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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Extraordinário : RE 4015256-76.2017.8.24.0000 Capital 4015256-76.2017.8.24.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
RE 4015256-76.2017.8.24.0000 Capital 4015256-76.2017.8.24.0000
Órgão Julgador
Segunda Vice-Presidência
Julgamento
22 de Novembro de 2018
Relator
2º Vice-Presidente
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RE_40152567620178240000_8b205.pdf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Recurso Extraordinário n. 4015256-76.2017.8.24.0000/50000, de Tribunal de Justiça

Recorrente : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Proc. de Just. : Rogê Macedo Neves (Procurador de Justiça)
Recorrida : Barbara Machado Moura Fonseca
Advogados : Luiza Maria Machado Moura Fonseca (OAB: 54336/RJ) e outro
Interessado : Presidente da Comissão de Concurso de Ingresso na Carreira do Ministério Público Estadual

DECISÃO MONOCRÁTICA INTERLOCUTÓRIA

Trata-se de pedido de tutela recursal de urgência formulado pelo Ministério Público de Estado de Santa Catarina, no âmbito do recurso extraordinário manejado pelo ora postulante, com fulcro no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, visando, nos termos do § 5º do art. 1.029 do Código de Processo Civil de 2015, obstar os efeitos do aresto proferido pelo Grupo de Câmaras de Direito Público que, nos autos do mandado de segurança, concedeu a ordem almejada pela parte recorrida, para rever a nota que lhe fora atribuída nas disciplinas de "Direito Constitucional, Direito da Criança e do Adolescente e Direitos Humanos, Cidadania e Terceiro Setor", bem como de "Direito Processual Penal", na fase oral do concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto, até ulterior pronunciamento do Supremo Tribunal Federal nos presentes autos.

Como fundamento à concessão do almejado efeito, argumenta que a verossimilhança ou a probabilidade do direito está demonstrada, porquanto a presente insurgência possui amparo em precedente da Suprema Corte firmado sob a sistemática de repercussão geral, afinal, o Órgão julgador, em relação à disciplina Direito Constitucional, Direito da Criança e do Adolescente e Direitos Humanos, Cidadania e Terceiro Setor", "não apenas majorou o conceito atribuído como emitiu juízo de valor sobre a avaliação"(fl. 19), e, no tocante à"Disciplina de Direito Processual Penal", ampliou a nota, em total confronto à tese fixada no no TEMA 485/STF.

O periculum in mora, segundo defende o recorrente, estaria calcado na própria concessão da segurança, que resultou"na aprovação da candidata para o suprimento de vagas já preenchidas pelos candidatos originalmente aprovados no concurso em questão, circunstância capaz de gerar instabilidade em toda carreira do Ministério Público"(fl. 17) (fls. 14-21 do incidente/50000).

Diante do pedido de concessão de efeito suspensivo, vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

De saber comum que a interposição de recurso extraordinário não impede a eficácia do acórdão impugnado, porquanto os expedientes recursais previstos no Código de Processo Civil de 2015 não são dotados, regra geral, de efeito suspensivo por expressa previsão legal (art. 995, caput, do CPC/2015), salvo se houver disposição de lei ou decisão judicial em sentido diverso.

Contudo, nos termos do parágrafo único do art. 995 do CPC/2015, a "eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso".

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça compreende que "para a excepcional concessão do efeito suspensivo, há se exigir a presença cumulada dos dois requisitos legais, quais sejam, a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil ou impossível reparação e a probabilidade de provimento do recurso" (AgInt no TP 998/RO, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 01.03.2018).

Veja-se, também:

"1. A atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinários reveste-se de caráter excepcional, justificando-se apenas diante da presença de elementos que demonstrem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (CPC/15, arts. 300, 995 e 1.029, § 5º, I). [...]"(AgInt no TP 996/CE, rel. Min. Marco Buzzi, j. em 21.11.2017).

Por sua vez, o art. 1.029, § 5º, inciso III, do CPC/2015, estabelece que o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário/especial será formulado por requerimento dirigido"ao Presidente ou ao Vice-Presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037".

Ultrapassadas essas breves considerações, é sabido que, em juízo de prelibação, compete tão somente esquadrinhar se os requisitos autorizadores (a probabilidade de êxito do recurso e o perigo de dano) se fazem presentes, concomitantemente, de modo a permitir o deferimento do efeito suspensivo almejado.

Tais requisitos, é importante frisar, devem ocorrer não por meio de um juízo de certeza, mas de plausibilidade.

Na hipótese concreta, a decisão hostilizada concedeu a segurança almejada pela ora recorrida, reexaminando as notas atribuídas em dois pontos da prova oral, ao considerar que ocorreu incorreção no cálculo da pontuação atribuída por um examinador e, ainda, a adoção de premissa equivocada no recurso administrativo de uma das provas.

O acórdão combatido restou assim ementado:

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CATARINENSE PARA O CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO. REPROVAÇÃO EM PROVA ORAL. DESCUMPRIMENTO PELA IMPETRANTE DA REGRA QUE LIMITAVA AO MÁXIMO DE TRÊS AS NOTAS INFERIORES A CINCO ATRIBUÍDAS INDIVIDUALMENTE PELOS EXAMINADORES. PRETENSÃO DE REVISÃO DA PROVA. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 'não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas' (RE 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes)" (ARE n. 1.036.827-AgR, rel. Min. Roberto Barroso, j. 23-6-2017). Com efeito, escapa à missão do Poder Judiciário a discussão de minúcias de provas de concurso público, notadamente se as respostas a se reanalisar são discursivas ou orais. A correção nesses casos frequentemente é subjetiva a ponto de desbordar o âmbito de controle da legalidade.

Excepcionalmente, porém, tem-se admitido "juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame" (ibidem). Ou, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "havendo flagrante ilegalidade, tem-se admitido a intervenção pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital. Precedentes: AgRg no RMS 47.180/RO, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 1.10.2015; AgRg no Ag 1.331.856/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.8.2014" (AgRg no AREsp n. 834.063/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24-5-2016).

ANÁLISE DO CASO CONCRETO QUE AUTORIZA O REEXAME DAS NOTAS EM APENAS DOIS PONTOS. INCORREÇÃO FLAGRANTE NO CÁLCULO DA NOTA ATRIBUÍDA POR UM EXAMINADOR. ADOÇÃO, POR OUTRO LADO, DE PREMISSA EQUIVOCADA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO A UMA DAS PROVAS: A SUPOSIÇÃO DE QUE A CANDIDATA HAVIA RESPONDIDO AFIRMATIVAMENTE A PERGUNTA FEITA PELO EXAMINADOR QUANDO NA REALIDADE A RESPOSTA ERA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE, NO MAIS, DE REVISÃO DO MÉRITO DAS RESPOSTAS. AJUSTES NAS AVALIAÇÕES SUFICIENTES À APROVAÇÃO DA IMPETRANTE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM."(TJSC, Mandado de Segurança n. 4015256-76.2017.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 26-09-2018).

VOTO

[...]

2. Segundo o item 10.7 do Edital n. 001/2016/PGJ, somente seria considerado habilitado na prova oral sub judice o candidato que, cumulativamente, obtivesse"média aritmética igual ou superior a 5,0 (cinco), calculada com base nas notas que lhe foram atribuídas por cada um dos membros da Comissão que o arguiram"(alínea a); e que não apresentasse"mais do que 3 (três) notas inferiores a 5,0 (cinco) dentre aquelas que lhe foram atribuídas por cada um dos membros da Comissão que o arguiram"(alínea b; grifou-se; fl. 76).

[...].

A impetrante, apesar de ter obtido média final de 6,087, superior portanto à nota média mínima, foi reprovada porque cinco dos oito examinadores lhe atribuíram nota inferior a 5,0.

O objetivo do mandamus é rever as notas relativamente a três desses examinadores, conforme adiante se verá.

[...]

4. A impetrante alega" erro na soma dos pontos "quanto à nota que lhe foi atribuída pela examinadora que formulara dez perguntas pertinentes às matérias de Direito Constitucional, Direito da Criança e do Adolescente e Direitos Humanos, Cidadania e Terceiro Setor.

Constata-se, na decisão de acolhimento parcial do recurso administrativo interposto pela ora impetrante, precisamente à fl. 238, que, de fato, na parte da fundamentação referente à prova em debate, mencionou-se que as dez notas por ela obtidas pela seriam 0,3; 1,0; 1,0; 0,25; 0,110; 0,33; 1,0; 0,0; 0,66; e 0,50. Assim, a sua média final seria de 5,15, e não de 4,90, como constou do gabarito oficial.

A autoridade impetrada afirma que, nesse documento isoladamente, teria havido erro quanto à nota atribuída à impetrante na décima questão: obteve ela a nota de 0,25, e não de 0,50. Assim, recalculada a média, chegar-se-ia aos 4,90 chancelados pela Comissão de Concurso. Assevera, outrossim, que a nota computada no sistema informatizado foi a correta.

Contudo, não há nada nos autos que aponte no sentido de que não se tratou de mero erro de cálculo. A prova trazida pela impetrante, consistente aliás em voto de relator de recurso administrativo, é isolada, mas não se produziu prova em contrário, nem mesmo de que houve a inserção da nota supostamente correta (0,25) no"sistema informatizado".

Em desfavor da versão trazida pela administração há o teor da decisão desse mesmo recurso quanto à questão em debate. Veja-se:

Questão 10: Qual o conteúdo da expressão"discriminação racial", de acordo com a Convenção Internacional respectiva?

Respondeu a Requerente que" o impedimento de exercício de direitos fundamentais pelas pessoas por conta de sua raça ou a negação de que elas exerçam um direito justamente pela sua raça, pela sua condição, ela fica impedida de fazê-lo em igualdade de condição com as demais pessoas na sociedade ";

Conforme dispõe o artigo 1, da Convenção Internacional,

A expressão" discriminação racial "significará qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio da vida pública.

Considerou-se a resposta apresentada como incompleta, porquanto a recorrente limitou-se apenas ao critério de" raça ", não explicando as dimensões em que haveria a restrição de exercício de direitos, diante do quê a nota atribuída (0,50) deve ser mantida (grifou-se; fl. 244).

A decisão é relativamente coerente com a nota atribuída à impetrante por metade: a candidata teria explicado o que é discriminação, mas não, nos moldes da aludida convenção, o que significa racial.

Note-se bem: não se está aqui querendo rever a estrita adequação da resposta à pergunta, o que não se concebe possa o Poder Judiciário fazer, ainda mais em se tratando de prova oral. A intenção é apenas perquirir a verdade fática com base na prova pré-constituída.

Assim, ante a ilegalidade consistente no erro de cálculo da nota da impetrante, a ordem deve ser concedida no ponto.

[...].

6. Segundo a impetrante, haveria, também, equívoco na correção de sua resposta à pergunta 7 da disciplina Direito Processual Penal, assim formulada:

[Examinador] O art.5899,Código de Processo Penall,parágrafo unicoo, diz o seguinte, se o juiz reformar a decisão, a parte então prejudicada poderá requerer que subam os autos ao Tribunal mediante simples petição. Essa simples petição, estou considerando como recurso. Qual é o prazo?

[Candidata] É o recurso em sentido estrito. O prazo para sua interposição é de cinco dias e as razões são dois dias.

[Examinador] Essa era a segunda pergunta: são necessárias as razões?

[Candidata] Não, não são. É necessária a interposição e inclusive o tribunal apreciará de acordo com a delimitação feita na petição de interposição.

[omissis]

[Examinador] [...] Se o recurso em sentido estrito e essa simples petição forem ao tribunal, ascenderem ao tribunal, sem que o juiz diga que reformou ou que manteve a decisão, qual é a decisão do tribunal? Deve baixar em diligências ou o tribunal julga?

[Candidata] Entendo que o tribunal deve julgar, já que já há elementos suficientes para isso, já que houve a produção probatória e tudo que era necessário para o julgamento do feito (grifou-se; 34min20s do áudio anexado pela impetrante).

Interposto recurso administrativo, sobreveio a seguinte justificativa à nota atribuída à impetrante (0,25 de 1,0):

De acordo com a resposta apresentada pela recorrente, houve acerto quanto ao prazo (5 dias) e o fundamento (analogia).

No entanto, equivocou-se quando afirmou que são necessárias as razões. Ora, neste momento está-se falando em decisão recorrida, da qual já foram apresentadas as razões e o recurso, agora (o simples petição), só tem a finalidade de remeter os autos ao tribunal.

Equivocou-se ainda quando disse que o tribunal deve julgar na hipótese de o juiz não reformar a decisão.

É necessário fazer o seguinte esclarecimento: se as razões do recurso são idênticas às razões anteriormente apresentadas, antes da decisão que se pretende reformar, o tribunal deve julgar, pois o juiz não poderia alterar sua decisão, em razão das garantias das decisões jurisdicionais. Se, entretanto, as razões do recurso em sentido estrito, diferirem das apresentadas anteriormente, o tribunal não pode julgar, pois ocorrerá supressão de instância, já que o juiz a quo não se manifestou sobre elas (grifou-se; fls. 262-263).

Enfatiza a impetrante, que, diferentemente do que mencionou o avaliador na resposta ao seu recurso administrativo, respondeu afirmativamente à pergunta sobre se seria indispensável a apresentação das razões recursais ao tempo da interposição de recurso em sentido estrito.

Razão lhe assiste. A sua resposta à pergunta" são necessárias as razões? "foi absolutamente clara, e acima grifada:" não, não são ".

Ante a adoção de premissa manifestamente equivocada pela Comissão de Concurso, evidencia-se que a nota atribuída à impetrante merece majoração. a pergunta se desdobrava em três: prazo, necessidade de apresentação de razões, e possibilidade de o tribunal analisar o recurso a despeito de o juízo a quo não ter analisado a possibilidade de retratação. Desses três desdobramentos, a impetrante acertou duas respostas integralmente, como visto, pelo que sua pontuação quanto a elas deve ser elevada a 0,66.

Quanto à terceira indagação, a pontuação lhe deve ser conferida pela metade (0,165), já que não observou a ressalva mencionada na decisão recursal, qual seja, a possibilidade de as razões do recurso não serem idênticas às anteriormente apresentadas. (FLS. 387-388; 394; 396-398; 399-400).

Pois bem. A partir dos fundamentos adotados pelo aresto censurado, em linha de princípio, vislumbra-se a plausibilidade jurídica nas alegações do órgão ministerial acerca da probabilidade de provimento do recurso extremo manejado, porquanto o entendimento adotado pelo Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, em tese, destoou da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre a controvérsia afeta ao TEMA 485/STF, que resultou na tese jurídica de caráter vinculante, segundo a qual: " Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade ".

Do acórdão paradigma, transcreve-se a ementa:

Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido (DJe 29.06.2015).

Como visto, o acórdão guerreado, em tese, não se restringiu ao controle da pertinência temática das alternativas da questão aos limites programáticos discriminados no instrumento editalício, ou seja, não analisou sob o viés da ilegalidade, indo além, para proceder à reavaliação das respostas e a atribuição de nota à candidata - análise que, talvez, não se ajuste ao lindeiro controle de legalidade previsto no TEMA 485/STF.

Assim, verifica-se, prima facie, a existência dos citados requisitos ensejadores da pretensão suspensiva almejada: a plausibilidade jurídica da tese defendida pelo Ministério Público (fumus boni iuris - evidenciado diante do entendimento supracitado da Corte de destino, a qual abarca a pretensão recursal ora apresentada) e o perigo da demora da decisão (periculum in mora - demonstrado diante da possibilidade de nomeação da candidata, antes do pronunciamento da Suprema Corte, circunstância, caso provido o presente reclamo, causaria, de fato, uma instabilidade na carreira do Ministério Público).

Nesse sentido, aliás:

"Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Concurso Público. Legalidade do edital não questionada. Impossibilidade de o Poder Judiciário reexaminar o mérito de critérios de correção e de atribuição de nota. Agravo regimental não provido. 1. O edital restringiu a divulgação de justificativas às questões cujo gabarito fosse alterado/anulado, conferindo, assim, publicidade e transparência à revisão de resultado que atingisse todos os candidatos, independentemente de terem oferecido recurso ou de serem beneficiados ou prejudicados pela modificação (princípio da impessoalidade). 2. É assente nesta Corte que é impossível se discutirem, em sede de mandado de segurança, questões controversas acerca do mérito das questões objetivas propostas em concurso público. O Supremo Tribunal Federal já deixou assentado, em tema de concurso público, não ser lícito, ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador para efeito de reexaminar critérios de correção e de elaboração das provas (MS nº 21.176/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 20/3/92; MS nº 21.408/BA, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 29/5/92; AO nº 1.395/ES-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/10/10). 3. Agravo regimental não provido."(MS 31067 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 27-11-2013 PUBLIC 28-11-2013)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DA PARTE RECORRENTE. CONCURSO PÚBLICO. REVISÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO ADOTADOS PELA BANCA EXAMINADORA. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO ASSENTADO NO RE 632.853 (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 485), SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ADICIONAIS CORRESPONDENTES A 20% DO VALOR A ESSE TÍTULO JÁ FIXADO NO PROCESSO (CPC/2015, ART. 85, § 11)."(RE 871129 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 02/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-266 DIVULG 14-12-2016 PUBLIC 15-12-2016)

À vista do expendido, neste juízo de cognição sumária que se faz do caso em tela, revela-se presente a situação excepcional que autoriza o deferimento do efeito suspensivo nesta fase processual a fim de sobrestar os efeitos do aresto combatido por meio de recurso extraordinário.

Pelo exposto, defiro o almejado efeito suspensivo ao reclamo extremo a fim de obstar eventual nomeação e posse da recorrida até ulterior decisão da Corte de Destino.

Intime-se a parte recorrida para, no prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso.

Após, voltem conclusos para o exercício do juízo de admissibilidade do reclamo.

Publique-se e intimem-se.

Florianópolis, 22 de novembro de 2018.

Desembargador Carlos Adilson Silva

2º Vice-Presidente


Gabinete da 2ª Vice-Presidência


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