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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

13 de Novembro de 2018

Relator

Norival Acácio Engel

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00006807120178240025_addbf.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00006807120178240025_bd886.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0000680-71.2017.8.24.0025, de Gaspar

Relator: Desembargador Norival Acácio Engel

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA.

PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MERCANCIA ILÍCITA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES HARMÔNICOS E COERENTES. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE COMPROVA A DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. DECISÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. REQUERIMENTO GENÉRICO DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES ("CRACK" E COCAÍNA). ART. 42, DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO. SEGUNDA ETAPA. ATENUANTE DA MENORIDADE DEVIDAMENTE RECONHECIDA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AO MÍNIMO LEGAL. ENUNCIADO N. 231 DA SÚMULA DO STJ. TERCEIRA ETAPA. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. PROCESSO EM ANDAMENTO PELA PRÁTICA DE OUTRO DELITO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CÂMARA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06 DEVIDAMENTE CONFIGURADA. ENVOLVIMENTO DE DOIS ADOLESCENTES NA MERCANCIA ILÍCITA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO. INVIABILIDADE. PROCEDÊNCIA LÍCITA NÃO DEMONSTRADA. PERDIMENTO ACERTADO.

ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO COM BASE NO TRABALHO DESEMPENHADO EM GRAU RECURSAL, CONSOANTE DETERMINAÇÃO DO NOVO CPC.

PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000021-29.2016.8.24.0015). IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000680-71.2017.8.24.0025, da comarca de Gaspar Vara Criminal em que é Apelante Douglas Trindade e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento apenas para fixar honorários recursais ao Defensor Nomeado, Dr. André Rodolfo Benvenutti (OAB/SC 21.076), no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), vencida a Excelentíssima Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho que fixava ao Defensor Dativo, pela atuação recursal, a verba honorária de R$625,80 (nomeação em 4/10/2017 - ato nº 33/2018), tendo como parâmetro os Atos Administrativos editados pela Defensoria Pública e as diretrizes estabelecidas pelo art. 3º, incisos I, II, III, da Lei Complementar n. 684/2016 (consoante assentado pelo Segundo Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina na Sessão Ordinária realizada no dia 26/9/2018). Por fim, proceda-se a intimação pessoal do defensor dativo. Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias ao cumprimento da pena. Custas legais.

Tomaram parte no julgamento, realizado nesta data, a Exma. Sra. Desa. Hildemar Meneguzzi de Carvalho e o Exmo. Sr. Des. Sérgio Rizelo. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Odil José Cota.

Florianópolis, 13 de novembro de 2018.

Desembargador Norival Acácio Engel

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Gaspar, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Douglas Trindade, dando-o como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, c/c 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/06, em razão dos fatos assim descritos (fls. 1-3):

[...] Consta do anexo caderno indiciário que o denunciado DOUGLAS TRINDADE e os adolescentes L. S. F. e B. M. A. de O., ao menos a partir do início do ano de 2017, associaram-se de modo estável com o fim de praticar a narcotraficância de forma reiterada nesta cidade e Comarca de Gaspar/SC, mais precisamente nas imediações da Rua Angela Maria Hostert, bairro Bela Vista.

Assim é que no dia 31 de março de 2017, por volta das 16h45min, na Rua Angela Maria Hostert, bairro Bela Vista, nesta cidade e Comarca de Gaspar/SC, o denunciado DOUGLAS TRINDADE tinha em depósito, acondicionadas embaixo de uma pedra próximo ao local onde foi abordado, 3 (três) pedras da substância popularmente conhecida como "crack" (cocaína em sua forma básica), com massa bruta de 0,7 g (sete decigramas), e 3 buchas da substância cocaína, com massa bruta de 1,6 g (uma grama e seis decigramas), todas devidamente prontas e embaladas para comercialização a terceiros, além do valor de R$695,65 (seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e cinco centavos).

Cumpre ressaltar que no momento da abordagem policial o denunciado DOUGLAS TRINDADE e os adolescentes L. S. F. e B. M. A. de O. encontravam-se reunidos com o fim de praticar a atividade de tráfico das substâncias entorpecentes lá encontradas e, embora o material apreendido não estivesse em poder do denunciado ou de L. e B., os entorpecentes pertenciam a todo grupo.

Frisa-se, como já evidente, que neste contexto o denunciado DOUGLAS TRINDADE envolveu os adolescentes L. S. F., com 17 anos de idade, e B. M. A. de O., com 15 anos de idade, ao com eles reunir-se com o intuito de praticar a narcotraficância.

Destaca-se, por derradeiro, que as drogas acima referidas são compostas por princípios ativos capazes de causar dependência física ou psíquica do usuário, sendo que o uso e comercialização destes entorpecentes são proibidos no território nacional, nos termos da Portaria SVS/MS n. 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e subsequentes alterações (nomes dos adolescentes abreviados por este Relator)

Encerrada a instrução, foi julgada parcialmente procedente a Exordial para condenar Douglas Trindade à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, absolvendo-o em relação ao delito do art. 35 do mesmo diploma legal (fls. 180-194).

Inconformado, o Apelante interpôs Recurso de Apelação (fls. 205-206), em cujas Razões (fls. 208-212) pleiteia a absolvição por insuficiência de provas com o reconhecimento do princípio do in dubio pro reo, bem como que não ficou comprovada a "corrupção dos menores".

Alternativamente, requer o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06; fixação da reprimenda no mínimo legal; direito de recorrer em liberdade; restituição dos valores apreendidos; e majoração dos honorários advocatícios pela atuação nesta Instância.

Apresentadas as Contrarrazões (fls. 236-253), os autos ascenderam a este Tribunal, oportunidade em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Exmo. Sr. Dr. Paulo Antônio Günther manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, apenas para fixar honorários advocatícios diante da apresentação da peça recursal (fls. 261-278).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso merece ser conhecido por próprio e tempestivo.

Pugna a Defesa pela absolvição por insuficiência de provas com o reconhecimento do princípio do in dubio pro reo, bem como que não ficou comprovada a "corrupção dos menores". Razão não lhe assiste. Vejamos.

A materialidade está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 19-21, Auto de Exibição e Apreensão de fl. 22, Laudo de Constatação de fl. 27 e Laudo Pericial de fls. 62-64, o qual confirma que a substância apreendida é cocaína, nas suas formas ácida (1,6 gramas) e básica, esta vulgarmente conhecida como "crack" (0,7 gramas), de uso e comercialização proscritos em todo Território Nacional, nos termos da Portaria n. 344, de 12 de maio de 1998 da ANVISA.

A autoria, igualmente, deflui da prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

Nesse sentido, o Policial Militar Tiago Krebs de Souza, confirmando o depoimento da fase investigatória, afirmou em juízo:

[?] a guarnição tava fazendo rondas na localidade e avistou esses três masculinos os mesmos correram pro mato [?] a guarnição perdeu de vista, a gente deu uma volta no quarteirão, saímos [...] e logo já voltamo e os três tavam retornando pra via; [?] ai um masculino correu pra um lado e outros dois correram mais a frente;[?] eu não recordo direito se correram, mas eles se separaram;[..] os dois que eu falo foram o S. e o B., tanto que foram pegos no outro beco;[?] e o outro foi pego não lembro se foi o Leoncio ou o Rodrigues que segurou o Douglas;[?] a droga não me recordo, não me recordo se tava com o B. (aonde foi encontrada a droga);[..] o S. tava começando envolvimento com tráfico;[?] o Douglas acho que foi a primeira vez ou a segunda que a gente abordou ele;[?] o B. não sei se foi essa vez ou [...], depois ele ficou mais afastado, sumiu;[?] avistaram a viatura, agora não lembro se tava muito próximo, mas avistaram a viatura e correram;[?] há muito tempo já (o local é conhecido pelo tráfico);[?] não me recordo (se Douglas foi visto vendendo drogas);[?] não sei se tava com ele se tava próximo (a droga);[...]o Douglas é o que tá preso né? O Douglas eu não peguei ele, eu fiquei com os outros dois ali;[?] não me recordo (se houve campana naquele dia);[?] a gente sempre fazia campana no local;[?] sim sim passavam informações que era um moreno que tava traficando naquela época;[?] com o Douglas eu não saberia informar porque eu não fui no local onde ele tava (se foram encontrados petrechos relativos ao tráfico);[?] a informação que tinha tráfico no local sim;[?] eu sou de Gaspar desde que me conheço por gente lá é ponto de tráfico;[?] quem tá lá e tá naquela localidade tá traficando;[..] se for pego com droga;[?] eu acredito que foi se não não taria preso;[?] isso eu não saberia informar (se foi pego droga com o Douglas);[?] eu não saberia informar se tava com ele ou próximo (a droga);[...] eram os três (que estavam no local);[?] não (a guarnição não ficou com dúvida que a droga era dessas pessoas);[?] foi encontrado também dinheiro com eles, tudo configura o tráfico, só não tem no caso, não sei, usuário, mas configurava droga, a droga já envelopada para venda, a quantidade de dinheiro que tinha com menores que não trabalham, então configura o tráfico;[?] (registro audiovisual de fls. 157-159 - principais trechos entre 00'40'' e 08'00'')

O também Policial Militar Cristiano da Silva Leôncio asseverou perante a Autoridade Judiciária:

[?] sim me recordo (do réu);[?] teve uma outra ocorrência anteriormente;[?] já tem um tempo né, já faz mais de um ano essa ocorrência, mas eu lembro alguma coisa; eu lembro que a gente entrou na rua angela maria hostert, que é uma rua principal ali da comunidade conhecida como marinha, ali tem um intenso tráfico de drogas; ao acessar essa rua, foi possível visualizar três masculinos, empreendendo fuga, assim que conseguiu ver a guarnição; dois deles a gente conseguiu reconhecer, que a gente tem bastante abordagem desses dois, que é o L. S., ele tá até ali fora e outro era o B., o Douglas, apesar de ter uma ocorrência com ele, mas a gente não conseguiu reconhecer; empreenderam fuga, 'tentamo' fazer o acompanhamento ali; [?]não conseguimos fazer a abordagem deles, que atrás desse beco tem uma região de mata que fica na beira do rio 'Itajaí açu'; 'saimo' da comunidade em alguns minutos, uns 15 minutos mais ou menos retornamo por essa mesma rua, angela maria hostert e os três tavam saindo desse mesmo beco que correram inicialmente; a gente conseguiu fazer a abordagem dos três, 'fizemo' uma busca naquele beco ali 'conseguimo' encontrar um pote que tinha três peteca de cocaína e três pedras de substância semelhante a crack;[?] sim (era perto de onde eles estavam);[?] ronda ostensivas;[?] teve uma ocorrência, teve uma abordagem, mas eu não vou saber exatamente como foi, mas a gente teve um contato de uma abordagem com ele uma vez (com o réu);[?] o B. traficava naquela região;[?] o L. S. tem várias ocorrência por tráfico, por assalto também;[?] hoje ele se encontra muito no residencial milano que é um ponto conhecido do tráfico de drogas;[?] eles têm uma forma de agir ali que é muito complicado de achar droga, eles ficam com a droga escondida num ponto e um outro fica avisando quando vê a guarnição;[?] é costume, é rotineiro deles, eles não ficam com a droga; [?] quando chega um usuário, via alguém buscar a droga em determinado canto e volta; isso já foi filmado, pela seção de inteligência e em campana os policiais militares, a gente já conseguiu observar esse fato; já teve abordagem que a gente conseguiu, fazer abordagem com a droga de quando um deles tava voltando, conseguimos pegar de surpresa; [?] isso (beco do "shenon");[..] sim, intenso (assim respondeu quando perguntado se o local é conhecido pelo tráfico de drogas);[?] sim, os três tavam juntos e correram juntos;[?] na segunda vez quando a gente tava passando em frente a esse mesmo beco, os três tavam voltando, o maior na época era só o Douglas, os outros dois eram menor, hoje o L. S. já é maior, o Douglas a gente conseguiu fazer a abordagem dele e o L. S. e o B. correram em direção a outro beco;[?] sim, tinha dinheiro, mas eu não em recordo assim, só olhando pelo BO;[?] cada um tinha uma quantia de dinheiro;[?] não assumiram a droga;[?] não (Douglas não foi flagrado vendendo droga);[?] com ele não, foi encontrado próximo de onde eles estavam (a droga);[?] do meu conhecimento não (assim respondeu quando perguntado se havia investigação sobre Douglas pelo setor de inteligência);[?] não só foi encontrado essa quantidade de droga que tava próxima e a quantidade em dinheiro que tava com cada um ali, dinheiro em espécie;[?] não sabemos que era dele (do Douglas, a droga), assim foi pelo fato deles terem corrido, a droga estar próxima deles e o ponto ser conhecido como tráfico de drogas, nos fez levar que eles era proprietário daquela droga ali, daquela substância;[?] dois menores, exato (era Douglas e dois menores);[?] a droga estava próximo no beco escondida;[?] (registro audiovisual de fl. 149 - principais trechos entre 00'16'' e 06'17'')

L. S. F., adolescente na época dos fatos e apreendido em companhia do Apelante, declarou judicialmente:

[?] tava (junto com Douglas na hora da abordagem);[?] nós tava na casa do B.;[?] ali nos apartamento ali;[?] nos apartamento lá na marinha;[?] não sei o nome da rua;[?] tava eu e o Douglas;[?] nós tava lá cedo já;[?] nós tava na casa dele, nós tava esperando pra ir no mercado lá comprar umas bebida que nós ia pra uma festa no outro dia;[?] era lá perto do sesi ali (a festa);[?] sim nós tava no apartamento dele, ai nós descemo pra ir comprar os 'negócio', ai nós passamo lá na ruazinha lá, ai veio a viatura;[?] (porque vocês correram?) porque lá é ponto de tráfico né, nós ia ficar lá parado;[?] não (não tinha droga);[?] se nós tivesse parado eles iam pegar do mesmo jeito;[?] corremo pra trás;[?] ai pegamo e saímo dai;[?] eu tava voltando pra rua, tava na rua (quando a polícia abordou);[?] não sei onde que eles acharam (a droga);[?] tava eu e o B. M.;[?] não (o Douglas não tava mais);[?] ele tinha saído, ele não correu com nós (o Douglas);[..] o B. eu conheço que eu estava com ele;[?] o Douglas eu não conhecia muito;[?] fazia uns dias (que conhecia Douglas);[?] conhecia (o B. já conhecia ele);[?] sim (teve passagem depois na Polícia);[?] por tráfico;[?] foi no milano (a abordagem pelo outro tráfico que respondeu);[?] tinha (dinheiro);[?] agora não lembro, acho que era 100 reais;[?] era do B.;[?] porque eu ia comprar os negócio (por isso o dinheiro estava com ele);[?] não sei (se o Douglas estava com dinheiro);[?] na Delegacia eu vi (que Douglas tinha dinheiro);[?] que eu saiba não (assim respondeu quando perguntado se sabe se Douglas usa droga);[?] (registro audiovisual de fl. 149 - principais trechos entre 00'26'' e 06'22'')

Por fim, o Apelante Douglas Trindade, declarou na fase policial (fl. 15):

[...] QUE, o conduzido informa na data de hoje, por volta 16h, o conduzido e L. S. Saíram do CEGAPAM, no bairro Sete de Setembro, onde tomaram café, e foram ao encontro de B., o qual estava na localidade conhecida Favela da Marinha, pois lá ele reside, e que saindo deste local foram as proximidades do Bar Vila, Favela da Marinha, local no qual foram abordados pela Polícia Militar; QUE foi apreendido em poder do interrogando cerca de R$500,00 (quinhentos reais); QUE não sabe informar os objetos que foram apreendidos em poder de L. e B.; QUE não sabe dizer o onde os Policiais encontraram a droga apreendida; QUE, nega ser traficante; QUE, B. e L. também não são traficantes; QUE, informa que o dinheiro aprendido é produto de suas economia enquanto ficou abrigado no CEGAPAM; QUE, não deseja comunica seus parentes acerca da sua prisão, uma vez que sua mãe está presa e não sabe dizer o local onde seu pai poderá ser encontrado, mas deseja comunicar sua prisão para Ivete Zili, a qual é proprietária do local onde o interrogando reside, mas não sabe informar um telefone de contato dela; QUE, reside sozinho em um quarto e um espaço coletivo que fica próximo ao SESI de Blumenau, bairro Vorstad; QUE, está trabalhando na empresa Print Set, a qual também fica no mesmo bairro do local onde reside e percebe a título de salário cerca de R$1.400,00 (mil e quatrocentos reais); QUE, na empresa anteriormente citada, exerce a função de auxiliar de serviços gerais; QUE, informa que é usuário apenas de maconha, e a utiliza há cerca de quatro anos;[...] (fls. 15-16)

Em juízo, asseverou:

[?] na verdade nós tava lá, mas eu não tenho nada a ver com o tráfico ali de drogas, que nem o L. S. disse, a gente tinha, na verdade a gente tinha saído de uma festa, eu conhecia ele há pouco tempo, o B. eu já conhecia porque o B. já foi pro abrigo morar comigo né, e eu tinha conhecido ele de uma festa, dai ali o B me convidou pra ir morar, pra ir dormir na casa dele;[?] nós tinha saído de uma ia pra outra (festa);[?] foi uma festa que aconteceu à noite [?] dai a gente saiu dai 'peguemo' e fomo pra casa do B. dai a gente ficou ali um tempo, dai a gente virou a noite ali no outro dia a gente já foi pra outra que era aqui em Blumenau (a festa);[?] tava saindo do apartamento do bruno dai a gente foi ali num bar comprar as bebidas pra ir ali;[...] cheguemo (a ir até o bar);[?] na verdade, eu comprei na verdade (bebida) e os dois não;[?] dai a gente ficou um pouco ali, dai nisso veio a polícia de viatura e querendo ou não a gente sabe que [...] era mal visto ali, e dai a gente pegou e saiu correndo né, ficamo meio nervoso e saimo correndo;[?] aham (comprou a bebida);[?] nós tava junto, os dois tava e eu tava dentro do bar;[?] eu comprei na verdade só uma cerveja e sentei numa mesa;[?] eu fiquei um pouco ali e depois a gente ia comprar ali;[?] dai nós ia ir pra festa;[?] eu acho que nós ia voltar pra pegar uma roupa e? (assim respondeu se voltariam ao apartamento antes de ir a festa);[?] eu cresci ali eu sei que ali é um ponto de tráfico de droga;[?] eu na verdade eu sai correndo, dai nisso a gente pegou e volto, dai nisso que eu voltei a polícia veio e me abordou;[?] acho que levou cerca de uns três minutos [?] depois a gente tava saindo já;[?] eles me abordaram primeiro e me levaram do outro lado numas casinha que tinha ali na...e eles tava ali os dois;[?] só tinha nós (no local);[?] eu não sei né, mas minha também não é (assim respondeu se sabe de quem é a droga);[...] eu não sei e também assim, com todo o respeito, e se eu soubesse eu não ia poder falar porque isso pode tá colocando minha vida em risco né; [?] prefiro não dizer então né (se tem gente que pratica o tráfico naquele local);[..] acho que eu tinha uns 400 ou 500 reais;[...] dai não sei, acho que eles tinham (os adolescentes tinham dinheiro);[?] o meu dinheiro que nem ele tinha falado, eu tenho a, nesse tempo ai eu tinha saído do abrigo, e a coordenadora tava me dando um apoio em administrar meu dinheiro né, dai eu também trabalhava na [?] aqui em Blumenau dai eu fui e dai como ela tava ajudando a administrar meu dinheiro, ela que sacava meu dinheiro, dai quando eu sai eu fui lá busca, dai eu tirei essa quantia de dinheiro e lá tem tudo a notinha assinado; e dai não sei se colocaram que era do tráfico de drogas, mas nada a ver, nunca tive envolvimento com isso dai, e o policial ali que disse que me abordou em outra ocasião, eu tenho certeza que não tinha nada envolvido com tráfico de drogas, a não ser porque eu tava usando, porque dai eu só uso né, só isso; [?] 'dum' assalto (é o outro processo);[?] uhum (assim respondeu se em relação ao assalto o L. estava junto);[?] o B. eu conheço do abrigo;[?] o L. eu acho que eu conheci nas festinha assim;[?] fazia alguns meses (que conhecia L.);[?] (registro audiovisual de fl. 149 - principais trechos entre 02'06'' e 10'10'')

Embora o Réu negue, o contexto probatório, já se vê, permite a conclusão, para longe de qualquer dúvida razoável, de que no dia dos fatos, ele, em companhia dos adolescentes B. M. A. de O. e L. S. F., mantinham em depósito para venda o entorpecente "cocaína", em sua forma ácida (pó) e básica, esta conhecida vulgarmente como "crack".

Diz-se isso porque, as condutas perpetradas foram confirmadas pelos Agentes Públicos que asseveraram em juízo que apreensão de entorpecentes, localizados próximo ao Apelante e aos adolescentes, ocorreu em local conhecido pelo tráfico de drogas.

Destacaram, também, que os adolescentes, especialmente L., já eram conhecidos pelo envolvimento na venda de entorpecentes, bem como foram encontrados, em poder deles e do Apelante, R$695,65 (seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e cinco centavos) em espécie.

Ademais, verificam-se inconsistências nos relatos do Apelante, na fase investigatória e em juízo, uma vez que em cada uma das ocasiões apresentou versões diversas para justificar o porquê estava no local dos fatos, reconhecidamente ponto de tráfico de entorpecentes.

Ainda, o adolescente L. S., ao ser ouvido judicialmente, confirmou que já respondeu a outro ato infracional pela prática de fato análogo ao crime de tráfico de drogas e, ao tentar explicar o que fazia em companhia do Apelante e do outro adolescente no momento da abordagem, apenas disse que iriam adquirir bebidas, sem mencionar que já estavam no bar ou que teriam ido a uma festa no dia anterior, como fez o Apelante. Portanto, os relatos não coincidem.

Por outro lado, os Agentes Públicos foram uníssonos ao relatar que, na data dos fatos, abordaram o Apelante e os adolescentes em local conhecido pelo tráfico de drogas e, próximo a eles, localizaram os entorpecentes. Ainda, o Policial Militar Cristiano esclareceu que é comum que aqueles que efetuam o comércio ilícito, escondam os estupacifientes para, em caso de abordagem policial, não serem flagrados na posse das drogas.

Acerca da validade dos depoimentos prestados por Policiais, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que "[...] as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório". ( HC 395.325/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017)

No mesmo norte, esta Câmara já decidiu na Apelação Criminal n. 0019316-28.2016.8.24.0023, da Capital, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 24-07-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. PROVA DA AUTORIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. ACUSADO FLAGRADO COM MACONHA E DINHEIRO. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA NOS AUTOS. 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO. 1. Os depoimentos de policiais militares, no sentido de realizaram ronda em local conhecido pelo comércio ilícito de narcóticos e visualizaram venda realizada pelo acusado; aliados à apreensão de drogas e dinheiro em seu poder; são provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, a ponto de justificar sua condenação pela prática da infração penal de tráfico de entorpecentes. 1.1. Ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Outrossim, não se olvida que a circunstância de o Apelante não ter sido preso em flagrante negociando entorpecentes não impede a caracterização do crime de tráfico, pois as condutas por ele praticadas estão descritas no caput, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o que dispensa a efetiva comprovação da mercancia.

Além disso, como ensina Renato Marcão, a consumação do tráfico de drogas se dá "com a prática efetiva de qualquer das condutas previstas. 'Para a configuração do delito não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, transporte, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, fazendo-se, também, inexigível, a traditio, para a consumação' (TJSP, A. Crim. 899.394-3/0, 6ª Câm. do 3ºGr. Da S. Crim., rel. Des.Marco Antonio, j. 25-10-2007, v.u.,Boletim de Jurisprudência n. 136)" (MARCÃO, Renato. Tóxicos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 138).

Igualmente, não há dúvida da configuração da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06.

Isso porque, a conduta praticada pelo Recorrente envolveu os adolescentes L.S. F. e B. M. A. de O., os quais também realizavam a venda dos entorpecentes, conforme relatos dos Policiais Militares.

Discorrendo sobre a majorante, Renato Marcão, leciona:

[...] Envolver criança ou adolescente tem sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no ambiente do tráfico [...].

O agente pode visar atingir criança ou adolescente, destinando a droga para consumo ou para que eles pratiquem o comércio espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora dos limites do concurso de agentes) [...].

[...] havendo concurso eventual com criança ou adolescente, ou, ainda, com quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, a causa de aumento de pena terá incidência. (in Tóxicos anotada e interpretada. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 302 e 305).

Sabe-se que basta o envolvimento eventual da criança ou adolescente no tráfico para caracterização da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, tendo em vista o interesse maior de proteção da pessoa em desenvolvimento.

Anota-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, é aplicável nos casos em que envolver criança ou adolescente no tráfico de drogas, sendo elas vítimas, coautores ou mesmo partícipes. Neste sentido, cita-se o HC 396.470/SP, de Relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017:

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343/06. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DE VULNERÁVEIS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

[...] Aplica-se a majorante prevista no art. 400, VI, da Lei11.3433/06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação figurar como vítima do delito ou como coautor ou partícipe.

Justifica-se o recrudescimento pela maior vulnerabilidade desses indivíduos, suscetíveis ao consumo de entorpecentes ou à cooptação para o exercício do comércio malsão, tendo em vista a reduzida capacidade de discernimento, a inimputabilidade e a particular condição biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase prefacial de formação [...] (grifou-se).

Assim, deve ser mantida a majorante, diante da comprovação do envolvimento dos adolescentes no comércio espúrio efetuado pelo Apelante.

Da dosimetria

Pleiteia a Defesa, também, de forma genérica, a fixação da reprimenda no mínimo legal. Ainda, requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena relativa ao § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06; restituição dos valores apreendidos; direito de recorrer em liberdade; e majoração dos honorários advocatícios pela atuação nesta Instância. Razão lhe assiste, em parte. Vejamos.

Inicialmente, cumpre asseverar que, quando integrante da Primeira Câmara Criminal, este Relator votou no sentido de não conhecer do pedido quando não fossem especificados os aspectos da dosimetria que mereceriam readequação, por ofensa ao princípio da dialeticidade, seguindo o entendimento dos demais julgadores daquele colegiado.

Porém, o entendimento desta Câmara é o de que não ofende o referido princípio a análise do pedido, uma vez que se trataria de direito do Apelante a uma pena justa.

Acerca do assunto, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0000758-50.2017.8.24.0030, de Imbituba, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 16-01-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES; ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE; E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (LEIS 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT; E 10.826/03, ART. 12). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. DIALETICIDADE. REDUÇÃO DA PENA. PEDIDO GENÉRICO. 2. PRELIMINARES. 2.1. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PREENCHIDOS. 2.2. FLAGRANTE PREPARADO. CONDUTA DE NATUREZA PERMANENTE. 2.3. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. EXCEÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL. 3. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES E USUÁRIOS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES E PETRECHOS. DENÚNCIAS. IMAGENS DO MONITORAMENTO REALIZADO. 3.1. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. 4. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DECLARAÇÕES DE POLICIAIS. CAMPANA. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DO NARCOTRÁFICO NO LOCAL. 5. CRIME DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ACUSADOS FLAGRADOS MANTENDO EM DEPÓSITO ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO. 6. DOSIMETRIA. 6.1. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. 6.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 7. REGIME PRISIONAL. MANUTENÇÃO DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTUM SANCIONATÓRIO. 8. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDAS CAUTELARES. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 1. Não há ofensa à dialeticidade recursal se o acusado, nas razões, apresentar pedido genérico, porquanto a Constituição Federal e o Pacto de San José da Costa Rica garantem a aplicação da justa pena ao condenado e a possibilidade de revisão, a qualquer tempo, de manifesta injustiça ou erro técnico em seu prejuízo. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (grifo acrescido)

Assim, ao analisar os fundamentos utilizados por este colegiado para conhecer do pedido conforme elaborado pelo Apelante, este Relator se convenceu de que efetivamente merece conhecimento o pleito, razão pela qual será analisado o requerimento genérico de redução da reprimenda.

Dito isso, na primeira fase dosimétrica, ao analisar o art. 59 do Código Penal, a Magistrada a quo exasperou a reprimenda em 1/6 em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas (crack e cocaína).

Prevê o art. 42 da Lei 11.343/06 que: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

No caso, restou comprovada a prática do delito de tráfico dos entorpecentes vulgarmente conhecidos como "crack" e "cocaína", altamente nocivos, apesar de a quantidade não ser elevada (0,7 gramas do primeiro e 1,6 gramas do segundo), justificando a incidência do artigo referido.

Sobre o tema, destaca-se do Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 471.413/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. REGIME PRISIONAL. PACIENTE PRIMÁRIO CONDENADO A PENA INFERIOR A 4 ANOS, PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO E REDUTORA NÃO APLICADA NO MÁXIMO. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No caso dos autos, a pena-base do paciente se afastou do mínimo com lastro na natureza da droga (crack), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.

[...]

No mesmo sentido, desta Câmara, a Apelação Criminal n. 0010265-04.2017.8.24.0008, de Blumenau, de minha Relatoria, julgada em 07-08-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES HARMÔNICOS E COERENTES. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE COMPROVA A DESTINAÇÃO COMERCIAL DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA TIPIFICADA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06, IGUALMENTE INVIÁVEL. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO CONSTITUI ELEMENTO HÁBIL A DESCLASSIFICAR O CRIME DE TRÁFICO PARA O DE POSSE PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DO AUMENTO RELATIVO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA QUE SERVE DE CRITÉRIO À AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, NOS TERMOS DO ARTIGO 42 DA LEI DE TÓXICOS. TODAVIA, READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO DE 1/6 (UM SEXTO) TRADICIONALMENTE ADOTADO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO. APELANTE QUE OSTENTA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DATA ANTERIOR AO FATO. PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO ESTATUTO REPRESSIVO NÃO OPERADO. FRAÇÃO DE AUMENTO DA REPRIMENDA ADEQUADA DE OFÍCIO. CRITÉRIO DE 1/6 (UM SEXTO) TRADICIONALMENTE ADOTADO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. TERCEIRA FASE. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE. PLEITO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA DE MULTA E REQUERIDA SUA APLICAÇÃO CONFORME ARTIGOS 49 E 60 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADE FINANCEIRA. INVIABILIDADE. REPRIMENDA QUE DEVE SER APLICADA CUMULATIVAMENTE COM AQUELA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR FORÇA DE PREVISÃO NORMATIVA. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL EM DETRIMENTO DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA QUE DEVE MANTER CONSONÂNCIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO SÃO TOTALMENTE FAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 269, DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0003281-08.2017.8.24.0039). TRANSMUDAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO, QUE PASSA DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA A DE CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (grifou-se)

Assim, mantém-se a exasperação na primeira fase em 1/6 (um sexto).

Na segunda etapa, inexistentes agravantes, a Togada reconheceu a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do Código Penal), diminuindo a reprimenda ao mínimo legal, em observância ao Enunciado n. 231 da Súmula do STJ ("A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal").

Já na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena, a Magistrada deixou de conceder a benesse do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, pelos seguintes fundamentos (fls. 188-189):

[...] Na hipótese vertente, embora o réu não ostente antecedentes criminais responde a outro processo pela prática, em tese, dos crimes previstos no art. 157 7, § 2ºº, incisos I e II, do CP P, art. 244-B B, do ECA A e art. 14 4, caput, da Lei n. 10.826 6/03 (autos 0000906-76.2017.8.24.0025), do que se conclui que há dedicação às atividades criminosas, o que impede o reconhecimento da minorante.

Salienta-se que a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída a partir de outros elementos de prova, inclusive o fato de o agente já ter sido preso e responder a outras ações penais, mesmo que por crimes distintos.

Extrai-se da jurisprudência catarinense:

Tem-se aceito a utilização de ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no REsp nº 1.691-916/AM, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 20.02.2018). ( Revisão Criminal n. 4025132-55.2017.8.24.0000, 2.º Grupo de Direito Criminal, j. Em 28/03/2018 Rel. Des. Subs. Luiz Antônio Zanini Fornerolli)

O benefício previsto no dispositivo legal supracitado permite a diminuição, de um sexto a dois terços, das penas aplicadas aos crimes descritos no caput e § 1º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sempre que o Agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização para o mesmo fim.

Segundo Renato Marcão, "a redução de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos". (MARCÃO, Renato. Tóxicos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 183).

No caso, segundo se infere do caderno processual, o Apelante foi condenado na primeira instância pela prática do delito de roubo circunstanciado, praticado em 26/04/2017, em companhia também do adolescente L.S.F., nos autos da Ação Penal n. 0000906-76.2017.8.24.0025, que se encontra em grau de recurso.

Diante dessa circunstância, com razão a Togada ao deixar de conceder a benesse, uma vez que o Apelante não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Portanto, embora o Recorrente seja tecnicamente primário e não integre organização criminosa, tudo indica que se dedicava a atividades criminosas, não preenchendo um dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena.

Sobre o tema, extrai-se da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1678417/GO, de Relatoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 17/04/2018:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal.

Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

2. "A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a natureza, a variedade e a quantidade da substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a imposição do regime mais severo e para o indeferimento da substituição das penas. Precedentes" ( AgRg no HC n. 340.902/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2017, DJe 16/3/2017).

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifo acrescido)

Nesse mesmo sentido, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0003390-31.2017.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, de Relatoria do Desembargador Getúlio Corrêa, julgada em 27-02-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT)- DOIS RÉUS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DAS DEFESAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO SUSTENTADO POR UM ACUSADO - NÃO OCORRÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - DENUNCIADOS FLAGRADOS DURANTE O TRANSPORTE DE ENTORPECENTES - DROGA DISPENSADA PELO APELANTE, O QUAL SE ENCONTRAVA NA CARONA DA MOTOCICLETA - DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS MILITARES - EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO COM O NARCOTRÁFICO - MONITORAMENTO DOS ACUSADOS REALIZADO EM APOIO À AGÊNCIA DE INTELIGÊNCIA - ASSUNÇÃO DE PROPRIEDADE PELO CORRÉU INCAPAZ DE DERRUIR A AUTORIA DO APELANTE - CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE DEMONSTRAM, NO MÍNIMO, A CIÊNCIA QUANTO À EXISTÊNCIA DOS NARCÓTICOS - DENUNCIADO QUE SE DIZ VÍTIMA DE PERSEGUIÇÃO POLICIAL - ALEGAÇÃO DESTITUÍDA DE CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA. O simples transporte (verbo inserido no núcleo do art. 33 da Lei de Drogas) dos narcóticos pelo réu, ainda que ele não seja proprietário das drogas, configura o crime de tráfico, desde que haja ao menos dolo eventual. No caso, o apelante tinha não apenas ciência, como estava diretamente envolvido no transporte do estupefaciente. PLEITO DE UM RÉU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - NÃO OCORRÊNCIA - USO DE ENTORPECENTE QUE NÃO OBSTA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - ADEMAIS, PROVAS BASTANTES DA REALIZAÇÃO DO NARCOTRÁFICO. A condição de usuário não afasta a responsabilização pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, notadamente quando há provas da finalidade de disseminação dos estupefacientes. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO (LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º)- DESCABIMENTO - UM ACUSADO REINCIDENTE E OUTRO DEDICADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. "[...] inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444). Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas"(STJ, Min. Gurgel de Faria). DOSIMETRIA - SEGUNDA FASE - RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UM RÉU - ADMISSÃO QUE, EMBORA QUALIFICADA, É UTILIZADA PARA BASEAR A CONVICÇÃO DO MAGISTRADO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 545 DO STJ."Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal"(STJ, Súmula n. 545). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (grifo acrescido)

Portanto, a causa especial de diminuição da reprimenda não deve ser reconhecida em virtude do não preenchimento de um dos requisitos exigidos, porquanto restou comprovada a dedicação do Apelante às atividades criminosas.

Quanto à causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, como já mencionado, está devidamente comprovada, devendo ser mantida a exasperação de 1/6 (um sexto), não merecendo reparos a Sentença.

Da restituição de valores

A defesa requer, ainda, sejam devolvidos os valores apreendidos por ocasião da prisão em flagrante do recorrente, sob o argumento de que restou demonstrada a sua origem lícita.

Sem razão.

Isso porque, apesar de alegar que o dinheiro era proveniente de trabalho lícito, o Apelante não apresentou qualquer comprovação nesse sentido, ônus que lhe incumbia

Nesse sentido, colhe-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0023903-59.2017.8.24.0023, da Capital, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 24/07/2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS CIRCUNSTANCIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C O 40, III). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. [...] 3. RESTITUIÇÃO. DINHEIRO APREENDIDO. ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA. PERDIMENTO. [...] 3. Deve ser mantida a perda em favor da União dos valores apreendidos, nos termos do art. 63 da Lei 11.343/06, pois não comprovada a origem lícita. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Dessa forma, mantém-se a perda em favor da União decretada na decisão de origem.

Dos honorários advocatícios

Ainda, o Apelante pleiteia a fixação de honorários recursais ao Defensor Dativo, pela atuação neste grau de jurisdição. Com razão.

Destaca-se, desde já, que o posicionamento deste Tribunal é pela não aplicação da tabela elaborada pela Ordem dos Advogados do Brasil, uma vez que "[...] O Magistrado não fica adstrito a fixação dos honorários nos termos da Lei n. 8.906/94, a qual tem caráter meramente orientador, cabendo ao julgador aplicar a verba honorária de acordo com a atuação do defensor no caso [...]". (TJSC, Apelação Criminal n. 0001307-27.2017.8.24.0235, de Herval d'Oeste, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 27-03-2018).

Por outro lado, em virtude do trabalho realizado nesta instância, com a apresentação das Razões de Apelação, se mostra imperativa a fixação de honorários recursais, o que se faz de acordo com os padrões adotados por este Tribunal.

Acerca do assunto, colhe-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0005146-84.2012.8.24.0025, de Gaspar, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 27/03/2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO ( CP, ART. 171, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. DEFENSOR NOMEADO. HONORÁRIOS. TABELA DA OAB/SC. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE ( CPC, ART. 85, §§ 2º E , C/C O 3º DO CPP). VERBA FIXADA DE ACORDO COM O LABOR DESEMPENHADO NOS AUTOS. Após a declaração de inconstitucionalidade e a posterior perda de eficácia da Lei Complementar Estadual 155/97, a remuneração do defensor dativo deve ser fixada de acordo com o labor desempenhado, o grau de zelo profissional, o tempo e o local exigidos para a prestação do serviço e a complexidade do caso concreto, sem a necessidade de vinculação obrigatória à tabela de honorários divulgada pela OAB/SC. In casu, tendo em vista que o processo não se revelou de grande complexidade porque o múnus público consistiu na defesa de um único agente, determinar o pagamento de honorários advocatícios com base na tabela cheia da OAB/SC (R$ 7.500,00) mostra-se desarrazoado e poderia representar enriquecimento ilícito. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Destaca-se trecho do inteiro teor:

Assim, embora não se olvide que a atuação do Advogado é indispensável à administração da Justiça e que a Tabela de Honorários arbitrada pelo Órgão de Classe encontra alicerce na Lei 8.906/94, prudente revela-se o uso dela apenas como parâmetro para a atuação dos advogados em suas relações privadas, como, aliás, foi o objetivo principal.

Como se trata de gasto de dinheiro público e o próprio Código de Ética e Disciplina da OAB preleciona que "os honorários profissionais devem ser fixados com moderação" (art. 36), entende-se que a verba assistencial deve ser estabelecida caso a caso e com especial atenção ao labor desempenhado, ao grau de zelo profissional, à natureza da causa, ao tempo exigido para a prestação do serviço e à complexidade do caso concreto.

Julga-se prudente que a proporção entre o trabalho efetivamente realizado pelo Defensor dativo e a verba honorária siga o disposto nos arts. 85, §§ 2º e , do Novo Código de Processo Civil (anterior art. 20, §§ 3º e , do CPC de 1973) e 36 do Código de Ética e Disciplina da OAB, os quais positivam:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

Art. 36. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes:

I - a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;

II - o trabalho e o tempo necessários;

III - a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;

IV - o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional;

V - o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente;

VI - o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado;

VII - a competência e o renome do profissional;

VIII - a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

Excepcionalidades no arbitramento de valores encontram, inclusive, amparo no art. 39 do Código de Ética e Disciplina da OAB, o qual garante a minoração da verba em casos de hipossuficiência:

Art. 39. A celebração de convênios para prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários implica captação de clientes ou causa, salvo se as condições peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedência ao respectivo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve analisar a sua oportunidade (destacado).

Logo, tendo como parâmetro os fundamentos anteriormente esposados, fixa-se o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) pelo encargo desempenhado no âmbito recursal, ao Defensor Dr. André Rodolfo Benvenutti OAB/SC 21.076.

Da execução provisória

Por fim, nos termos do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 126.292/SP e por esta Câmara, destacando-se o Voto da Desembargadora Salete Silva Sommariva, na Apelação Criminal n. 0003281-08.2017.8.24.0039, de Lages, julgada em 20-03-2018, especialmente pela impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, determina-se a execução provisória da reprimenda imposta ao Apelante, e que o Juízo de origem adote as providências necessárias para o seu imediato cumprimento.

Assim, o pleito defensivo relacionado à análise do direito de o Apelante recorrer em liberdade resta prejudicado, tendo em vista a possibilidade de execução provisória da reprimenda imposta.

Neste sentido, esta Câmara, no Recurso de Apelação Criminal n. 0000877-97.2017.8.24.0066, de São Lourenço do Oeste, de relatoria da Desembargadora Salete Silva Sommariva, julgado em 20-3-2018, decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO ( CP, ART. 155, § 4º, IV; CP, ART. 155, § 4º, II E IV) EM CONCURSO MATERIAL ( CP, ART. 69)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. [...] DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (grifou-se).

Dispositivo

Ante o exposto, vota-se por conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento apenas para fixar honorários recursais ao Defensor Dr. André Rodolfo Benvenutti (OAB/SC 21.076), no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Por fim, proceda-se a intimação pessoal do defensor dativo. Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias ao cumprimento da pena.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Norival Acácio Engel


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