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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

EI 0017853-52.2018.8.24.0000 Itajaí 0017853-52.2018.8.24.0000

Órgão Julgador

Segundo Grupo de Direito Criminal

Julgamento

28 de Novembro de 2018

Relator

Luiz Cesar Schweitzer

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_EI_00178535220188240000_7041b.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_EI_00178535220188240000_44bb4.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Embargos Infringentes em Apelação Criminal n. 0017853-52.2018.8.24.0000, de Itajaí

Relator: Des. Luiz Cesar Schweitzer

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, POR SETE VEZES, COMBINADO COM ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PARCIAL ACOLHIMENTO DO PRETÉRITO INCONFORMISMO DA DEFESA. REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA.

OBJETIVADA PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO MINORITÁRIO PELA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. IMPROCEDÊNCIA. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIA-ADMINISTRADORA DE PESSOA JURÍDICA, ABSTEVE-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. ELEMENTOS HARMÔNICOS E INCONCUSSOS. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. PRECEDENTES.

"A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão 'descontado ou cobrado', o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. , II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que 'descontam' ou 'cobram' o tributo ou contribuição" (STJ, Habeas Corpus n. 399.109/SC, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 14-3-2018).

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes em Apelação Criminal n. 0017853-52.2018.8.24.0000, da comarca de Itajaí (2ª Vara Criminal), em que é embargante Lais Paula Vitali e embargado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

O Segundo Grupo de Direito Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer dos embargos infringentes e rejeitá-los. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 28 de novembro de 2018, foi presidido pela Exma. Sra. Des. Salete Silva Sommariva, com voto, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Carlos Alberto Civinski, Getúlio Corrêa, Ernani Guetten de Almeida e Luiz Antônio Zanini Fornerolli.

Representou o Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Mário Luiz de Melo.

Florianópolis, 29 de novembro de 2018.

Luiz Cesar Schweitzer

RELATOR


RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos por Lais Paula Vitali em face de acórdão lavrado na Apelação Criminal n. 0011628-53.2014.8.24.0033, da relatoria do eminente Desembargador Ernani Guetten de Almeida, julgada em 3-7-2018, oportunidade em que a colenda Terceira Câmara Criminal da Corte, por maioria de votos, conheceu e deu parcial provimento ao recurso pela própria interposto e adequou as penas para dez meses de detenção, a ser resgatada em regime inicialmente aberto, porém substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, e pagamento de dezesseis dias-multa, individualmente arbitrados à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao preceito do art. , II, da Lei 8.137/1990, por sete vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, determinando-se sua intimação, pelo juízo de primeiro grau, para início imediato do cumprimento da sanção substitutiva imposta, vencido o Desembargador Júlio César Machado Ferreira de Melo, que se posicionou pelo reconhecimento da atipicidade da conduta.

Em síntese, sustenta a embargante que merece prevalecer o entendimento minoritário em virtude da ausência de previsão legal para a criminalização das ações, pois "[...] o fato do contribuinte (comerciante ou empresário) repassar o valor do imposto ao consumidor final não se infere na conduta de 'descontar ou cobrar' exigida pelo artigo 2º, inciso II, da lei mencionada, porquanto o consumidor não é contribuinte do tributo, in casu o ICMS, não se tratando, portanto, de substituição tributária, mas, sim, de mera composição dos valores do produto final" (sic, fls. 8).

De forma alternativa, argumentando que, por arrastamento, a divergência também se estende ao resultado da compreensão majoritária, "[...] requer a redução da pena decorrente do reconhecimento do crime continuado; que lhe seja oportunizada a proposta de Suspensão Condicional do Processo e, por fim, que seja revogada a determinação do cumprimento imediato da pena" (sic, fls. 17).

Em admissibilidade preliminar foi dado seguimento somente à questão tocante à tipicidade da conduta, do que decorreu a distribuição dos autos em exame (fls. 678-679 do processo da referida apelação criminal).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio de parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça Jorge Orofino da Luz Fontes, opinou pelo parcial conhecimento e rejeição do reclamo.

É o relatório.

VOTO

Presentes os respectivos pressupostos de admissibilidade, conhece-se do inconformismo e passa-se à análise do seu objeto.

Inicialmente, cumpre ressaltar que os embargos infringentes têm cabimento contra decisões não unânimes proferidas pelos Tribunais quando do julgamento de apelações e recursos em sentido estrito, incluso, para alguns, o controvertido agravo em execução, nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP, in verbis:

Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

De igual forma, prescreve o Regimento Interno da Corte: "Art. 202 - Os embargos infringentes e de nulidade no crime, serão processados segundo os arts. 609 a 617 do Código de Processo Penal, no que couber".

A respeito do assunto, André Nicolitt esclarece:

Trata-se de recurso exclusivo da defesa, só podendo ser interposto em favor do acusado, pois o princípio processual que o impulsiona é o do favor rei. Fala-se em embargos infringentes quando surgem em razão de divergência sobre o mérito [...].

Os embargos infringentes são cabíveis contra acórdãos proferidos em julgamento de apelações e recurso em sentido estrito e, para alguns, contra os acórdãos proferidos nos agravos da execução. [...].

O pressuposto para a admissão dos embargos infringentes é a divergência em favor da defesa, ou seja, é cabível contra acórdãos não unânimes em que o voto vencido favorecia o réu. A divergência pode se dar em relação a qualquer aspecto da decisão, seja a totalidade ou parte da questão de mérito, seja em razão de questões processuais. [...] (Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 953-954).

Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, discorre sobre a sua conceituação:

3. Conceito de embargos infringentes e de nulidade: trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não unanimidade, ampliando-se o quorum do julgamento. Assim, o recurso obriga que a câmara seja chamada a decidir por completo e não apenas com os votos dos magistrados que compuseram a turma julgadora. [...]. A segunda chance conferida ao acusado é salutar, uma vez que se trata de interesse individual, ligado à ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. [...] (Código de processo penal comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1.338).

Feito o registro, infere-se que Lais Paula Vitali foi denunciada como incursa nas sanções do art. , II, combinado com art. 12, I, ambos da Lei 8.137/1990, por sete vezes, sendo um grupo de quatro condutas na forma continuada e outro de três ações também com unidade de desígnios, ambos os conjuntos com aplicação do concurso material de crimes (Código Penal, arts. 71, caput, e 69, caput, respectivamente), pela prática dos fatos delituosos assim narrados:

Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado, que a denunciada, na época dos fatos, era sócia e administradora da empresa VITALI & VITALI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESPUMAS LTDA. (fl. 27), CNPJ n. 79.244.554/0001-94 e Inscrição Estadual n. 254.579.817, estabelecida na Rodovia Jorge Lacerda n. 921, bairro Espinheiros, Itajaí/SC, que tem por objeto social o descrito na Cláusula Sexta da Nona Alteração Contratual (fl. 25).

Dessa forma, a denunciada era responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Além da administração geral da empresa, determinava os atos de escrituração fiscal e era responsável pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço e Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.

Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pela denunciada.

Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de ter apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIMEs à Secretaria da Fazenda, a denunciada, no período de abril a julho de 2013, não recolheu aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS/01, os valores apurados e declarados.

Em razão disso, o Fisco Estadual, em 30/07/2013, emitiu a Notificação Fiscal n. 136030074620, juntada à fl. 02, que apresenta a seguinte descrição da infração: "Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS - Substituição Tributária relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração do ICMS e/ou DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico".

E, em 30/07/2013, emitiu a Notificação Fiscal n. 136030074611, juntada à fl. 13, que apresenta a seguinte descrição da infração: "Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração do ICMS e/ou DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico".

As Declarações do ICMS e do Movimento Econômico - DIMEs que originaram as mencionadas Notificações Fiscais estão juntadas, respectivamente, às fls. 06/12 e 17/22 do procedimento anexo.

Em relação a apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regimento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".

O art. 60 do RICMS/2001 determina que, ressalvadas as hipóteses que enumera, "o imposto será recolhido até o 10º (décimo) dia após o encerramento do período de apuração".

O art. 168 do Anexo 5 do RICMS/2001 dispõe que os estabelecimentos encaminharão em arquivo eletrônico, enviado pela internet, a Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIME, que se constituirá no registro dos lançamentos constantes do livro Registro de Apuração do ICMS, dos demais lançamentos fiscais relativos ao balanço econômico e dos créditos acumulados, referentes às operações e prestações realizadas em cada mês.

DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS

I) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 136030074620, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$80.747,86 (fl. 02).

Salienta-se que a denunciada, em 27/01/2014, ingressou em programa de parcelamento junto à Secretaria de Estado da Fazenda, sendo que, após efetuar o pagamento das duas parcelas iniciais, deixou de efetuar o pagamento das demais, o que ensejou, em 05/06/2014, o cancelamento do mesmo (fl. 61).

Os referidos valores foram atualizados em 23/06/2014 e, descontadas as parcelas pagas, correspondem ao total de R$73.258,99 (setenta e três mil duzentos e cinquenta e oito reais e noventa e nove centavos), conforme extrato de fl. 64.

II) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 136030074611, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$261.686,86 (fl. 13).

Destaca-se que a denunciada, em 27/01/2014, ingressou em programa de parcelamento junto à Secretaria de Estado da Fazenda, sendo que, após efetuar o pagamento das duas parcelas iniciais, deixou de efetuar o pagamento das demais, o que ensejou, em 05/06/2014, o cancelamento do mesmo (fl. 61).

Os referidos valores foram atualizados em 23/6/2014 e, descontadas as parcelas pagas, correspondem ao total de R$276.531,14 (duzentos e setenta e seis mil quinhentos e trinta e um reais e dezessete centavos), conforme extrato de fl. 65.

VALOR TOTAL ATUALIZADO (Ref. às Notificações itens I e II): R$ 349.790,16 (trezentos e quarenta e nove mil setecentos e noventa reais e dezesseis centavos).

DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS

De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados não foram pagos nem parcelados até o momento (Extratos de fls. 64/65 do procedimento anexo).

DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

A denunciada, por ter deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, praticou, de forma dolosa, por quatro vezes (períodos de abril a julho de 2013 - Notificação Fiscal n. 136030074620 de fl. 02), o crime previsto no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal), e, por três vezes (períodos de maio a julho de 2013 - Notificação Fiscal n. 136030074611 de fl. 13), o crime previsto no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal), em concurso material (art. 69 do Código Penal) (sic, fls. 60-64 da ação penal n. 0011628-53.2014.8.24.0033).

Encerrada a instrução, o Magistrado a quo julgou procedente o pedido formulado na inicial acusatória para condená-la às penas de um ano, um mês e dez dias de detenção, a ser resgatada em regime inicialmente aberto, e pagamento de vinte e um dias-multa, individualmente arbitrados à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao preceito do art. , II, da Lei 8.137/1990, por sete vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal (fls. 41-48 e 485-492 do processo principal).

Após recurso interposto pela defesa, a Terceira Câmara Criminal desta Corte "[...] decidiu por maioria de votos, conhecer do apelo e dar-lhe parcial provimento, sendo as penas readequadas para 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/90, por sete vezes, em continuidade delitiva, determinando-se a intimação da apelante, pelo juízo de primeiro grau, para início imediato do cumprimento da pena restritiva de direitos imposta. Vencido o Excelentíssimo Desembargador Júlio César Machado Ferreira de Melo que reconhecia a atipicidade" (fls. 649 da apelação criminal).

O voto vencido, outrossim, externa a compreensão de que "[...] não caracteriza crime, mas mero inadimplemento tributário, a conduta do contribuinte de ICMS que declara e deixa de recolher o valor devido no prazo legal [...]", dado que "[...] o consumidor final não figura no pólo passivo da obrigação de pagar o ICMS" (sic, fls. 664 do mesmo processo mencionado).

Constata-se, pois, divergência quanto à tipicidade das condutas da embargante, cujo saneamento, por meio desta via, almeja.

Todavia, não obstante a argumentação tecida pela insurgente, razão não lhe assiste.

A infração penal que lhe foi irrogada e pela qual restou condenada encontra-se disciplinada no respectivo Estatuto de Regência da seguinte forma:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: [...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Com efeito, importa destacar que também se inclui no conceito de sujeito passivo da obrigação tributária o responsável pelo recolhimento do tributo, nos termos do que dispõem os arts. 150, § 7º, da Constituição Federal e 121, parágrafo único, II, do Código Tributário Nacional.

Na hipótese do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não obstante as divergências jurídicas existentes, prevalece o entendimento de que tanto o comerciante quanto o consumidor final são sujeitos passivos da obrigação tributária, este como contribuinte e aquele na condição de responsável pelo repasse do numerário ao erário, sendo que o não recolhimento no prazo previsto configura a infração penal em exame.

Acerca do assunto, leciona Ricardo Antônio Andreucci:

Conduta: vem caracterizada pelo verbo "deixar" (comissivo), referindo-se ao recolhimento do valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria ser recolhido aos cofres públicos.

A omissão no recolhimento deve ocorrer "no prazo legal", ou seja, no prazo previsto pela legislação tributária para o recolhimento do tributo ou contribuição social.

No dispositivo em análise, muito assemelhado à apropriação indébita, o retentor do tributo ou contribuição (sujeito ativo) é mero substituto tributário, retendo o imposto devido de terceiros e assumindo, por imposição legal, a obrigação de recolhê-lo aos cofres públicos. É verdadeiro depositário do valor, devendo entregá-lo ao Fisco.

[...]

No que se refere ao ICMS, embora não haja consenso na doutrina, cremos assistir razão a Rui Stoco (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 7. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 678), quando, após explicar o mecanismo do referido imposto, conclui que a omissão no recolhimento caracteriza o delito do art. , II, da Lei n. 8.137/90.

Ensina o renomado jurista: "Cabe, por primeiro, demonstrar o mecanismo do ICMS, imposto com a característica peculiar da não cumulatividade" ( CF/88, art. 155, § 2º, I).

Desse modo, ad exemplum, o comerciante ao comprar a mercadoria lança o valor a seu crédito no livro fiscal próprio.

Ao vendê-la, evidentemente aí incluindo suas despesas operacionais, lucro e, ainda, o valor do imposto que irá pagar, debita-a pelo valor da venda.

No final do mês, faz o encontro de débito e crédito. Se o primeiro superar o segundo, o quantum encontrado constituirá a base de incidência tributária, sobre a qual incidirá o percentual (alíquota) do imposto, que é uniforme para todos os Estados da Federação, cabendo ao Senado fixar as alíquotas máximas.

Quando da venda da mercadoria, o comerciante faz o destaque, na nota fiscal, do valor do imposto relativo àquela operação comercial.

Não há controvérsia de que o contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final e não o vendedor ou comprador, ou seja, 'quem arca com o ônus tributário' (cf. Rubens Gomes de Souza, Compêndio de legislação tributária, Resenha Tributária, S. Paulo: 1975, p. 91).

Ora, se este embute no preço final de venda valor que o ressarce do imposto que irá pagar oportunamente, ressuma claro que ocorreu uma retenção de fato e, então, configurado estará o delito previsto no inciso II, do art. , da Lei n. 8.137/90, considerando que houve, induvidosamente, redução do valor devido e, portanto, sonegação fiscal".

Nesse sentido, inclusive:"O comerciante que retém valor do ICMS incidente sobre as saídas de mercadoria registradas nos livros contábeis, omitindo-se em recolhê-lhos aos cofres públicos, comete o delito de sonegação fiscal, na forma do art. , II, da Lei n. 8.137/90"(TJSC - RT, 774/680) (Legislação penal especial. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 579).

No que diz respeito aos argumentos do voto vencido e externados também nas razões recursais, com a finalidade de uniformizar o entendimento entre a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Terceira Seção dessa Corte julgou, em 14-3-2018, sob a relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, o Habeas Corpus n. 399-109/SC (tema inclusive analisado pela Procuradoria-Geral de Justiça a fls. 34-35), oportunidade em que se posicionou no seguinte sentido:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS" DESCONTADO E COBRADO ". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.

1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade.

2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. , II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.

3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão"descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. , II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que"descontam"ou"cobram"o tributo ou contribuição.

4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo" descontado "é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo" cobrado "deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.

5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal.

6. Habeas corpus denegado.

Nota-se que outra não é a compreensão seguida por este Tribunal de Justiça, inclusive sobre a caracterização do proceder como conduta penal, em detrimento da pretensão de sua qualificação como dívida civil:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, C/C O 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSADA.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO CALCADO NA ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE DE QUE O COMERCIANTE FIGURA NO PAPEL DE CONTRIBUINTE DIRETO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRÓPRIA E DE QUE NÃO HÁ APROPRIAÇÃO DE IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. O ICMS É TRIBUTO INDIRETO, UMA VEZ QUE É INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, E É OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE O COBRA UNICAMENTE REMETER AO ERÁRIO O QUE FOI REPASSADO AO CONSUMIDOR. NÃO REPASSE QUE APERFEIÇOA O DELITO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. DOLO GENÉRICO COMPROVADO. FALTA DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO QUE APERFEIÇOA O TIPO PENAL. AGENTE QUE DELIBERADAMENTE DEIXA DE REPASSAR O TRIBUTO. DOLO ESPECÍFICO NÃO EXIGIDO PELO TIPO PENAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REPRESSÃO AOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA NECESSÁRIA, POIS A SONEGAÇÃO DE IMPOSTOS AFETA, DIRETA E INDIRETAMENTE, OS OBJETIVOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO, NA MEDIDA EM QUE DESESTRUTURA ECONOMICAMENTE O APARELHO GOVERNAMENTAL VOLTADO À CONCRETIZAÇÃO DAQUELES DIREITOS E GARANTIAS. CONDUTAS CRIMINOSAS QUE, ALÉM DE CAUSAREM IMEDIATO PREJUÍZO À INTEGRIDADE PATRIMONIAL DO ERÁRIO (LESANDO A FUNÇÃO PÚBLICA DA ARRECADAÇÃO), ACABAM POR INVIABILIZAR A MANUTENÇÃO OU IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DESTINADAS A BENEFICIAR TODA A POPULAÇÃO. BEM JURÍDICO PROTEGIDO PELA NORMA INCRIMINADORA, O QUAL, EM VERDADE, É A COLETIVIDADE DIFUSA DE CIDADÃOS SUBMETIDOS AO SISTEMA TRIBUTÁRIO VIOLADO, QUE SÃO, DE FATO, LESADOS PELO ILÍCITO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO ( Apelação Criminal n. 0904535-91.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 6-11-2018).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , INCISO II, C/C ART. 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO.

[...]

MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB A TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL E ALEGAÇÃO DE QUE O NÃO RECOLHIMENTO DE" ICMS PRÓPRIO "NÃO É CRIME. INSUBSISTÊNCIA. APELANTE/APELADO QUE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. COOPERATIVA QUE TEM O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO ICMS E, APÓS, REPASSA-LA AO FISCO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE. FATO TÍPICO.

[...]

RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O APELO DEFENSIVO E PROVIDO AQUELE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ( Apelação Criminal n. 0001616-53.2013.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 2-10-2018).

Em igual sentido, consulte-se: Apelação Criminal n. 0900100-51.2015.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 31-10-2018; Apelação Criminal n. 0904981-80.2015.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. José Everaldo Silva, j. 24-10-2018 e Apelação Criminal n. 0900102-96.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 16-10-2018.

Por tais razões, irretocável o voto vencedor, tendo em vista a demonstração, de maneira escorreita, da tipicidade das condutas praticadas.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer dos embargos infringentes e rejeitá-los.


Gabinete Des. Luiz Cesar Schweitzer


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