jusbrasil.com.br
12 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40076263220188240000 São José 4007626-32.2018.8.24.0000 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SC_AI_40076263220188240000_f710f.pdf
DOWNLOAD
TJ-SC_AI_40076263220188240000_4d3ed.rtf
DOWNLOAD



ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Agravo de Instrumento n. 4007626-32.2018.8.24.0000

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Agravo de Instrumento n. 4007626-32.2018.8.24.0000, de São José

Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS INCIDENTE SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. ALEGAÇÃO DE QUE O REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO CARACTERIZA BENEFÍCIO FISCAL VEDADO PELO ART. 8º-A, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 (ALTERAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 157/2016). PRETENSÃO FAZENDÁRIA DE IMPOR AO CONTRIBUINTE A ARRECADAÇÃO DO ISS COM ALÍQUOTA NÃO INFERIOR A 2%. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE TRATA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA EM RELAÇÃO ÀS SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS QUE PRESTAM SERVIÇOS DE CONTABILIDADE E SÃO OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. REGIME DIFERENCIADO QUE NÃO APARENTA TER SIDO REVOGADO TACITAMENTE PELA NOVA REGRA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4007626-32.2018.8.24.0000, da comarca de São José (Vara da Fazenda Pública) em que é/são Agravante (s) Município de São José e Agravado (s) Sergecon Serviços Gerais de Contabilidade S/S.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Francisco Oliveira Neto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Cid Goulart e João Henrique Blasi. Funcionou como Representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor João Fernando Quagliarelli Borrelli.

Florianópolis, 11 de dezembro de 2018.

Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de São José contra a decisão que, no mandado de segurança impetrado por Sergecon Serviços Gerais de Contabilidade S/S em face de ato coator atribuído ao Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, nestes termos concedeu a liminar:

ANTE O EXPOSTO, presentes os requisitos legais, DEFIRO o pleito liminar e, por conseguinte, autorizo que a impetrante Sergecon Serviços Gerais de Contabilidade S/S efetue o depósito judicial mensal do ISS variável, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário no curso da presente ação mandamental, com fundamento no art. , III, da Lei n. 12.016/2009 e art. 151, III, do Código Tributário Nacional.

O agravante sustenta, em resumo, que: 1) o regime de recolhimento do ISS na modalidade fixa no Município de São José, para autônomos e sociedades simples prestadoras de serviços de forma pessoal, encontrava-se instituído pelos artigos 267 e 268 da Lei Complementar n. 21/2005 (Código Tributário Municipal), revogada expressamente pelo art. da Lei Complementar n. 80/2017; 2) a Lei Complementar Federal n. 157/2016 alterou a Lei Complementar n. 116/2003, passando a prever em seu art. 8º-A, § 1º, que, a alíquota mínima do ISS é de 2% (dois por cento) e que o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive redução de base de cálculo, ou qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima; 3) visando adequar a legislação municipal à legislação federal, tratou de revogar a legislação municipal que estipulava a alíquota fixa do ISS, porquanto se tratava de um benefício fiscal; 4) a tentativa da sociedade recorrida de permanecer fruindo do regime do recolhimento do ISS na modalidade de valor fixo contraria a vedação de aplicação de uma alíquota inferior à 2% determinada no artigo 8-A da Lei Complementar n. 116/2003; 5) a legislação federal possibilita a escolha pelo ente público municipal da forma de recolhimento do ISS para as atividades de cunho pessoal, através de uma alíquota fixa ou variável, cabendo a administração pública municipal ao proceder sua escolha, legislar sobre ela; 6) a Lei Complementar n. 123/2006, que trata do Simples Nacional, dispõe no art. 18, § 22-A, que a aplicação do ISS com alíquota fixa deverá observar a legislação municipal, respeitando a autonomia municipal para a aplicação ou não da modalidade de valor fixo do ISS; e, 7) a agravada não comprovou que presta os serviços de forma pessoal, característica essencial para que eventualmente se admita o pagamento de ISS na modalidade fixa.

Defende, por fim, não haver fundamento relevante e tampouco perigo da demora a justificar a concessão da medida liminar, de modo que o recurso deve ser provido com a consequente revogação da decisão.

Não houve pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas às fls. 30-37.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias De Caro, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 40-51).

Este é o relatório.


VOTO

Adianta-se, o recurso não merece provimento.

A jurisprudência desta Corte tem reiterado que as sociedades uniprofissionais fazem jus ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo , parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando comprovado que "os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial' (EREsp 866.286/ES, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 29.9.2010, DJe 20.10.2010)" (Reexame Necessário n. 2014.032577-8, de Itajaí, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 24.6.2014).

No caso em análise, ao menos por ora, revela-se suficiente o documento acostado às fls. 21-26, para demonstrar que a sociedade agravada é formada exclusivamente por profissionais contabilistas, com responsabilidade pessoal e natureza de sociedade civil.

Desta feita, por ser a recorrida uma sociedade simples composta por contabilistas com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial, estaria, em tese, autorizada a fruir do benefício concedido pelo art. , § 3º, do Decreto-Lei 406/68.

A hipótese em tela, contudo, é peculiar na sua essência.

Segundo assevera o Município agravante, a Lei Complementar Federal n. 157/2016 alterou a Lei Complementar n. 116/2003, passando a prever em seu art. 8º-A, § 1º, que, a alíquota mínima do ISS será de 2% (dois por cento) e que o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive redução de base de cálculo, ou qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima.

Aduz que o regime de recolhimento do ISS na modalidade fixa no seu território, para autônomos e sociedades simples prestadoras de serviços de forma pessoal, o qual encontrava abrigo nos arts. 267 e 268 da Lei Complementar n. 21/2005 (Código Tributário Municipal), foi expressamente revogado pelo art. da Lei Complementar n. 80/2017, uma vez que a legislação federal possibilita aos entes públicos municipais escolher a forma de recolhimento do ISS para as atividades de cunho pessoal, seja por meio de alíquota fixa, seja por meio de alíquota variável.

A questão foi abordada com profundidade e clareza pelo ilustre Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro no parecer que lavrou no presente recurso. Assim, em homenagem ao proficiente estudo desenvolvido por Sua Excelência, e também em razão da celeridade e economia processuais, passo a transcrever e adotar como razões de decidir os argumentos expendidos no seu parecer:

Os requisitos para o contribuinte recolher o ISS com base em alíquota fixa estão previstos nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968, que Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza , nos seguintes termos:

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

No Município de São José, os artigos 267 e 268 da Lei Complementar Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal) reprisavam o disposto no art. , §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. Porém, tais dispositivos foram revogados pela Lei Complementar Municipal n. 80/2017.

De acordo com Kiyoshi Harada, "A chamada tributação por alíquotas fixas, tributo fixo, seria a expressão mais adequada, veio à luz para dispensar um tratamento tributário diferenciado em relação aos profissionais autônomos e às sociedades de profissionais liberais. Nessas hipóteses, o imposto terá um valor fixo, não podendo incidir sobre o preço do serviço prestado, em razão do escopo político-social levado em conta pelo legislador nacional, fato que, por si só, retira o caráter de privilégio injustificado". (ISS - A chamada tributação por alíquotas fixas. Disponível em <http://www.investidura.com.br/ufsc/109- direito-tributário/2887-issachamada-tributacao-por-aliquotas-fixas>)

Como se vê, os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968, quando se tratar de prestação de serviços por profissionais autônomos ou sociedades de profissionais que atuem com responsabilidade pessoal, conferem um tratamento diferenciado de tributação do ISS, já que o tributo não incidirá sobre a base de cálculo geral, que é o preço do serviço, mas sobre um valor fixo definido em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, sobre o qual podem incidir alíquotas fixas ou variáveis.

Ao que tudo indica, os municípios não têm autonomia para definir regime diverso de tributação dos profissionais ou sociedades de profissionais que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal, já que esse tratamento foi conformado pelas normas gerais previstas no Decreto-Lei n. 406/1968 e que devem ser observadas no âmbito municipal. A autonomia dos municípios, nesses casos, restringe-se à adoção do sistema de tributação na modalidade fixa ou na modalidade variável sobre a base de cálculo fixa determinada de acordo com a natureza do serviço ou outros fatores pertinentes, desde que não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

A finalidade do tratamento diferenciado conferido aos prestadores de serviços autônomos é evitar a sobreposição de incidências percentuais sobre a renda desses profissionais, ou seja, a bitributação, pelo Imposto de Renda, de competência federal, e pelo ISS, de competência municipal.

Nesses termos, causa estranheza a revogação, pelo Município de São José, dos artigos 267 e 268 da Lei Complementar Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal) que tratavam do regime de tributação diferenciado para os profissionais autônomos e para as sociedades de profissionais.

Nada obstante, em relação às sociedades de profissionais que prestam serviços de contabilidade e são optantes do Simples Nacional, como é caso do agravado, existe legislação específica que trata do regime de tributação fixa.

O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar Federal n. 123/2006, que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

O art. 18, § 22-A, da referida Lei Complementar estabelece que "A atividade constante do inciso XIVdo § 5º-B deste artigo [escritórios de serviços contábeis] recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal".

No Município de São José, a Lei Complementar Municipal n. 36/2009, que dispõe sobre o SIMPLES municipal, em conformidade com os artigos 146, II, d , 170, IX, e 179 da CF e com a Lei Complementar Federal n. 123/06, também possui regra específica tratando do recolhimento do ISS na modalidade fixa para a classe contábil, na forma do seu art. , que possui a seguinte conformação:

Art. 7º As empresas de contabilidade e os profissionais autônomos contabilistas, cujas atividades sejam de escrituração e consultoria contábil, poderão recolher o ISSQN em valor fixo anual, através de Documento de Arrecadação Municipal - DAM, correspondente a:

I - 1,0 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada sócio;

II - 1,0 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada profissional de nível superior;

III - 0,5 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada um dos demais profissionais que desempenham diretamente a atividade fim.

Há, portanto, lei municipal específica que regulamenta o recolhimento do ISS na modalidade fixa para os profissionais que prestam serviços de contabilidade.

Não obstante, o Município de São José, ora agravante, entende que a referida norma, assim como toda a legislação federal ou municipal que verse sobre o regime de tributação fixa para os profissionais autônomos, foi revogada tacitamente pelo art. 8º-A da Lei Complementar Federal n. 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais do ISS, com redação conferida pela Lei Complementar Federal n. 157/2016, o qual prevê que a alíquota mínima do ISS é de 2% (dois por cento) e que o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou de qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima, nos seguintes termos:

Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º. O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

§ 2º. É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

§ 3º. A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula.

Basicamente, o Município de São José sustenta que o regime de tributação fixa do ISS é um benefício tributário e que, na prática, o valor do tributo recolhido acaba sendo inferior a alíquota mínima de 2% (dois por cento) e, portanto, incompatível com o art. 8º-A da Lei Complementar Federal n. 116/2003.

Ocorre que a regra relativa à fixação de alíquota mínima de incidência do ISS e a vedação da criação de benefícios fiscais que acabem por contornar ilegitimamente esse limite mínimo, ao que parece, não parece ser incompatível com o regime da tributação fixa do ISS, já que objetivo do art. 8º-A da Lei Complementar Federal n. 116/2003 é apenas o de combater o recrudescimento da guerra fiscal entre municípios por meio da concessão de benefícios fiscais.

Nesse sentido, conforme anota Gustavo Brigagão:

Portanto, enquanto uma regra trata de regime diferenciado de tributação para autônomos e sociedades profissionais, com o objetivo de evitar bitributação sobre a mesma base e preservar o princípio da isonomia, a outra trata de regras cujo objetivo maior é o de coibir a guerra fiscal, por meio da limitação da concessão de benefícios fiscais por parte dos municípios.

São, portanto, regras de campos de aplicação próprios e distintos, cujas incidências não interferem umas nas outras.

A tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, além de ser imposta por norma de âmbito nacional, sem, portanto, poder ser utilizada como instrumento de atração de investimento por parte de qualquer município (o que configuraria guerra fiscal), não tem a natureza de benefício fiscal, conforme jurisprudência pacífica e consolidada do STF.

De fato, o Plenário desse tribunal, no Recurso Extraordinário 236.604 (DJ 6/8/1999), reconheceu expressamente que a tributação fixa em exame não colidia com o artigo 151, III, da CF/88 (que veda as denominadas isenções heterônomas), por não se tratar de norma veiculadora de isenção.

Veja-se, nesse sentido, as manifestações do ministro relator Carlos Velloso ("as disposições inscritas nos §§ 1º e 3º do DL 406/68 não configuram isenção. O art. e seus §§ dispõem a respeito da base de cálculo do ISS" ) e do ministro Sepúlveda Pertence ("não se trata de isenção, sequer parcial") naquele caso.

Novamente em decisão plenária, o STF, no julgamento do RE 220.323, consignou que a tributação diferenciada das sociedades profissionais tampouco representaria redução de base de cálculo do ISS, entendimento esse que veio a ser reiterado em decisão mais recente da 1ª Turma do mesmo tribunal (AgRg no AI 703.982, 1ª Turma, relator ministro Dias Toffoli, DJe 7/6/2013). Destaco abaixo o precedente do plenário:

"(...) As normas inscritas nos §§ 1º e 3º, do art. , do DL 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º" (RE 220.323, Tribunal Pleno, relator ministro Carlos Velloso, DJ 18/5/2001)

Tem-se, portanto, não uma regra que tenha por objeto a criação de benefício fiscal, mas, sim, de regime diferenciado de tributação, que busca adequar as regras de incidência às especificidades do Contribuinte (ISS fixo para sociedades profissionais permanece válido após a LC 157/16. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2017-nov-08/consultor-tributário-iss-fixo-sociedades-profissionais-continuavalido-lc-15716>)

Aliás, corrobora essa tese o fato de que, na redação original do Projeto de Lei n. 382/2012, que deu origem à Lei Complementar Federal n. 157/2016, havia dispositivo que expressamente revogava a regra de tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, o qual fora rejeitado e excluído do texto, com base nos seguintes motivos expostos no parecer da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE):

Também de autoria do Senador FRANCISCO DORNELLES, a Emenda n. 2 propõe nova redação ao art. do projeto, com o objetivo de eliminar a revogação dos §§ 1º e 3º do art. 9º do DecretoLei nº 406, de 1968, aduzindo que:

i) a justificação do PLS nº 386, de 2012-Complementar, não apresenta qualquer argumento em prol da pretendida revogação;

ii) a tributação diferenciada dos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, seja como profissional autônomo seja em nome de sociedade uniprofissional na qualidade de sócio, empregado ou não, porém, assumindo responsabilidade pessoal, vigora desde a criação do ISS pela Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, à Carta de 1946, passando por todas as leis nacionais reguladoras, desde o CTN de 1966, à LCP nº 116, de 2003;

iii) a jurisprudência torrencial do STF e do STJ confirma que os §§ 1º e 3º de que se trata são compatíveis com os princípios conformadores da tributação da Carta vigente;

iv) a revogação desses parágrafos acarretaria aumento brutal de imposto para milhões de contribuintes e corresponderia a um adicional do Imposto de Renda, não autorizado pela Carta Magna. (Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4168447&disposition= inline>.

Esses fundamentos respaldam, ao menos nesta análise perfunctória, a tese deduzida na inicial, no sentido de que assiste ao impetrante o direito de recolher o ISS na modalidade fixa, já que há lei municipal específica que regulamenta a matéria para os profissionais que prestam serviços de contabilidade e essa norma, ao que tudo indica, não foi revogada tacitamente pela nova redação conferida ao art. 8º-A da Lei Complementar Federal n. 116/2003.

Dentro desse contexto, a medida liminar deferida pelo magistrado a quo afigurase adequada à situação dos autos, na medida em que, ao determinar o depósito em juízo do valor correspondente à diferença entre o ISS recolhido na modalidade fixa e o ISS recolhido na modalidade variável, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, acautela a pretensão do impetrante ao mesmo tempo em que resguarda os interesses do Município de São José.

São bastantes essas considerações para demonstrar que os requisitos fumus boni juris e periculum in mora foram devidamente preenchidos pela impetrante/agravada de modo a autorizar a concessão da liminar pelo douto Juiz de primeiro grau.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz