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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 0309767-47.2018.8.24.0023 Capital 0309767-47.2018.8.24.0023 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara de Direito Público
Julgamento
12 de Dezembro de 2018
Relator
Hélio do Valle Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03097674720188240023_d13a5.pdf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Cível n. 0309767-47.2018.8.24.0023 da Capital

Apelante : Am Mota Lanches Ltda EPP
Advogados : Gleison Machado Schutz (OAB: 62206/RS) e outro
Apelado : Estado de Santa Catarina
Procurador : Rogerio de Luca (OAB: 5139/SC)
Interessado : Diretor da Adminnistração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina
Relator: Desembargador Hélio do Valle Pereira

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

1. A. M. Mota Lanches Ltda. apela de sentença do juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Capital que julgou improcedente o pedido constante de mandado de segurança - impetrado em relação a ato do Diretor da Diretoria de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.

Relata que o writ foi impetrado "visando ao reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS sob a alíquota de 25% sobre as tarifas de energia elétrica, visto que se trata de serviço público fundamental e essencial, ferindo, assim, o princípio da seletividade constitucional". A partir disso pondera que o art. 19, II, 'a', da Lei 10.297/96 e art. 26, II, 'a', do Decreto 2.870/2001 - ambas normas estaduais - são inconstitucionais, na medida em que aplicam aquele parâmetro de referência de forma desarrazoada e não isonômica, porquanto atribuem alíquota idêntica a outros produtos que são considerados supérfluos (e a energia elétrica é essencial, devendo ao menos guardar correspondência com percentual inferior).

Transcreve trecho de parecer do então Procurador-Geral da República Rodrigo Janot em caso submetido à apreciação do STF e a jurisprudência "atualizada" sobre a matéria.

Quer, além do reconhecimento do direito ao pagamento do tributo pela alíquota "essencial" - ou, quando menos, pela alíquota "média" -, a repetição do indébito tributário respectivo.

Em contrarrazões o apelado ratificou as preliminares suscitadas na origem (incabimento do mandado de segurança contra lei em tese; necessidade de dilação probatória, que da mesma forma não é possível em ação dessa espécie; e ausência de ato coator propriamente dito). No mérito defendeu o acerto da decisão combatida.

O Ministério Público se manifestou pelo desprovimento.

2. O recurso, estimo, beira à ausência de dialeticidade; ou, quem sabe, até mesmo de falta de interesse: em suas razões a recorrente traz algumas colocações envolvendo legislação do Estado do Rio Grande do Sul (por exemplo às fls. 95), mas o feito é essencialmente voltado à norma catarinense sobre o assunto.

De todo modo, sempre recomendável o enfrentamento do mérito, é possível, no contexto, se extrair o ponto em relação ao qual se encontra presente o inconformismo da apelante: quer a adoção de alíquota menor do que aquela hoje exigida pelo Estado de Santa Catarina quanto a ICMS incidente sobre energia elétrica.

3. Faço, ainda, uma outra advertência: é que embora o STF tenha admitido Repercussão Geral quanto ao assunto (RE 714.139-SC, rel. Min. Marco Aurélio), que corresponde ao Tema 745, não houve por conta disso ordem de sobrestamento dos feitos relacionados à matéria.

Prossigo, então, na análise da postulação.

4. Alerto, também preliminarmente, que é ocioso discorrer sobre aqueles vícios prefaciais trazidos pelo Poder Público na medida em que, independentemente desse debate, a avaliação quanto ao mérito propriamente dito lhe beneficia, devendo-se prestigiar o enfrentamento apenas por esse viés diante da ausência de prejuízo (art. 282, § 2º e art. 488 do CPC - dispositivos que uso por analogia).

5. Quanto ao tema de fundo em si, há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica. A postulante, porém, defende que seja reconhecida a inconstitucionalidade da regra local, tendo como parâmetro o art. 155, § 2º, da Constituição Federal. É que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 12 ou, quando menos, de 17, não nos atuais 25%.

Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida (a Lei Estadual 10.297/1996 e o correspondente Decreto regulamentador), que deva preponderar a segurança jurídica. Isso por que, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais em voga (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a capacidade contributiva (e identicamente a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício.

Não se pode, outrossim, descartar certa margem de extrafiscalidade da exação, tal como ponderou o Juiz Marco Aurélio Ghisi Machado:

No tocante ao ICMS, contudo, a própria Constituição Federal é clara ao estabelecer a facultatividade da adoção da referida técnica, dispondo que o imposto "poderá" ser seletivo.

E mesmo que assim não fosse, haveria ainda que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível, não se restringiria, necessariamente, à adoção dessa técnica.

Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à ordenação da economia e das relações sociais, em verdadeira função extrafiscal.

Nos dizeres de Geraldo Ataliba, "consiste a extrafiscalidade no uso de instrumentos tributários para obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados" (ATALIBA, Geraldo. IPTU - Progressividade. Revista de Direito Público (RDP) 93/233).

Assim é que, mesmo com relação a serviços potencialmente reputados 'essenciais' à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços.

(...)

Em suma, portanto, não há óbice à eventual mitigação da seletividade, ou mesmo da capacidade contributiva, pela extrafiscalidade.

Valendo-se da discricionariedade que lhe é atribuída pelo constituinte, em verdadeiro juízo de conveniência e oportunidade, poderá, sim, o legislador estadual estipular alíquotas mais severas sobre algumas atividades, desde que o faça "a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal, a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade" (STF, AI 142.348-1, Rel. Min. Celso de Mello).

(...)

Ao que tudo indica, considerando justamente a essencialidade da energia elétrica às famílias brasileiras, fez questão de atribuir ao consumo domiciliar a alíquota de 12 % até os primeiros 150 kw consumidos. O mesmo o fez com relação ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kw mensais.

Contudo, como já dito, a técnica da seletividade não é - e nem poderia ser - a única a reger o exercício legislativo tributário.

Assim é que, por exemplo, ressalvado o consumo familiar e rural de energia elétrica, considerado essencial pelo legislador até patamares predeterminados, valendo-se da técnica da extrafiscalidade, optou este por onerar as alíquotas do mesmo imposto para outras modalidades de consumo, com vistas a desestimular o desperdício e os excessos comumente verificados no uso desse serviço pela população em geral.

E como é evidente, não há qualquer mácula nisso.

(...)

(...)

Trata-se, isto sim, de medida que visa fomentar a isonomia em seu aspecto material, tratando igualmente àqueles que assim devem ser tratados (até determinada faixa de consumo, os contribuintes domiciliares) e desigualmente os demais (as empresas, cujo potencial contributivo transcende em muito o orçamento das famílias brasileiras).

Essa interpretação tem vingado na jurisprudência doméstica - o que reforça a necessidade de prestígio à segurança jurídica:

A) APELAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA CÔNSONA COM OS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. RECURSO DESPROVIDO.

"1. Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira." (TJSC - Apelação Cível n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12.2.2010), ademais do que se trata de medida respaldada pelos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia. (AC 0300060-55.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi)

B) APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO POSTO DE COMBUSTÍVEIS AUTOR. ALEGADA INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 25%. ARGUMENTO IMPROFÍCUO. PATAMAR EXPRESSAMENTE PREVISTO NO ART. 19, INC. II, `A´ E `C´, DA LEI ESTADUAL Nº 10.297/96. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE NÃO VIOLADO. MEDIDA RESPALDADA NOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. VEREDICTO MANTIDO.

"[...] Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inc. III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira' (...) (AC 0310674-56.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Luiz Fernando Boller)

C) TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 10.294/96. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA NA FORMA ESCALONADA EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.

"Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira."(...) (AC 0314425-85.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Neto)

D) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEDIÇÃO DOS TERMOS DA IMPETRAÇÃO COMO FUNDAMENTO DO RECURSO. DISCUSSÃO DE QUESTÃO JURÍDICA, NOS TERMOS DEBATIDOS NA SENTENÇA HOSTILIZADA. AUSÊNCIA DE OFENSA À DIALETICIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. TRIBUTAÇÃO PELA ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). PRETENSÃO DE TARIFAMENTO PELA ALÍQUOTA ORDINÁRIA (17%), SOB O PRETEXTO DE CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E COM O ART. 10 DA LEI N. 7.783/91, CONSIDERADA A ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPROPRIEDADE. LEI ESTADUAL (N. 10.987/89) QUE RESERVA A FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA MÍNIMA AOS PEQUENOS CONSUMIDORES RESIDENCIAIS (ATÉ 150 KW). TARIFAMENTO QUE, A DESPEITO DE EVIDENCIAR DISTORCIDA POLÍTICA DE MANUTENÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA OBSERVA A NATUREZA ESSENCIALMENTE EXTRAFISCAL DO TRIBUTO, OBJETIVANDO FUNDAMENTALMENTE A REGULAÇÃO DO MERCADO, DE MODO A PERMITIR O FORNECIMENTO DE ENERGIA A TODAS AS CLASSES, CONSIDERANDO AS LIMITAÇÕES DO MERCADO PRODUTOR. DESPROVIMENTO. IMPETRAÇÃO QUE INADVERTIDAMENTE RECLAMA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VALOR DA CAUSA ATRIBUÍDO ALEATORIAMENTE. DEMANDA, CONTUDO, APARELHADA COM CÁLCULO DO VALOR PRETENDIDO COM A REPETIÇÃO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO COMPLEMENTAR DAS CUSTAS DEVIDAS INICIALMENTE, CONSIDERANDO O EFETIVO PROVEITO ECONÔMICO, DE PRONTO AFERÍVEL. (AC n. 0302103-96.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Ricardo Roesler)

E) APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

"Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira."(TJSC - Apelação Cível n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12.2.2010), ademais do que se trata de medida respaldada pelos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia. (...) AC 0310228-53.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Cid Goulart)

F) APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 25%. PRETENDIDA REDUÇÃO PARA 12% OU, ALTERNATIVAMENTE, 17%. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA CONSOANTE OS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. PRECEDENTES DA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inc. III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira (TJSC, Des. Luiz Fernando Boller). (AC 0302849-95.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu)

Do Grupo de Câmaras de Direito Público igualmente retira-se:

TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTAS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - OBSERVÂNCIA

1"O writ não se presta a aferir suposta ofensa ao Princípio da Seletividade - no que se refere à alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações -, se o impetrante não demonstra peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional"(AgRg no RMS n. 26832, Min. Herman Benjamin). De outro vértice, dúvidas não há que o legislador estadual, ao estabelecer alíquotas diferentes de ICMS sobre operações de energia elétrica para diferentes classes de consumidores, atendeu, de forma concomitante e legítima, aos princípios constitucionais da seletividade (CF, art. 155, § 2º, inc. III), da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º), bem como da isonomia tributária (CF, art. 150, inc. II).

2"No particular, o contribuinte que postula a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e pretende, conseqüentemente, sua restituição, provavelmente repassou a terceiros o respectivo ônus financeiro, recaindo na regra do art. 166 do CTN"(RMS n. 18864/DF, Min. Humberto Martins). Desse modo, na hipótese de a empresa impetrante não provar a inexistência de repercussão do tributo e tampouco a autorização conferida por quem realmente a suportou, certo é que se tornará parte ilegítima para sustentar a referida inconstitucionalidade em vista a obter a declaração, em sede de mandado de segurança, do seu direito à compensação. (MS n. 2010.008745-0, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)

Ademais, tem-se que a medida, uma vez concedida, permitiria que um incontável número de pleitos idênticos colocasse em risco a hoje já frágil situação fiscal do Estado, que tem no referido tributo parcela considerável de sua arrecadação - consequências estas que antevejo até para os fins do art. 20 da LINDB, dando preponderância à cautela e ao interesse público primário.

6. Assim, conheço e nego provimento ao recurso.

Intimem-se.

Florianópolis, 11 de dezembro de 2018.

Desembargador Hélio do Valle Pereira

Relator


Gabinete Desembargador Hélio do Valle Pereira


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/658743546/apelacao-civel-ac-3097674720188240023-capital-0309767-4720188240023/inteiro-teor-658743683

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