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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Cid Goulart

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03004443920188240113_098aa.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03004443920188240113_63001.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. XXXXX-39.2018.8.24.0113, de Camboriú

Relator: Desembargador Cid Goulart

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INCLUSÃO DE CRIANÇA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 208 e 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA; 53 E 54, IV, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE; E 11, V, DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA Nº 548 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO ANO DE 2012, ÉPOCA EM QUE SE SOBRESTAVAM APENAS OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. NA NOVA REGRA PROCESSUAL CIVIL IMPRESCINDÍVEL QUE A SUSPENSÃO SEJA DETERMINADA PELA CORTE SUPREMA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPEDITIVO LEGAL PARA JULGAMENTO FALTA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE SER INVOCADA COMO OBSTÁCULO A DIREITO FUNDAMENTAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER OFENSA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSURGÊNCIA QUANTO A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM R$ 1.000,00 (MIL REAIS), NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2º E , I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INSUBSISTÊNCIA. APELO DO MUNICÍPIO E REMESSA OBRIGATÓRIA DESPROVIDOS.

"A repercussão geral da matéria relativa ao fornecimento de vaga em creche para crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, VI, da CRFB/88), foi reconhecida no ano de 2012, época que apenas se sobrestava os recursos extraordinários, consoante o art. 543-B do CPC/73. Na nova regra processual civil, quando reconhecida a repercussão geral, haverá" determinação de suspensão de processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional ", o que inexiste no presente caso. Assim, a causa está apta para julgamento, inexistindo impeditivo legal". ( Apelação Cível n. XXXXX-40.2016.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 22-08-2017).

"I. 'Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora inquestionável que resida, [...], nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional' (STF, AgRgRE n. 639.337, rel. Min. Celso de Mello), descabendo, pois, falar em malferimento ao princípio da separação dos Poderes do Estado." ( Agravo de Instrumento n. 2013.064412-5, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 4-2-2014).

"Os direitos fundamentais caracterizados por inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, não podem ser reduzidos ou obstaculizados por questões de ordem financeira do Poder Público. Nesse sentido, somente é válida a defesa da impossibilidade de realizar o fundamental, sob a alegação da teoria da reserva do possível, quando cabalmente demonstrada a ausência de recursos e de possibilidades na perfectibilização das necessidades da população, sendo incabível sua invocação perfunctória." ( Agravo de Instrumento n. 2013.060690-5, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13-2-2014).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-39.2018.8.24.0113, da comarca de Camboriú 1ª Vara Cível em que é Apelante Município de Camboriú e Apelado E. C. de S. .

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao apelo do Município e ao reexame necessário. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado em 13 de novembro de 2018, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Francisco Oliveira Neto, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador João Henrique Blasi.

Florianópolis, 14 de novembro de 2018.

Desembargador Cid Goulart

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Camboriú, irresignado com a sentença de fls. 56-62, que julgou procedente os pedidos formulados pelo autor, nos seguintes termos:

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido inicial para determinar que o município réu efetue a matrícula definitiva da parte autora na creche mais próxima de sua residência, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). Outrossim, confirmo a antecipação de tutela deferida. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, estes que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, §§ 2.º e 3.º, I, do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Sentença não sujeita ao reexame necessário ( CPC, art. 496, I, e § 3.º, III).

O Município arguiu, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito eis que o caso em questão encontra-se em discussão no Supremo Tribunal Federal. Apontou, ainda, que conforme acordo estabelecido com o Ministério Público de Santa Catarina nos autos da ação civil pública de n. XXXXX-36.2014.8.24.0113 obrigou-se a implementar a abertura de mil e quinhentas vagas de creche na rede municipal de ensino sendo necessária respeitar a fila única existente. Por fim, requereu a redução dos honorários advocatícios por entender ser excessivo o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) fixado em sentença de 1º grau (fls. 68-74).

Contrarrazões às fls. 79-84.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Doutor Antenor Chinato Ribeiro, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso e pelo conhecimento e desprovimento da remessa (fls. 93-99).

É a síntese do essencial.


VOTO

Importa consignar que a decisão está sujeita ao reexame necessário, realizado por este Segundo Grau de Jurisdição, nos termos do art. 496 do Código de Processo Civil/2015.

A questão veiculada na presente ação envolve a obrigação do ente público disponibilizar vaga em uma das creches públicas do Município, preferencialmente próxima a sua residência.

Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado expressamente no texto constitucional brasileiro, é de ser ressaltado que o Poder Judiciário, quando se deparar com lesão ou ameaça a direito, está autorizado a intervir nos demais Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. , XXXV, da Constituição Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a direito fundamental.

O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches e pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos fundamentais de segunda geração, e de acordo com a melhor interpretação doutrinária, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.

Por essa razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atuar prioritariamente na prestação de direitos educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c 208, IV, da Constituição Federal), não lhe competindo arguir o caráter programático de tais normas para eximir-se de sua obrigação constitucional.

Com relação à preliminar de sobrestamento do feito ventilada pelo Município, adoto como razão de decidir parecer da lavra do douto Procurador de Justiça Doutor Paulo Cezar Ramos de Oliveira emitido nos autos da Apelação Cível n. XXXXX-73.2016.8.24.0113, também de Camboriú, in verbis:

"Volvendo à questão de fundo, o apelante alegou, primeiramente, a necessidade de sobrestamento do feito, pois o caso em questão está afetado pelo julgamento do tema 5484 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal STF. Contudo adianta-se que o argumento não merece guarida.

"A legislação processual civil vigente, no que tange à aplicação das normas processuais, dispôs em seu art. 14 que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, adotando, assim, a teoria do isolamento dos atos processuais.

"Verifica-se que o tema n. 548 do Supremo Tribunal Federal teve sua repercussão geral reconhecida no ano de 2012, portanto, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973. Levando em consideração tal fato, ressalta-se que salvo disposição expressa no despacho de afetação, a adoção da sistemática do art. 543-B do CPC/1973 implica suspensão apenas dos recursos extraordinários. 5, o que não se aplica no presente caso.

"Além disso, o CPC/15 assevera ser necessário que o relator do feito no STF etermine a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos afetados pelo tema. Senão vejamos:

"1.035,§ 5º. Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

"Em consulta à página virtual da Suprema Corte de Justiça,6 verificam-se todos os temas de repercussão geral nos quais fora determinada a suspensão nacional de todos processos que versem sobre a mesma matéria, sendo que o tema 548 não consta na referida lista, portanto, inexiste determinação legal para a suspensão da presente causa. Nesta toada:

"[...]ressaio que não são todos os assuntos com Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal que implicam na automática suspensão do trâmite dos processos em curso no âmbito da jurisdição nacional, tanto que o Tema nº 548 não determinou tal diretriz, conforme tabela de Temas com Suspensão Nacional.7

"No mesmo sentido, é a inteligência do colendo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO DE CRIANÇA. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA Nº 548 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO ANO DE 2012, ÉPOCA EM QUE SE SOBRESTAVAM APENAS OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. NA NOVA REGRA PROCESSUAL CIVIL IMPRESCINDÍVEL QUE A SUSPENSÃO SEJA DETERMINADA PELA CORTE SUPREMA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPEDITIVO LEGAL PARA JULGAMENTO. A repercussão geral da matéria relativa ao fornecimento de vaga em creche para crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, VI, da CRFB/88), foi reconhecida no ano de 2012, época que apenas se sobrestava os recursos extraordinários, consoante o art. 543-B do CPC/73. Na nova regra processual civil, quando reconhecida a repercussão geral, haverá determinação de suspensão de processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional , o que inexiste no presente caso. Assim, a causa está apta para julgamento, inexistindo impeditivo legal. MÉRITO. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE MUNICIPAL, PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. NEGATIVA DA AUTORIDADE COATORA, EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DE VAGA. ILEGALIDADE. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. EXEGESE DO ART. DA CRFB, DO ART. 54, I, §§ 1º E , DO ECA E DO ART. DA LEI N. 9.394/96. DEVER DE EFETIVAÇÃO. PRIORIDADE ABSOLUTA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 8 (Grifei).

"Prossegue aduzindo o Município de Camboriú que realizou acordo com o Ministério Público de Santa Catarina nos autos da Ação Civil Pública de nº XXXXX-36.2014.8.24.0113, onde se obrigou a implementar 1.500 (mil e quinhentas) vagas de creches na rede municipal de ensino, e que o deferimento da presente demanda implicaria burla na ordem da fila única existente. O pleito igualmente não merece prosperar.

"Primeiramente insta salientar a importância do acordo firmado entre o Município de Camboriú e o Órgão Ministerial, no qual o ente municipal comprometeu-se a criar 1.500 (mil e quinhentas) vagas em creches e pré-escolas até março de 2017.

"Contudo, nota-se que até o dia 1 de agosto do presente ano o Município réu criou 900 (novecentas) vagas, número inferior ao que se comprometeu.

"Ademais, não se sabe a quantidade exata de crianças que estão na lista de espera atualmente, nem foi explicitado nos autos se a parte autora está ou não incluída nas vagas que serão criadas. Outrossim, o réu não demonstrou se houve prejuízo para as crianças que estão na referida lista com a inclusão do demandante em uma creche, posto que este já encontra-se matriculado no CEI Judite da Rocha Dalago.

Inegável, portanto, que lhe socorre o direito ao atendimento na creche municipal, conforme bem delimitado na sentença de primeiro grau.

Quanto ao cerne da quaestio, a matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, intérprete e guardião máximo da Constituição Republicana, em acórdão relatado pelo eminente Ministro Celso de Mello, in verbis:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 208, IV)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO ( CF, ART. 211, § 2º)- RECURSO IMPROVIDO.

"- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola ( CF, art. 208, IV).

"- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das"crianças de zero a seis anos de idade"( CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

"- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

"- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

"- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível'. Doutrina." (STF, RE-AgR XXXXX/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2005, DJ 3-2-2006). [grifo nosso].

Em outra ocasião, a Suprema Corte, através de decisão monocrática proferida pelo ilustre Ministro Joaquim Barbosa, pontificou que:

"Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão em que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reformando a sentença, julgou improcedente ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo na qual se buscava o reconhecimento do direito de acesso à rede pública de educação infantil (creche) a duas menores domiciliadas no município de Santo André. O Tribunal de origem, ao repelir o pedido autoral, baseou-se no argumento de que, na hipótese, a imposição da obrigação de fazer, consistente na criação e manutenção de vagas nas creches municipais, consubstancia indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera discricionária reservada à Administração Pública. Alega o recorrente violação dos arts. 208, IV, e 211, § 2º, da Carta Magna. Assiste razão ao recorrente. A Segunda Turma, no julgamento do RE 436.996-AgR (rel. min. Celso de Mello), que veiculava pretensão análoga à ora formulada, assentou que a educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível que 'não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental'. Assim, 'os Municípios, atuando prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º), não poderão eximir-se do mandamento constitucional disposto no aludido art. 208, IV, cuja eficácia não deve ser comprometida por juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade' (cf. Informativo 410). Dessa orientação, divergiu o acórdão recorrido. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para restabelecer a sentença" (STF, RE XXXXX / SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 30-11-2005, DJ 12-12-2005)

Acrescento, por oportuno, a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal que segue:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES.

"1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

"2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.

"3. Agravo regimental improvido."(RE XXXXX AgR, rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030, div. 18-2-2010, pub. 19-2-2010, LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 161-164).

Quanto ao argumento de que o Judiciário estaria interferindo na separação dos Poderes, este não se coaduna com a verdade dos fatos, pois o que se pretende exigir é a implementação de políticas públicas e a garantia de direitos fundamentais da infante, e tal decisão em nada não se confunde com a interferência na discricionariedade da Administração.

Vejamos alguns julgados que reforçam este entendimento:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE PÚBLICA POR PERÍODO INTEGRAL. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL TIMBRADO POR PRIORIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DO ESTADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DECISÃO MANTIDA. INOCORRÊNCIA DE VULNERAÇÃO À LEI N. 8.437/92. PRAZO DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO ADEQUADO. IMPOSIÇÃO DE ASTREINTES EM VALOR RAZOÁVEL. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

"I. 'Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora inquestionável que resida, [...], nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional' (STF, AgRgRE n. 639.337, rel. Min. Celso de Mello), descabendo, pois, falar em malferimento ao princípio da separação dos Poderes do Estado.

"II. Sobre a possibilidade de deferimento de liminar ou tutela antecipada contra o Poder Público, desvela-se invocável o seguinte julgado: "a vedação da Lei n. 8.437/92, sobre excluir a medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o Poder Público, bem como as restrições do art. da Lei n. 9.494/97, que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não podem ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer circunstância, senão que o Juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito, em casos especialíssimos". (Min. Gilson Dipp, RSTJ 136/484, p. 486). Como o presente caso versa sobre a omissão, por parte do Município agravante, em assegurar direito básico a criança, factível é a antecipação de tutela, inaudita altera pars, sem que isso importe em violação ao art. da Lei n. 8.437/92.

"III. O viés inibitório de que se reveste a multa cominatória (astreinte), visando a dar efetiva concretude a comando judicial, e a razoabilidade do importe arbitrado in casu (um salário mínimo por mês) recomendam a sua manutenção, bem assim do prazo assinado para o cumprimento do decisum agravado." ( Agravo de Instrumento n. 2013.064412-5, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 4-2-2014).

Temos também:

"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL EM PERÍODO INTEGRAL CHANCELADO PELA CARTA MAGNA. PRECEDENTES.

"[...] se o direito à assistência e à proteção integral da criança e do adolescente, bem como de sua família, é um direito fundamental previsto na constituição, e por isso o Poder Público é obrigado a implementar esse direito mediante políticas públicas concretas, não há dúvida de que o inadimplemento dessa obrigação 'qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público'. (STF, AgRg no RE n. 410.715/SP, Relator: Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005).

"Destarte, a supressão ou limitação ao exercício de direito fundamental por ato administrativo, ainda que pautada em juízo da discricionariedade e da conveniência da administração, ou por critérios financeiros, deve ser corrigida pelo Poder Judiciário, especialmente quando do outro lado da balança pende o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, que não podem esperar.

"Tratando-se de garantia constitucional, longe de aventar-se que seja instituído por norma meramente programática, a intervenção do Poder Judiciário não caracteriza ofensa aos princípios da independência entre os poderes (art. , da Constituição Federal de 1988) e da legalidade (art. 5º, inciso I, e 37, caput, da Magna Carta), que em cumprimento de sua função constitucional deve, quando provocado, apreciar a suscitada ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito (art. , XXXV, da CF). O Poder Judiciário não está se imiscuindo indevidamente na esfera de atuação discricionária de outro Poder e sim determinando que ele cumpra aquilo que a Constituição e as leis lhe mandam cumprir'. (Des. Jaime Ramos, citação nos Embargos Infringentes n. 2010.032990-1, da Capital, julg. em 16 de agosto de 2010)"( AI n. 2009.061545-1, de Blumenau, rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 26-10-2010).

"INFORMAÇÃO, TRAZIDA PELO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO MUNICIPAL, NO SENTIDO DE QUE A EDUCAÇÃO INFANTIL EM PERÍODO INTEGRAL É OFERTADA NO MUNICÍPIO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO A DEMONSTRAR, POR OUTRO LADO, A NECESSIDADE DO MENOR. NEGATIVA DA MATRÍCULA QUE, NESSE CONTEXTO, SE AFIGURA ILEGAL.

"AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA EM INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO. EXEGESE DOS ARTS. 480 E SEGUINTES DO CPC.

"SENTENÇA SOB REEXAME NECESSÁRIO QUE SE MANTÉM INALTERADA. ( Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2013.086646-0, de Itajaí, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 27-1-2014).

"REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA INCLUSÃO DE CRIANÇA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. NÃO ACOLHIMENTO PELO PREFEITO MUNICIPAL AO ARGUMENTO DE INEXISTÊNCIA DE VAGA. DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ATENDIMENTO EDUCACIONAL. EXEGESE DOS ARTIGOS 208 e 227 DA MAGNA CARTA; 54, INCISO IV DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E 11, INCISO V; 22 E 29 DA LEI N. 9.394/96 ( LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL). SOLICITAÇÃO DE MATRÍCULA EM ESTABELECIMENTO PRÓXIMO DE SUA RESIDÊNCIA EM PERÍODO INTEGRAL. DIREITO GARANTIDO PELO ARTIGO , INCISO XXV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA CONFIRMADA. REMESSA DESPROVIDA.

" O Estado possui obrigação de inserir criança em creche, não podendo simplesmente colocar a mesma em uma "fila de espera" (ISHIDA, Válter Kinji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência - 8ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007).

"Sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias, a sua não-observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário." (RE-AgR XXXXX/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 6-12-2005).

"A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo STF. Para caracterização da contrariedade à Súmula Vinculante 10, do STF, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição' ( Reclamação n. 6.944, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23.6.2010. No mesmo sentido: AI 566.502- AgR, rel. Min. Ellen Gracie, j.01.3.2011, Segunda Turma, DJE de 24.3.2011)." ( Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2013.063747-4, de Itajaí, rel. Des. Gaspar Rubick, j. 19-11-2013).

Tampouco pode prosperar a alegação de que a concessão da vaga poderia gerar conflito com a Lei de Responsabilidade Fiscal ou repercussão jurídica, pois as ações administrativas não podem ignorar as exigências da legislação Pátria. A obrigação de garantir o ensino infantil é prioridade absoluta, de acordo com o disposto no artigo 211, § 2º, da Constituição Federal.

A título de reforço, colhe-se da jurisprudência:

"APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VAGA EM CRECHE. INFANTE COM 3 ANOS DE IDADE. ORDEM CONCEDIDA. INSURGÊNCIA DA MUNICIPALIDADE. APONTADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ADUZIDA AFRONTA AO PLANO NACIONAL DE EDUCAÇÃO, NO TOCANTE AO PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA IMPOSIÇÃO EM LIÇA. ALEGADA OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DISCUSSÃO SUPLANTADA PELA PREVALÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE ACESSO À EDUCAÇÃO E DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS DA CRIANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJSC, Apelação n. XXXXX-28.2016.8.24.0000, de Tubarão, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 26-04-2016).

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO DE MATRÍCULA DE CRIANÇA MENOR DE 5 (CINCO) ANOS EM CRECHE PÚBLICA. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO AINDA QUE ATENDIDA A PRETENSÃO DA IMPETRANTE ANTES DA EMISSÃO DE ORDEM JUDICIAL MAS APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL E ÀS NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. PODER JUDICIÁRIO QUE DESFRUTA DE LEGITIMAÇÃO CONSTITUCIONAL PARA INTERVIR NA ATUAÇÃO DE ENTE PÚBLICO QUE ESTEJA A DESCUMPRIR POLÍTICA SOCIAL PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DEIXAR DE ATENDER A PRECEITO DE DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL QUE NÃO ESTÁ NO RESTRITO ÂMBITO DA NORMA PROGRAMÁTICA E REVESTE-SE DE ABSOLUTA PRIORIDADE. CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, ARTS. , 208, INC. IV E 227, CAPUT. APELO E REMESSA DESPROVIDOS."( Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2013.019972-3, de Blumenau, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 4-6-2013).

"CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPOSTA A MUNICÍPIO - INCLUSÃO DE CRIANÇA EM CRECHE - ORDEM CONCEDIDA - RECURSO DESPROVIDO

"1. 'A Primeira Seção desta Corte tem entendimento, já reiterado, no sentido de que o Ministério Público detém legitimidade para promover, com base no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), mediante ação civil pública, a tutela dos direitos indisponíveis nele previstos, mesmo que se apresentem como interesse individual. Precedentes: EREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.03.2007, DJ 07.05.2007; EREsp 684.162/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24.10.2007, DJ 26.11.2007; EREsp 684.594/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12.09.2007, DJ 15.10.2007" (EDREsp nº 488.427, Min. Francisco Falcão).

"2. 'Os Municípios que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º) não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional' (STF, RE-AgR nº 410.715/SP, Min. Celso de Mello)' (Ap. Cív. nº 2007.002137-3, de Blumenau, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)" (AC nº 2007.023414-5, Des. Vanderlei Romer).

"Fixada a premissa de que 'o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia' ( CR, art. 208), entre outras, da 'educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade' (inciso IV), dificuldades orçamentárias não autorizam o município a desrespeitar a Constituição. Se necessário, deverá elevar os impostos de sua competência (IPTU, ISS etc.) ou redefinir as suas prioridades nas despesas de custeio e em investimentos (Apelação Cível n. 2008.065367-8, de Blumenau, rel. Des. Newton Trisotto, Primeira Câmara de Direito Público, j. 19-6-2009). (Apelação Cível n. 2008.002014-7, de Blumenau, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 24-11-2009).

E deste colegiado temos:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO DE CRIANÇA. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA Nº 548 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO ANO DE 2012, ÉPOCA EM QUE SE SOBRESTAVAM APENAS OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. NA NOVA REGRA PROCESSUAL CIVIL IMPRESCINDÍVEL QUE A SUSPENSÃO SEJA DETERMINADA PELA CORTE SUPREMA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPEDITIVO LEGAL PARA JULGAMENTO. A repercussão geral da matéria relativa ao fornecimento de vaga em creche para crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, VI, da CRFB/88), foi reconhecida no ano de 2012, época que apenas se sobrestava os recursos extraordinários, consoante o art. 543-B do CPC/73. Na nova regra processual civil, quando reconhecida a repercussão geral, haverá "determinação de suspensão de processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional", o que inexiste no presente caso. Assim, a causa está apta para julgamento, inexistindo impeditivo legal. MÉRITO. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE MUNICIPAL, PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. NEGATIVA DA AUTORIDADE COATORA, EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DE VAGA. ILEGALIDADE. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. EXEGESE DO ART. DA CRFB, DO ART. 54, I, §§ 1º E , DO ECA E DO ART. DA LEI N. 9.394/96. DEVER DE EFETIVAÇÃO. PRIORIDADE ABSOLUTA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. No Estado Constitucional de Direito, que sucede o antigo Estado Legislativo de Direito, não há como se admitir a tese de que as normas constitucionais não são dotadas de normatividade plena. Afinal, hoje a Constituição está no centro de uma estrutura de poder de onde irradia sua força normativa. É dotada de supremacia formal e material, determina a vigência e a validade das normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretação e compreensão. Além disso, se antes, no Estado Legislativo de Direito - e no modelo decorrente do tipo de Constituição que lhe dava sustentação - o que se tinha era um juiz neutro, distante e que só exercia seu papel mediador quando chamado pelas partes, atualmente essa figura desaparece e a concretização das normas constitucionais passa a ser o principal compromisso do Poder Judiciário. Tem-se, assim, que, efetivamente, não há como fugir da obrigação de atender ao pedido de matrícula em instituição pública, já que tal direito decorre diretamente do disposto nos arts. , 206, I, e 208, III e §§ 1º e 2, da Constituição Federal. "O direito à educação é um dos mais sagrados direitos sociais, porquanto a própria Constituição lhe confere o"status"de direito público subjetivo, impondo à Administração Pública o encargo de propiciar, com políticas sociais concretas e efetivas, o amplo acesso aos estabelecimentos de ensino (...)" (TJSC, RN n. 2010.042443-8, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 12.8.10). ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A CARGO DO RÉU. FIXAÇÃO COM BASE NOS REQUISITOS DO ART. 85, §§ 2º AO , DO NCPC. VERBA CORRETAMENTE ARBITRADA EM PRIMEIRO GRAU. PEDIDO DE MINORAÇÃO INDEFERIDO. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios deverão ser fixados, em regra, nos moldes do art. 85, §§ 2º e , do CPC/15, levando em conta o grau de zelo do respectivo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. SENTENÇA PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (TJSC, Apelação Cível n. XXXXX-40.2016.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 22-08-2017).

Por derradeiro, entendo que não merece colhida a insurgência do Município, no que diz respeito ao valor de R$ 1.000,00 (mil reais), fixados a título de honorários advocatícios.

O Código de Processo Civil/2015, em seu artigo 85, § 2º e § 8º prevê:

"Art. 85. [...]

"§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

"I - o grau de zelo do profissional;

"II - o lugar de prestação do serviço;

"III - a natureza e a importância da causa;

"IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

"[...]

" § 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o ".

Logo, considerando a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tenho por suficiente e adequada a fixação dos honorários advocatícios para o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Por tais razões, cumpre negar provimento à remessa necessária e ao recurso do Município.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Cid Goulart


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/651888686/apelacao-civel-ac-3004443920188240113-camboriu-0300444-3920188240113/inteiro-teor-651888738

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