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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Remessa Necessária Cível : 03031197520178240091 Capital 0303119-75.2017.8.24.0091 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-SC__03031197520178240091_997bf.pdf
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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Remessa Necessária Cível n. 0303119-75.2017.8.24.0091


Remessa Necessária Cível n. 0303119-75.2017.8.24.0091 da Capital - Eduardo Luz

Impetrante : M. do P. (Representado por sua mãe) I. O. de S. do P.
EMAJ/UFSC : Cristina Mendes Bertoncini Corrêa (OAB: 14345/SC) e outro
Impetrado : P. M. de F.
Proc. Município : Carlos Arruda Flores (OAB: 22420/SC)
Interessado : M. de F.
Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Trata-se de reexame necessário de sentença de fls. 66-76 que, nos autos do mandado de segurança com pedido liminar impetrado por M. do P, em face do Município de Florianópolis, julgou parcialmente procedente pedido para, em consequência, confirmar a decisão de fls. 22-32, que determinou que o requerido providenciasse, no prazo de 15 (quinze) dias, a matrícula da criança em creche, garantindo-se o período vespertino e atendendo as normativas da Resolução CME n. 01/2009, devendo ainda a instituição de ensino não possuir a 13 km da residência da parte autora, localizada bairro Saco dos Limões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pela Exma. Sra. Dra. Lenir Roslindo Piffer, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária (fls. 95-99).

Este é o relatório.

PREÂMBULO

Conforme art. 932 do CPC/2015, incisos III, IV, V e VIII, incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; julgar monocraticamente o recurso quando sua decisão fundar-se em súmula e entendimento firmado em julgamento de recursos repetitivos, de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência do STF, do STJ ou do próprio tribunal; e exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.

Por sua vez, o art. 36, XVII, do RITJSC, com redação do AR n. 139/2016, determina que compete ao relator, por decisão monocrática, julgar recurso e resolver conflito de competência quando sua decisão fundar-se em súmula, enunciado ou jurisprudência dominante do próprio tribunal.

DO DIREITO À EDUCAÇÃO

O art. 6º da Constituição Federal trata dos direitos sociais, dentre os quais se inclui o direito à educação.

Passando-se aos demais dispositivos constitucionais, denota-se que o art. 23, ao tratar da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios, em seu inciso V, determinou que estes devem proporcionar os meios de acesso à educação.

Ainda no âmbito constitucional, o art. 205 põe a educação como "direito de todos e dever do Estado e da família", sendo que o art. 208, em seu inciso IV,com redação dada pela Emenda Constitucional n. 53/06, assim determina:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Urge salientar que, anteriormente à Emenda Constitucional n. 53/06, o supracitado dispositivo constitucional já garantia o atendimento em creche às crianças de "zero a seis anos", sendo que a idade máxima somente foi reduzida para 5 (cinco) anos. Compreende-se que tal alteração apenas levou em conta a redução da idade da criança para o ingresso no ensino fundamental, que passou a acontecer aos 6 (seis) anos.

Outrossim, a creche e a pré-escola visam o desenvolvimento integral da criança, e servem para iniciá-las no ensino fundamental. Por isso, tem-se que a educação infantil é um direito indisponível que deve ser assegurado às crianças com até 5 (cinco) anos de idade.

Nessa senda, nunca é demais frisar que a educação é um dos alicerces para a consubstanciação de um Estado democrático de direito e preocupado, acima de tudo, com a formação condigna do seus cidadãos. Reforçando essa explanação, traz-se as palavras do insigne filósofo grego Aristóteles que, no século IV a.C. já vaticinava: "Não haverá quem conteste, portanto, que a educação dos jovens precisa ser um dos objetivos principais por parte do legislador; pois todos os Estados que a relegaram foram grandemente prejudicados." (Política. Trad. De Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 155).

Não destoa dessa linha o art. , do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), quando impõe que "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes [...] à educação".

Em complementação, o art. 53, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que o Estado deve assegurar "atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade".

Igualmente, o art. , IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96), assegura às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento gratuito em creches e pré-escolas.

Em interpretação conjunta desses dispositivos infraconstitucionais com a Constituição Federal, em especial seu art. 208, IV, tem-se que o direito das crianças de zero a cinco anos de idade à vaga em creche e/ou pré-escola encontra embasamento legal. Por conseguinte, cabe aos Entes Públicos, e seus organismos, executar programas que garantam a integridade e o gozo desse direito indisponível.

O remansoso entendimento no âmbito das Câmaras de Direito Público deste Sodalício, ruma no sentido de fazer prevalecer e garantir o direito dos infantes de acessar o ensino infantil. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INFÂNCIA E JUVENTUDE. EDUCAÇÃO. VAGA EM ESTABELECIMENTO PÚBLICO DE ENSINO. CRECHE ESCOLAR. ACESSO QUE CONSTITUI DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. NEGATIVA DE MATRÍCULA POR FALTA DE VAGAS. ATENDIMENTO ABSOLUTAMENTE PRIORITÁRIO EX VI ART. 227 DA CF E 4º DO ECA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS.

"[...] A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças até 5 (cinco) anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal [...] (STF, ARE 639.337 AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. 23-08-2011) (TJSC, AI n. 2015.037024-0, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 03-11-2015)" (TJSC, RNMS n. 2015.066462-8, de minha relatoria, j. 18-02-2016) (AC n. 0029904-31.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Edemar Gruber, j. 30.6.2016).

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDUCAÇÃO. DISPONIBILIDADE DE VAGA EM CRECHE. DIREITO FUNDAMENTAL QUE DEVE SER ASSEGURADO PELO ESTADO COM ABSOLUTA PRIORIDADE. ARTIGO 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. NECESSIDADE DE PROVA CABAL DA FALTA DE RECURSOS PARA QUE OBSTE A CONCRETIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS.

"Sendo a educação um direito assegurado constitucionalmente, bem como na legislação ordinária, a sua inobservância pela Administração Pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário, sem configurar ofensa ao princípio da separação dos poderes.

O Poder Judiciário, desde que provocado, não pode escusar-se de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito, nos termos do art. , XXXV, da Constituição Federal, especialmente quando o Município deixa de cumprir as determinações constitucionais, in casu, de proporcionar às crianças entre zero e seis anos de idade o direito individual indisponível à educação [...]" (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2012.068946-3, de Itajaí, rel. Des. Subst. Carlos Adilson Silva, j. em 27.11.2012). (Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2014.010088-4, de Itajaí, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 10.4.2014).

Demais disso, não se admite que a Municipalidade deixe de inserir a criança em instituição de ensino infantil, em virtude da possível existência de lista de espera condicionando a matrícula dos infantes à observância da ordem cronológica de inscrição nos cadastros de solicitação de vagas.

Atinente à matéria, bem ponderou o eminente Des. Francisco Oliveira Neto: "[...] não pode o Município utilizar como justificativa o edital de matrículas e a legislação municipal para inviabilizar o acesso das crianças e dos adolescentes à rede pública de ensino, haja vista que se mostra indispensável, diante do imperativo constitucional, à efetivação do seu direito". (Reexame Necessário n. 0312085-53.2015.8.24.0008, de Blumenau, j. 5.7.2016)

Sobre o ponto focado, colhe-se da jurisprudência:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA PROCEDENTE. IMPOSIÇÃO AO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS PARA O FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE, EM PERÍODO INTEGRAL. INSURGÊNCIA DA MUNICIPALIDADE. APONTADA ESCASSEZ DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE INTERFERÊNCIA NA FILA DE ESPERA. SUSCITADA A INSUBSISTÊNCIA DA INSERÇÃO OBRIGATÓRIA DO INFANTE, POR CONTA DE SUA FAIXA ETÁRIA, AO SISTEMA PRÉ-ESCOLAR. TESES IMPROFÍCUAS. PREVALÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE ACESSO À EDUCAÇÃO E DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS DA CRIANÇA.

"[...] A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das"crianças até 5 (cinco) anos de idade"(CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal [...]" (STF, ARE 639337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 23/08/2011).

REMESSA OFICIAL. ART. 475 DO CPC. FIXAÇÃO DE ASTREINTES PARA CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. SEQUESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. MODIFICAÇÃO DO DECISUM NO PONTO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. READEQUAÇÃO DO JULGADO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação Cível n. 2015.032321-0, da Capital, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 4.8.2015).

APELAÇÃO CÍVEL. REQUISIÇÃO DO CONSELHO TUTELAR PARA INCLUSÃO DE CRIANÇA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. NÃO ACOLHIMENTO PELA SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE FLORIANÓPOLIS AO ARGUMENTO DE INEXISTÊNCIA DE VAGA. DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ATENDIMENTO EDUCACIONAL. ARTIGOS 208 e 227 DA MAGNA CARTA. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO.

"O Estado possui obrigação de inserir criança em creche, não podendo simplesmente colocar a mesma em uma"fila de espera"(ISHIDA, Válter Kinji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência - 8ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007)." Sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias, a sua não-observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário. "(RE-AgR 463210/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 6-12-2005) (Apelação Cível n. 2011.081746-1, da Capital, rel. Des. Gaspar Rubick, j. 2.7.2012).

Vale gizar, ademais, que de acordo com a proporcionalidade e a razoabilidade, a vaga oferecida deve ser em creche próxima à residência da criança, de modo a não inviabilizar ou dificultar o acesso.

Este é o posicionamento consolidado nas Câmaras de Direito Público: Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2014.079111-1, de Blumenau, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 29.9.2015; Apelação n. 0900263-11.2015.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 16.6.2016.

Por tudo quanto exposto, dessume-se que o direito à educação infantil é direito fundamental de natureza social e indisponível, razão pela qual os entes federados deverão dar absoluta prioridade para a sua efetivação, nos termos do art. 227 da Constituição Federal.

Outrossim, sabe-se que o Poder Judiciário somente pode analisar a legalidade dos atos administrativos, sem poder adentrar no mérito administrativo.

Na situação dos autos, trata-se de verdadeiro controle da legalidade, uma vez que se busca implementar direito fundamental previsto na Constituição, especialmente porque, em aplicação ao princípio da dignidade da pessoa humana, a formação e a educação das crianças não pode esperar e ficar à mercê das burocracias da Administração Pública Municipal.

Cuidando-se de garantia constitucional, longe de aventar-se que seja instituído por norma meramente programática, a intervenção do Poder Judiciário não caracteriza ofensa aos princípios da independência entre os poderes (art. 2º da CRFB/88) e da legalidade (art. 5º, inciso I, e 37, caput, da CRFB/88), que em cumprimento de sua função constitucional deve, quando provocado, apreciar a suscitada ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito (art. , XXXV, da CRFB/88). O Poder Judiciário não está se imiscuindo indevidamente na esfera de atuação discricionária de outro Poder e, sim, determinando que ele cumpra aquilo que a Constituição e as leis lhe incumbem.

Desse modo, por se tratar de descumprimento de direito fundamental com caráter social e indisponível, o Poder Judiciário desfruta de legitimação constitucional para intervir na atuação do órgão administrativo municipal e determinar que seja implementada e efetivada a política pública prevista na Constituição da República.

A propósito, o colendo Supremo Tribunal Federal decidiu:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS" ASTREINTES "CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS"ESCOLHAS TRÁGICAS"- RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO"JURA NOVIT CURIA"- INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das"crianças até 5 (cinco) anos de idade"(CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

[...]

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles inc...