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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Jaime Ramos

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03003871620158240084_3bbc0.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03003871620158240084_44968.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Cível n. XXXXX-16.2015.8.24.0084

Relator: Desembargador Jaime Ramos

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA VANTAGEM. LEGISLAÇÃO LOCAL DE EFICÁCIA CONDICIONADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DA VANTAGEM.

Ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-16.2015.8.24.0084, da comarca de Descanso Vara Única em que é Apelante Michel Tente Berté e Apelado o Município de Belmonte.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Jaime Ramos (Presidente), Ronei Danielli e Ricardo Roesler.

Florianópolis, 20 de novembro de 2018.

Desembargador Jaime Ramos

Relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Descanso, Michel Tente Berté propôs "ação de cobrança" contra o Município de Belmonte aduzindo que é servidor desde 1º de abril de 2014 e ocupa o cargo de Motorista de Caminhão; que no exercício de suas funções estava exposto a fortes níveis de ruído, a germes e bactérias, estas em decorrência do lixo que é transportado, e manteve contato permanente agentes nocivos à saúde; que durante seu contrato de trabalho jamais recebeu o adicional de insalubridade; que o direito do autor está estampado no art. da Constituição Federal e nos arts. 145 e 146 da Lei Municipal n. 181/1994; que resta inconcebível o fato de o autor, laborando em condições insalubres, sofrendo prejuízos relacionados à sua saúde, não ter recebido o adicional correspondente. Requereu a procedência do pedido para que seja o réu condenado a pagar o adicional de insalubridade referente a toda contratualidade, com os respectivos reflexos (13º salário, férias e terço proporcional).

Citado, o Município de Belmonte contestou sustentando que o autor, em vista do novo Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Belmonte, recebe o adicional de insalubridade desde o dia 20 de novembro de 2015 quando foi aprovado; que o autor não tem direito ao período que antecede a aprovação do Estatuto em virtude de ausência de previsão legal, além de não haver prova nos autos de que ele exercia atividade insalubre, razão por que não é devido o pagamento do referido adicional de forma retroativa.

Após a impugnação à contestação, foi realizada perícial judicial (fls. 58/66).

Sentenciando, o MM. Juiz 'a quo' julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação repisando os termos expostos na inicial, aos quais acrescentou que a perícia judicial realizada constatou que o autor efetivamente estava exposto a agentes nocivos à saúde em ambiente insalubre, ao que sugeriu o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio (20%) em todo período trabalhado; que o adicional de insalubridade estava previsto no art. 77 da Lei Complementar n. 003/2008 (Estatuto Municipal de Belmonte); que as atividades exercidas pelo apelante são insalubres, conforme documentação acostada com a inicial e confirmação pela perícia judicial, o que assegura expressamente seu direito ao pagamento do adicional de insalubridade.

Após o oferecimento das contrarrazões, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em seu Ato n. 103/MP/2004, por considerar ausente o interesse público no feito, deixou de intervir.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Michel Tente Berté contra a sentença que julgou improcedente o pedido formulado na "ação de cobrança" ajuizada contra o Município de Belmonte.

Sustenta o apelante que a sentença deve ser reformada, porque restou comprovado nos autos que a atividade por ele exercida é insalubre e por isso faz jus ao pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade em grau médio (20%), como apurado na perícia técnica realizada nos autos, tudo com os respectivos reflexos. Disse que a Lei Complementar Municipal n. 003/2008, ao prever em seu art. 205 que as disposições em contrário da Lei Municipal n. 181/1994 estariam revogadas, não retirou o direito de percepção dos trabalhadores que exercessem suas atividades em ambientes insalubres, porque previu tal direito no art. 77.

Não tem razão.

Até o advento da Emenda Constitucional n. 19/98, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, determinava ser aplicável aos servidores ocupantes de cargos públicos o disposto no inciso XXIII do art. , também da Constituição, que alinha como um dos direitos sociais básicos e absolutos do trabalhador urbano ou rural, o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".

Todavia, a supracitada EC 19, de 04/06/1998, suprimiu do § 3º do art. 39 da CF/88 essa extensão obrigatória na legislação funcional de todos os entes da Federação, do direito ao adicional de insalubridade ao servidor público.

Por isso, atualmente, os Municípios já não mais se encontram obrigados a inserir, em sua legislação, a mencionada vantagem, embora ainda possam instituí-la ou mantê-la, já que a Constituição não o proíbe.

De qualquer forma, ainda antes da supressão da obrigatoriedade da previsão do adicional de insalubridade na legislação municipal regente de seus servidores, a expressão contida ao final do inciso XXIII do art. da Constituição Federal ("na forma da lei") era indicativa da necessidade de a vantagem estar prevista expressamente nas leis do Município, com a devida regulamentação, sob pena de não poder ser paga.

É inequívoco que no período anterior à edição da lei municipal correspondente os servidores públicos faziam jus ao pagamento do adicional de insalubridade, desde que laborassem em condições insalutíferas.

Isso é o que dispõe o art. 149 da Lei n. 181/94, do Município de Belmonte:

Art. 149 - O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecido pela legislação municipal, assegura a percepção de adicional respectivamente de quarenta por cento (40%), vinte por cento (20%) e dez por cento (10%) do menor piso de vencimentos dos servidores, relativamente ao quadro geral de servidores da administração direta e indireta do município, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Todavia, examinando-se os autos, verifica-se que o autor ingressou no serviço público municipal em 01.04.2014 (fl. 8), quando vigia a Lei Complementar 003/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Belmonte).

Em que pese nenhuma das partes haver juntado, como determina o art. 376, do CPC, colhe-se do sítio eletrônico (https://www.belmonte.sc.gov.br/legislacao/index/detalhes/codMapaItem/10518/cdNorma/104529), que a Lei Complementar Municipal n. 03/2008, no seu art. 77, embora dispusesse que "os servidores que executarem atividades insalubres ou perigosas farão jus a um adicional", (art. 77 'caput'), o parágrafo único do mencionado artigo exige sua regulamentação para que a benesse possa ser concedida e não há nos autos documento que comprove a existência do diploma regulamentador.

Firmou-se o entendimento nesta Corte de Justiça, de que se a lei instituidora de adicional de insalubridade não determina o valor ou o critério de cálculo da respectiva gratificação, ela possui sua eficácia condicionada à edição de norma regulamentadora, o que inviabiliza a exigência de verba a tal título ou a sua concessão, ainda que o requerente possa ter laborado, à época, em atividade insalubre.

É que não podem os magistrados criar escalas de vencimento ou complementarem a legislação, porque não é essa a tarefa acometida ao Judiciário. Por isso, inexistindo Lei Municipal que determine o valor, o percentual ou a base de cálculo para o percebimento de adicional e tampouco as atividades que considera insalubre, não há como o Judiciário estipulá-los, e, consequentemente, concedê-lo ao servidor, sob pena de estar usurpando a competência dos outros Poderes, com violação ao princípio da separação dos Poderes adotado no art. , da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência deste Sodalício:

"[...] LEI MUNICIPAL N. 117/1992 QUE PREVÊ O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE NORMA REGULAMENTADORA ACERCA DOS CASOS DE INCIDÊNCIA, PERCENTUAL DAS ATIVIDADES CONSIDERADAS INSALUBRES. VERBA INDEVIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, AO DISPOSTO NO ART. 10 DO NCPC. [...]

'"Na ausência de lei que especifique as atividades insalubres e indique qual o valor ou percentuais incidentes a cada uma das hipóteses de trabalho penoso, a vantagem pecuniária não pode ser concedida ao servidor público, visto que este somente faz jus às verbas previstas na lei do ente federativo, por força do princípio da legalidade que rege a Administração Pública'". ( AC n. 2012.070120-2, de Lauro Müller, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. em 02/07/2013). ( AC n. XXXXX-22.2007.8.24.0189, de Santa Rosa do Sul, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 17-5-2016)

(...)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE MARACAJÁ. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. PEDIDO DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 01/1997, TODAVIA PENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. VERBA INDEVIDA. PRECEDENTES ESPECÍFICOS DA CORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Como destinatário da prova cabe ao magistrado decidir se os elementos colacionados aos autos bastam - ou não - para formar o seu convencimento, cabendo-lhe deferir ou indeferir a produção daquela que entender desnecessária, consoante sucedeu no caso concreto.

II."Ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público"(TJSC - Apelação Cível n. 2009.027551-8, de São José do Cedro, rel. Des. Jaime Ramos). (TJSC. AC n. XXXXX-32.2006.8.24.0004, de Araranguá. Relator: Desembargador João Henrique Blasi).

Veja-se a doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, sobre o tema:

"Há leis que independem de regulamentos para sua aplicação. Diz-se leis auto-executáveis. Salvo dispositivo em contrário, nesta categoria estão as que conferem poderes, estabelecem garantias e prescrevem proibições. Outras, no entanto, necessitam de regulamento, para tornar possível a sua aplicação. A falta deste impede a sua execução"(Princípios Gerais de Direito Administrativo, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 361).

Assim é que, não prevendo a Lei do Município de Belmonte o pagamento do adicional de insalubridade e laborado o autor sob tal disciplina jurídica, não se lhe pode deferir o pleito com base na citada legislação.

Da mesma forma, o apelante não comprovou, como lhe competia (art. 373, I, do Código de Processo Civil), que outros servidores ocupantes do cargo de Motorista estariam percebendo o pagamento do adicional de insalubridade de forma retroativa, já que o autor passou a perceber o referido adicional a partir da vigência do novo Estatuto dos Servidores Públicos de Belmonte, cuja aprovação ocorreu em 20.11.2015 (documento de fl. 24).

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.


Gabinete Desembargador Jaime Ramos


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/650265044/apelacao-civel-ac-3003871620158240084-descanso-0300387-1620158240084/inteiro-teor-650265769

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