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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 09038082520158240064 São José 0903808-25.2015.8.24.0064 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0903808-25.2015.8.24.0064, de São José

Relator: Desembargador Ricardo Fontes

APELAÇÃO CÍVEL. AFASTAMENTO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR E ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. SENTENÇA QUE MANTEVE A GUARDA DA INFANTE AOS TIOS MATERNOS, ALIMENTOS, VISITAS DOS GENITORES E AVÓS. INSURGÊNCIA DA GENITORA.

HISTÓRICO DE NEGLIGÊNCIA. ASCENDENTES INCAPAZES DE EXERCER A CRIAÇÃO DE FORMA RESPONSÁVEL. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA E PSICOLÓGICA DA INFANTE.

RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0903808-25.2015.8.24.0064, da comarca de São José Vara da Infância e da Juventude e Anexos em que é Apelante C. D. e Apelado M. P. do E. de S. C. .

A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado em 18 de dezembro de 2018, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cézar Medeiros, e dele participou a Excelentíssima Senhora Desembargadora Cláudia Lambert de Faria.

Florianópolis, 18 de dezembro de 2018.

Desembargador Ricardo Fontes

Relator


RELATÓRIO

Transcreve-se, por oportuno, o relatório da sentença:

Cuida-de, in casu, de processo visando a aplicação de medida de proteção em favor da infante V. D. B., nascida em 2-3-2015, filha de C. D. e D. B. da S., consistente no acolhimento institucional da interessada em razão da situação de vulnerabilidade que se encontrava com a genitora, pelos fundamento fáticos e jurídicos de fls. 1-12.

Na decisão de fls. 36-38, presentes os requisitos legais, foi decretado o afastamento provisório da infante com o seu acolhimento institucional. Ato contínuo, determinou-se a citação dos genitores da infante para oferecerem resposta.

Às fls. 40-52, os tios maternos da criança, L. D. e R. A. F., requereram a guarda provisória da infante.

Por sua vez, às fls. 131-135, os avós paternos da criança, E. R da S. N. e S. R. B. da S., requereram a manutenção da decisão de fls. 36-38, bem como o deferimento da guarda provisória movida nos autos n. 0312089-19.2015.8.24.0064.

Diante do estudo social de fls. 128-130, o representante do Parquet requereu a designação de audiência a fim de analisar os pormenores da guarda provisória (fls. 156-158).

Do despacho de fls. 169, designou-se audiência para a data de 18-12-2015.

Na data aprazada (fl. 190) foi estabelecida a guarda provisória da criança em favor dos tios maternos L. D. e R. A. F.. No mesmo ato, fixou-se o direito de visitas em favor dos avós paternos bem como pensão alimentícia em favor da infante, a ser paga pelo genitor D. B. da S..

Citado, o genitor D. Ofereceu contestação às fls. 217-283, pugnando a improcedência da ação, com a reintegração de V. à família de origem do requerido.

Por seu turno, citada, genitora C. D contestou às fls. 455-458, requerendo a improcedência da presente actio, com o retorno da infante ao seio familiar.

No despacho de fls. 455-458, determinou-se a realização de estudo social na residência do genitor D., bem como na residência materna.

Às fls. 496-958, colou-se cópia de procedimento criminal para apuração do crime de maus-tratos em desfavor dos genitores C. D. e D. B. da S. (autos n. 0035223-77.2015.8.24.0023).

O estudo social referente aos avós paternos foi juntado às fls. 972-979.

Às fls. 984-987, o genitor D. B. da S. Peticionou requerendo a reconsideração da proibição de aproximação da criança.

Com o objetivo de averiguar a situação da infante, designou-se audiência para o dia 21-7-2006. Na data aprazada, a audiência foi infrutífera para alterar a forma de visitas já estabelecida. Em seguida, abriu-se vista ao Ministério Público.

Foi confeccionado estudo social analisando a interação da criança com os tios maternos/guardiãos L. D. e R. A. F e a genitora C. D., juntado às fls. 1.038-1.050.

Após manifestação Ministerial (fls. 1.052-1.056) e do genitor (fls. 1.065-1.072 e 1.072-1.704), ampliou-se o direito de visitas dos avós paternos. Ato contínuo, foi concedido o direito de visitas do genitor D. B. da S., supervisionados pelos avós paternos. Por fim, determinou-se a realização de novo estudo social e avaliação psicológica no seio familiar.

Da decisão retro, o genitor D. B. da S. e os avós paternos agravaram (agravo de instrumento n. 4010577-67.2016.8.24.0000). Conjuntamente, os guardiãos/tios paternos também agravaram (agravo de instrumento n. 4010577-67.2016.8.24.0000).

Às fls. 1.136-1.151, a genitora C. D. peticionou requerendo o restabelecimento da guarda, em seu favor, da infante V. ou, subsidiariamente, a concessão do direito de visitas nos termos pugnaos. No mais, pleiteou a designação de audiência de instrução e julgamento.

Nas petições de fls. 1.201-1.205 e 1.226 os genitores C. D. E. e D. B. da S. informaram a reconciliação do casal requerendo a revisão do direito de visitas.

Em decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fls. 1.216-1.225) o direito de visitas do genitor D. B. da S. foi suspenso. Na mesma decisão, foi determinado a readequação do direito de visitas dos avós paterno e realização de nova avaliação psicológica.

Após manifestação favorável do Ministério Público (fls. 1.230-1.231), fixou-se direito de visitas em favor da genitora C. D..

O laudo pericial psicológico, entrevistando os genitores os tios/guardiãos e avós paternos da criança V. D. B., foi juntado às fls. 1.282-1.312.

Em petição (fls. 1.325-1.329), o réu/genitor requereu a modificação da guarda provisória em favor dos avós paternos, diante do descumprimento da decisão que fixou visitas pelos guardiãos provisórios. Sucessivamente, pleitou a ampliação do direito de visitas dos avós paternos.

Em julgamento conjunto dos agravos de instrumento interpostos pelas partes (n. 4010577-67.2016.8.24.0000 e n. 4011287-87.2016.8.24.0000), ás fls. 1.581-1.602, foi negado o recurso manejado pelos tios/guardiãos L. D. e R. A. F e provido parcialmente o interposto por D. B., restabelecendo o direito de visitas assistidas da infante em favor deste.

Às fls. 1.763-1.854, colou-se cópia da sentença proferida na 1ª Vara Criminal da Comarca da Capital (autos n. 0035223-77.2015.8.24.0023), condenando os réus/genitores C. D. E. e D. B. da S pela prática de crime de maus-tratos qualificado pela morte da vítima V. D. M., irmão de V. D. B..

Diante da notícia de condenação criminal, este Juízo, às fls. 1.855-1.857, proferiu decisão proibindo a aproximação dos requeridos C. D. e D. B. da S. da criança V. D. B..

Foi juntado, às fls. 1.865-1.876, estudo social atualizado das relações da infante V. D. B..

Intimado para opinar sobre o estudo social realizado, o representante do Ministério Público, às fls. 1.913-1.915, manifestou-se pela procedência do feito, com o consequente arquivamento dos autos. Argumenta que a situação de risco da criança, no presente feito, já não subsiste e, em razão do ajuizamento da ação de guarda n. 0312074-50.2015.8.24.0064, não há necessidade de prosseguimento desta ação. No mais, pugna pela aplicação das sugestões apresentadas no estudo social (fls. 1.865-1.876), bem como aos autos da Ação de Guarda n. 0312074-50.2015.8.24.0064.

Por sua vez (fls. 1.917-1.921), intimados, o genitor D. B. da S e os avós paternos, pugnaram pela procedência parcial da ação para, tão somente, analisar a possibilidade de inserir a criança em família extensa. Além disso, requerem a revisão da decisão de fls. 1.855-1.857, com o consequente deferimento do petitório de fls. 1.883.

Por fim, a genitora C. D requereu a procedência parcial da demanda para restabelecer o relacionamento familiar com a infante V. (item 1-a da exordial). Outrossim, com base no estudo social e do descumprimento dos guardião da criança ao previamente decidido, postulou a ampliação/alteração do direito de visitas.

Às fls. 1.971-1.987 foram juntadas as decisões referentes aos agravo de instrumento n. 4005512-23.2018.8.24.0000 e 4005765-11.2018.8.24.0000, restabelecendo e regulando os direitos de visitas da criança em favor dos genitores C. D. e D. B. da S..

Após, sobreveio decisório (fls. 1.988-1.995), o qual contou com a seguinte parte dispositiva:

DIANTE DO EXPOSTO, com resolução do mérito (art , 487, inc. I, do Código de Processo Civil), JULGO PROCEDENTE o pedido exordial para:

I) MANTER a guarda provisória da infante V. em favor dos tios L. D e R. A. F.;

II) MANTER o direito de visitas dos genitores C. D. e D. B. da S., como fixado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina às fls. 1.971-1.987, semanalmente, aos domingos, das 9:00 às 19:00, que deverão ser assistidas pelos avós maternos e paternos, alternativamente, os quais ficarão responsáveis por retirar e devolver a infante da residência dos guardiãos.

III) MANTER o pagamento da pensão alimentícia em favor da criança, pelo genitor, mediante depósito na conta corrente da Caixa Econômica Federal, Agência 1638, conta corrente 70297, de titularidade de R. A. F.;

IV) DETERMINAR a juntada de cópia do relatório psicológico (fls. 1282-1312) e do estudo social (fls. 1865-1876) nos autos nº. 0312074-50.2015.8.24.0064 e nº. 0312074-50.2015.8.24.0064

Sem custas.

Não há honorários a sopesar.

Irresignada, a genitora C. D interpôs recurso de apelação (fls. 2.45-2.477) calcado nas seguintes razões: a) o objeto da demanda é ultrapassado, pois os genitores encontram-se aptos à exercer a guarda da pequena, não havendo mais necessidade desta permanecer com os tios; b) não há provas de que era negligente ou expunha a infante a riscos; c) ficou demonstrado que jamais cometeu maus-tratos, mas sim que o óbito de V. deu-se por acidente; d) a queda da pequena V. no shopping foi um grande imprevisto e só teve repercussão em razão da eventualidade ocorrida com o outro filho; e) a sentença recorrida fundamentou-se na condenação em primeiro grau dos genitores em ação penal que apura a morte do irmão de V., todavia tal argumento não merece prosperar, haja vista que uma condenação penal só produzirá efeitos após o trânsito em julgado, o que ainda não ocorreu; f) o afastamento da infante do lar é manifesta ofensa ao princípio de presunção de inocência ou não culpabilidade; g) o estudo-social indicou que o convívio dos pais é indispensável à criança (fls. 1.038-1.050), ademais, dispõem de toda estrutura física e psicológica para fornecer um desenvolvimento sadio à pequena; h) a criança fora colocada em guarda provisória há quase 3 (três) anos - lapso temporal que ultrapassa o caráter provisório e excepcional da caráter provisório da medida; i) o estudo social realizado em 14-3-2018 asseverou que a interrupção das visitas dos genitores causariam danos à infante; j) manter a guarda dos tios maternos, além de prejudicar o bem-estar de V., causará danos à L. (irmã mais nova da criança) que crescerá sem o convívio com a colateral; e k) o fato de terem uma outra filha, bem cuidada, corrobora a tese de que possui, juntamente com o genitor de V., condições de a criar.

Pugnou a reforma do decisório para: a) determinar o restabelecimento da guarda de V. aos genitores; ou b) reconhecer a desnecessidade das visitas assistidas, bem como a ampliar a visitação para que seja conferido aos genitores o direito de pernoitar com a sua prole, devendo ser fixada a visitação em fins de semana alternados, iniciando as 18h de sexta-feira com término às 17h de domingo, ficando sob sua responsabilidade a busca e entrega da menor à residência dos tios maternos.

Contrarrazões ofertadas às fls. 2.483-2.485.

Pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Antenor Chinato Ribeiro lavrou parecer (fls. 2.500-2.507) manifestando-se pela improcedência do recurso, haja vista a comprovação de que a pequena V. encontra com seus interesses preservados na companhia dos tios, em observância ao melhor interesse da criança.

Após, os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.


VOTO

A Constituição da República de 1988 estabelece, em seu art. 227, ser dever solidário da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, repelida toda e qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Ao regulamentar o dispositivo constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente, edificado na Lei n. 8.069, de 13-7-1990, concebe a proteção integral como princípio norteador do microssistema, a fim de garantir aos assistidos pleno desenvolvimento físico, moral, intelectual e social (art. 3º). Com efeito, preceitua o art. 19 da referida legislação que toda a criança ou adolescente tem o direito de "ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral".

Nessa perspectiva, "na solução dos conflitos inerente à criança e ao adolescente o magistrado tem o dever de fazer valer o primordial interesse desses no caso concreto, tarefa nem sempre de tranquila identificação, ainda que estejam em oposição a outros direitos e garantias tuteláveis, como o próprio poder familiar dos pais" (TJSC, AC n. 0900022-65.2017.8.24.0043, de Mondai, Quinta Câmara de Direito Civil, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 30-01-2018).

Isso pois, em casos desta natureza faz-se necessário que o interesse da criança seja colocado em primeiro lugar, em observância ao disposto no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e no art. 1.583, § 2º, do Código Civil (Lei n. 10-1-2002).

Acerca do tema, importante lição de Válter Kenju Ishida:

A doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse são duas regras basilares do direito da infância e juventude que devem permear todo tipo de interpretação dos casos envolvendo crianças e adolescentes. Trata-se da admissão da prioridade absoluta dos direitos da criança e do adolescente (Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 16ª ed - São Paulo: Atlas, 2015, fl. 2).

Dessa forma, no intuito de disciplinar as relações familiares e as formas de tutela, o Código Civil e o ECA estabelecem hipóteses nas quais é possível a suspensão ou perda do poder familiar, desde que observado o descumprimento dos deveres e obrigações atinentes aos genitores, sobretudo de sustento, guarda e educação dos filhos menores (art. 22 do ECA).

O ECA, em seu art. 136, parágrafo único, dispõe que, quando entender necessário o afastamento do convívio familiar, o Conselho Tutela comunicará o Órgão Ministerial "sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família".

No caso, insurge-se a genitora contra a resolução conferida pelo Juiz singular, sob o argumento de que possui condições de criar a infante.

Contudo, os elementos encartados aos autos atuam em desfavor da pretensão da apelante. Ao contrário do alegado, o afastamento da infante do lar não ocorreu em prejuízo aos interesses da pequena. Veja-se.

Compulsando-se os autos, apura-se que a demanda foi interposta pelo Ministério Público de Santa Catarina após ser cientificado acerca da situação de vulnerabilidade e negligência experimentada pela pequena V. D. B., atualmente com 3 (três) anos (2-3-2015 - fl. 57), em seu lar, consoante se depreende das fls. 5-6:

Consta que, em 30-11-2015, o Conselho Tutelar fora acionado pelo Setor de Serviço Social do Hospital Joana de Gusmão, pois a infante V teria supostamente sofrido uma queda, necessitando de avaliação com neurocirurgião, caso muito semelhante ao do irmão V. D. M., nascido em 14-11-2011, filho da requerida, que falece no mês de junho do corrente ano, supostamente por causa semelhante.

De acordo com o relatório do Serviço Social do Hospital, que segue anexo, a criança fora encaminhada pelo NAS para atendimento na unidade de emergência, no dia 28-11-2015, para avaliação com neurocirurgião devido à queda do bebê conforto no estabelecimento do shopping, porquanto a genitora teria esquecido de afivelar o cinto de segurança, mas não notou a cinemática.

Pois bem, ao Conselho Tutelar de Florianópolis, a requerida diversamente teria afirmado, em 28-11-2015, que a criança caíra de uma rede.

Entretanto, à equipe do Centro de Referência Especializado de Assistência Social - CREAS do município de Palhoça, onde já recebia atendimento anterior, a demanda reiterou que a pequena V. sofrera uma queda do bebê conforto no shopping, nos moldes em que ocorrera com o infante V., demonstrando inconsistências em seu relato quanto à causa do lesão.

Extrai-se do último estudo social realizado antes da prolação da sentença recorrida que, embora se tenha ciência de que a convivência dos genitores com a pequena seja importante, o melhor para seu bem-estar consiste na manutenção da guarda desta em favor de seus tios maternos, assim como a inclusão da infante em psicoterapia para que possa entender o cenário que está inserida (fls. 1.865-1.876).

Tocante à relação da infante com os atuais guardiões, colhe-se do referido estudo social que (fls. 1.868 e 1.870):

[...]

Apesar de tantas mudanças, R. e L. demonstraram satisfação com a presença íntima de V. em suas vidas: consideram um privilégio terem a chance de acompanhar seu crescimento e de proporcionar-lhe afeto, segurança e proteção. O guardiões não cogitam a possibilidade de abdicar do ofício.

[...]

Durante a visita, V. demonstrou intimidade afetiva com os guardiões, restando evidente seu sentimento de pertencimento a referido núcleo familiar. Referiu-se a L. e a R. como "tia L." e "tio E.", respectivamente. Indagada sobre onde estava a mamãe, V. não hesitou e respondeu: "na casa dela".

Observa-se, portanto, que a criança está familiarizada com os tios, bem como reconhece a residência destes como o seu lar - circunstâncias estas que desconstituem as alegações lançadas pela genitora de que a mantença dessa realidade traria prejuízos à pequena.

Ademais, como bem assentado pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 2.504-2.505), o relatório psicológico de fls. 1.282-1.312 sugere que:

[...] Entende-se que Valentina tem o direito de crescer em um ambiente saudável, acolhedor, protetivo e estruturado, assim como toda e qualquer criança e adolescente o tem. Os genitores aqui representados tem buscado construir este ambiente, incluindo uma nova criança neste sistema, porém percebeu-se que há situações pendentes entre o casal que ainda necessitam ser trabalhadas e resolvidas. Verificou-se que as demais relações familiares no entorno de V. estão impregnadas de sentimentos hostis, mágoas, remorsos, culpa, luto, entre outros que certamente tem afetado seu desenvolvimento físico e emocional. Esta conflitiva familiar há muito instaurada e que ainda se apresenta, não é de fácil resolução e depende principalmente do andamento das questões que envolvem a esfera criminal. Ou seja, ao que tudo indica, enquanto não houver uma decisão judicial no tocante a responsabilização pela morte de V., as partes aqui envolvidas continuarão em litígio, trocando acusações mútuas e brigando pelo direito de cuidar e proteger V.. Nesse sentido, há que se pensar que neste momento, qualquer mudança na dinâmica desse complexo sistema familiar pode provocar forte desequilíbrio e desestabilização, afetando principalmente a infante em tela. Sugere-se portanto que, por ora, a responsabilidade pela criação e educação de V. permaneça sob a atribuição dos tios maternos, uma vez que é neste ambiente e com estes familiares que a criança se encontra desde a tenra idade. Quanto aos genitores, que vem se esforçando para construir um ambiente adequado, sugere-se atendimento psicológico de casal e visitas supervisionadasora com os avós maternos.

Não se desconhece, porém, que o afastamento do convívio familiar seja medida extramamente gravosa e excepcional, relegada somente aos casos de manifesta urgência ante a precariedade das condições de amparo. Todavia, no caso sub judice, tal providência mostra-se necessária à permanência da integridade física e mental da infante.

Com efeito, embora os genitores tenham mais um filho e inexistam provas de negligência quanto à caçula, em exame a todo histórico familiar, tal fato não é suficiente para restituir o convívio familiar anterior à interposição da presente lide.

Ressalta-se, por necessário, que não se pode confundir o afastamento da pequena V. do lar de seus genitores, ante a manifesta situação de vulnerabilidade experimentada, com o fato destes terem sido condenados no primeiro grau de jurisdição pelo óbito do primeiro filho da recorrente, razão pela qual não há se falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência.

Isso pois, mesmo reconhecida a inocência do requerido naqueles autos (ação penal n. 0035223-77.2015.8.24.0023), as situações descritas com relação à infante V - e ensejadoras da presente lide - continuam existindo.

Não se trata, portanto, de uma punição com o ocorrido pelo irmão de V., mas de uma ação com o intuito de possibilitar à infante um crescimento sadio e livre de traumas.

Desse mesmo entendimento partilha o Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral de Justiça Antenor Chinato Ribeiro (fl. 2.506):

Desta forma não há como se restabelecer a guarda da menor à apelante, vez que como restou acima comprovado a criança V. se encontra com todos os seus interesses preservados na companhia de seus tios maternos. Além do mais, sua integridade física se encontra totalmente preservada. Em virtude ainda de tal situação, igualmente não há como afastar a necessidade das visitas dos genitores serem assistidas, uma vez que a Ação Penal ainda se encontra pendente de definitiva resolução. É preciso, acima de tudo, prezar pelo superior interesse da criança, visando sempre, sua máxima proteção (sem destaque no original).

Destaca-se, aliás, que a medida de afastamento da infante do lar de seus genitores, neste momento, não visa cessar os laços familiares, mas sim preservar a sua integridade física, psicológica.

Outrossim, como bem assentado no parecer Ministerial à fl. 2.485 a questão da guarda definitiva está sendo trabalhada em autos próprios (n. 0312074-50.2015.8.24.0064 e n. 0312074-50.2015.8.24.0064):

É que a guarda foi conferida aos tios a título de medida de proteção e de forma provisória, podendo ser questionada em autos próprios, o que, inclusive, está em andamento sob os autos n. 0312074-50.2015.8.24.0064. Além disso, é válido mencionar o estudo social de fls. 1865-1876, no qual, após análise de todo o núcleo familiar e considerando as peculiaridades do caso em apreço (inclusive, dos genitores terem condenação em primeiro grau pelo crime de maus tratos seguido de morte fls. 1763-1854) entendeu por bem a manutenção da guarda com os tios, obedecendo-se as visitas já determinadas pelo Juízo/Tribunal de Justiça. Desta forma, manifesta-se o Ministério Público pelo conhecimento do recurso interposto eis que tempestivo -, todavia, pelo seu não provimento, vez que a guarda definitiva está sendo discutida em autos próprios.

À vista disso, não se verificam equívocos na decisão do Magistrado que manteve a guarda temporária da infante com seus tios maternos, situação na qual está sendo resguardada em sua integralidade, mantendo, inclusive, a convivência com seus genitores.

Por derradeiro, malgrado a sentença tenha sido proferida sob a vigência do atual Código de Processo Civil, deixa-se se aplicar honorários advocatícios recursais, porquanto ausentes à origem (art. 85, § 11º, do CPC).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.


Gabinete Desembargador Ricardo Fontes


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