"APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 4º, I E IV)- SENTENÇA CONDENATÓRIA COM APLICAÇÃO DA FORMA PRIVILEGIADA - RECURSO DOS RÉUS. [...] DOSIMETRIA. PENA-BASE - PLEITO DE REDUÇÃO - MIGRAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - MAJORAÇÃO CORRETA. Segundo a jurisprudência do STJ, 'reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante' (STJ Min. Ribeiro Dantas). [...]"(ACrim n. 0005242-66.2016.8.24.0023, da minha relatoria, j. 15.08.2017).

Mantém-se, assim, a exasperação feita na primeira fase.

3.2. Pugnou o apelante pela retirada da causa de aumento do furto noturno da terceira fase dosimétrica, com aplicação na primeira fase, reduzindo-se, assim, a sua reprimenda.

Sem razão.

Na lição de Nelson Hungria, o furto noturno tem a ver com" a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite ". O doutrinador esclarece, ainda, ser" irrelevante, para reconhecimento do furto noturno, que o fato ocorra em casa habitada ou em qualquer outro lugar "(Comentários ao Código Penal. Revista Forense, 2. Ed. Rio de Janeiro, 1958. v. VIII. p. 30-31).

Nessa senda, colhe-se da jurisprudência do STJ:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA ACORDADA. INDIFERENÇA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato de as vítimas não estarem dormindo no momento do crime. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento"(STJ, AgRg no AREsp n. 882249, Min. Ribeiro Dantas, j. 04.10.2016).

Desta Câmara Criminal, no mesmo sentido:

"O art. 155, § 1º, do Código Penal, ao punir mais severamente o furto praticado durante o repouso noturno, visa proteger o patrimônio particular no período em que o poder de vigilância sobre a coisa encontra-se diminuído. A lei não faz referência ao local do furto, bastando que o fato dê-se durante o período destinado ao repouso noturno. A circunstância é puramente objetiva, não se cabendo inquirir se a vítima estava ou não em repouso, ou mesmo se estava ou não próximo ao local de consumação do delito [...]". (STJ - REsp. n. 1.113.558/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 17/06/2010)" (ACrim n. 0000893-84.2015.8.24.0013, Des. Rui Fortes, j. 31.10.2017).

Da mesma forma, dita causa de aumento é compatível com a modalidade qualificada do furto, devendo incidir na terceira fase dosimétrica. A propósito, o STF decidiu que:

"Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § lº) nas formas qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º)-, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4. Ordem denegada" (HC n. 130.952, Min. Dias Toffoli, j. 13.12.2016).

Desta Terceira Câmara Criminal, veja-se julgamento recente:

"APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO, QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 155, § 1º E § 4º, I E IV) - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DO ACUSADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. [...] DOSIMETRIA - [...] TERCEIRA FASE - MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COMPATÍVEL COM O FURTO PRATICADO NA FORMA QUALIFICADA - AUMENTO QUE SE MOSTRA ADEQUADO. 'A causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto' (STJ, Mina. Maria Thereza de Assis Moura). [...]" (ACrim n. 0000316-45.2016.8.24.0216, da minha relatoria, j. 20.11.2018).

Bem verdade que a maioria dos membros desta Terceira Câmara Criminal adotava entendimento diverso e este relator ficava vencido no ponto (nesse sentido, ACrim n. 0007754-08.2015.8.24.0039, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 09.08-2016 e ACrim n. 0006644-21.2017.8.24.0033, Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 14.11.2017 - este último julgado foi citado nas razões recursais).

Houve, contudo, recente mudança de posicionamento, como se observa na ementa que segue transcrita:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS, DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRESCINDIBILIDADE DE O IMÓVEL ESTAR HABITADO. VIGILÂNCIA REDUZIDA. ADEMAIS, COMPATIBILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM A MODALIDADE QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE. [...]" (ACrim n. 0008538-07.2015.8.24.0064, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 11.09.2018).

Em abono, veja-se ainda: ACrim n. 0000702-89.2017.8.24.0103, Rel. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 03.07.2018.

Portanto, por terem os fatos ocorrido durante a madrugada, está configurada, na hipótese, a majorante do art. 155, § 1º, do CP.

3.3. O pleito de suspensão condicional da pena não tem como prosperar, pois já houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Há óbice, portanto, por força do art. 77, III, do CP, dispositivo este lembrado pelo Juiz de Direito na oportunidade.

3.4. Sobre a isenção de custas processuais e redução da pena pecuniária para um salário mínimo, algumas considerações são necessárias.

No boletim de vida pregressa de fl. 21, o apelante declarou trabalhar em serviços gerais (na granja e no mato) com Júlio Ozelani, com renda de R$ 1.500,00.

Já no interrogatório prestado em Juízo (fl. 139), William afirmou que residia com a avó antes de ser preso (por outro processo - crime de roubo circunstanciado - fl. 155) e que está desempregado.

Por outro lado, constituiu advogado para a sua defesa, o qual interveio no feito desde a resposta à acusação (fls. 89-95), mas houve o pedido de gratuidade de justiça naquele momento.

Diante de tais circunstâncias, entende-se que o apelante é hipossuficiente financeiramente e merece a isenção de custas processuais, bem como a postulada redução da pena pecuniária para um salário mínimo, sendo provido o recurso nos aludidos pontos.

4. Confirmada a condenação do réu em decisão colegiada, determina-se o início imediato do cumprimento da pena imposta depois de esgotada a jurisdição desta instância.

Em significativa mudança jurisprudencial, o STF (HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação em segunda instância, ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo. Em sede de controle concentrado de constitucionalidade (Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n. 43 e 44), o STF, por maioria, negou pedido cautelar formulado visando à suspensão da execução imediata (j. 05.10.2016).

E mais: a referida Corte reafirmou o entendimento, reconhecendo a repercussão geral sobre a matéria, aplicando-se a tese aos processos em curso nas demais instâncias. Eis a ementa:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.

1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria" (RG no ARE n. 964246, Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016 - grifou-se).

5. À vista do exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente quanto ao pedido de gratuidade de justiça e redução da pena pecuniária e, de ofício, por determinar-se ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246.


1 Não conhecer do pedido de isenção de custas, pois não apreciado pelo Juízo de primeiro grau.



Gabinete Desembargador Getúlio Corrêa.


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/661124054/apelacao-criminal-apr-24064420178240037-joacaba-0002406-4420178240037/inteiro-teor-661124247

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