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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-90.2018.8.24.0000 Criciúma XXXXX-90.2018.8.24.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Francisco Oliveira Neto

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AI_40342269020188240000_c4d55.pdf
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Inteiro Teor



Agravo de Instrumento n. XXXXX-90.2018.8.24.0000, Criciúma

Agravante : Pamela Cardoso
Advogado : Tiago Rosa Borges (OAB: 52439/SC)
Agravado : Presidente da Comissão de Seleção de Inscritos de Bolsas de Estudos Destinadas A Alunos Unesc/fucri
Agravado : Município de Criciúma
Relator: Desembargador Francisco Oliveira Neto

DECISÃO MONOCRÁTICA

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Pamela Cardoso contra decisão que, proferida nos autos do "Mandado de Segurança Individual com pedido liminar" impetrado em face de ato praticado pela Comissão de Seleção de Inscritos de Bolsas de Estudos Destinadas a Alunos UNESC/FUCRI, indeferiu o pedido liminar, que visava obrigar a autoridade coatora a proceder a regular classificação no certame, nos seguintes termos:

"Sem maiores digressões, sabe-se que:

'Para concessão de medida liminar em mandado de segurança, consoante dispõe o art. 7, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, exige-se à presença dos requisitos da relevância da fundamentação do pedido inicial (fumus boni iuris), bem como o fundo receio de ineficácia da medida, caso deferida apenas no momento do provimento final (periculum in mora).' ( Agravo de Instrumento nº XXXXX-26.2015.8.24.0000, da Capital. Relator: Desembargador Gilberto Gomes de Oliveira).

In casu, o Decreto n. 3.298/1999, determina, em seu artigo , inciso II, que

Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

(...)

II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;

Neste norte, colhe-se dos documentos juntados que, em princípio, não está demonstrado que a autora se enquadra no caso apresentado, uma vez que os atestados não são claros quanto ao critérios definidos na legislação supra, mormente porque o exame juntado na página 29, em princípio, atesta que a impetrante, apesar de possuir deficiência auditiva, está em grau inferior aquele indicado no inciso II, do artigo , do Decreto 3.298/1999, não havendo nos autos qualquer outro indício de prova que leve a crer no contrário, ônus que competia a parte, principalmente porque se trata de mandado de segurança, onde a prova deve ser pré-constituída.

Sendo assim, ausente o fumus boni iures da medida, de rigor indeferir a liminar colimada.

Ante o exposto, INDEFIRO a liminar colimada.

Intime-se.

No mais, notifique-se." (fls. 10/11)

Sustentou, para tanto, que comprovou que a sua desclassificação à bolsa de estudos, sob a alegação de que não possui deficiência auditiva nos termos da Lei n. 3.298/99, foi equivocada, uma vez que dada em dissonância com o parecer emitido pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia. Alegou que os exames juntados aos autos demonstram que a deficiência auditiva se enquadra na referida legislação e, consequentemente, nas exigências do Edital PMC 004/2018 e no Decreto SG/n. 760/18. Requer, ao final, "a concessão de efeito suspensivo ou deferimento da tutela antecipada total da pretensão recursal, para ao final dar provimento ao recurso reformando a decisão agravada" (fls. 1/48).

É o relato essencial.

2. Dispõe o art. 995, parágrafo único, do CPC/15, que: "a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso".

A concessão do efeito suspensivo ativo, tal qual ora pleiteado, requer a conjugação dos requisitos da probabilidade do direito invocado e a existência de risco de dano grave, nos termos dos arts. 300, caput, 995, parágrafo único, c/c 1.019, I, todos do CPC/15.

No presente caso, não vislumbro a presença do fumus boni iuris para concessão do efeito suspensivo ativo almejado.

Isso porque, por se tratar de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve estar demonstrado de plano, ou seja, a inicial deve estar munida de provas necessárias ao seu reconhecimento (prova pré-constituída), justamente porque no rito do mandado de segurança inexiste a possibilidade de instrução probatória - o que não restou demonstrado nos autos.

Explico:

Alega a agravante possuir direito líquido e certo à concessão da Bolsa de Estudos por ser portadora de deficiência auditiva, nos termos exigidos pelo Edital PMC 004/2018 (que não fora juntado aos autos) e pela Lei 3.298/99.

Segundo o art. , inciso II, da Lei n. 3.298/99, considera-se portador de deficiência auditiva o indivíduo que "possua perda auditiva bilateral, parcial ou total de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma, na média das frequências de 500HZ, 1.000HZ e 3.000HZ".

Para comprovar seu direito, anexou exame de audiometria realizado no dia 26.7.18 e 28.8.18, os quais demonstram que a recorrente "apresenta quadro de perda auditiva neurosensorial de grau moderado bilateral" (fls. 38/42).

Todavia, há nos autos de origem laudo realizado pelo perito médico da Comissão de Bolsas FUCRI/UNESC, realizado em 20.9.18 - portanto, posteriormente ao laudo apresentado pela agravante -, que atesta expressamente não haver elementos que possibilitem o enquadramento da recorrente aos requisitos exigidos pelo Decreto n. 3.298/99 (fls. 47/48 dos autos de origem).

Em face da evidente contradição entre os laudos médicos e, por ambos terem sido realizados por profissionais qualificados, não há como sobrepor um laudo a outro.

Logo, para dirimir quaisquer dúvidas acerca do direito da agravante, seria imprescindível a realização de um laudo imparcial, realizado por um perito judicial, o que torna, ao menos a princípio, o mandado de segurança via inadequada para este fim.

Mutatis mutandis, é o entendimento da jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - COMCAP - CARGO DE GARI - INAPTIDÃO FÍSICA VERIFICADA - LAUDO PARTICULAR QUE APONTA EM SENTIDO CONTRÁRIO AO POSICIONAMENTO OFICIAL - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL - REVISÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO PELO JUDICIÁRIO.

No mandado de segurança a prova é pré-constituída, não se admitindo dilação probatória.

'A correção pelo Poder Judiciário de ilegalidade ou abusividade de ato administrativo de competência do Poder Executivo não afronta o princípio da separação, independência e harmonia dos poderes constituídos. Atende, isso sim, ao preceito fundamental da inafastabilidade da jurisdição ( CF, art. , inc. XXXV).' (TJSC, Apelação Cível n. 2009.028433-5, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 16/07/2009)." (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2014.061038-5, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12-03-2015).

Registre-se que, conquanto o parecer emitido pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, que dispõe sobre a interpretação do inciso II do art. do Decreto Federal 3.298/99 (fls. 36/37), tenha definido que "é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva, o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma, na média das freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz", sequer há, como visto, elementos seguros nos autos que indique a agravante possui tal condição.

Desta feita, a considerar que, ao menos nessa análise perfunctória, os documentos trazidos aos autos demonstraram-se insuficientes para comprovar o direito alegado pela agravante, inviável a antecipação dos efeitos da tutela.

3. Ante o exposto, admito o processamento do agravo e, diante da ausência dos requisitos autorizadores do art. 300 do CPC/15, indefiro a tutela de urgência almejada.

Cumpra-se o disposto no art. 1.019, II e III, do CPC/15.

Intimem-se.

Florianópolis, 13 de dezembro de 2018.

Desembargador Francisco Oliveira Neto

Relator


Gabinete Desembargador Francisco Oliveira Neto


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/660598815/agravo-de-instrumento-ai-40342269020188240000-criciuma-4034226-9020188240000/inteiro-teor-660598866

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