jusbrasil.com.br
28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
25 de Outubro de 2018
Relator
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09058592420148240038_5704e.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09058592420148240038_5a0ec.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Apelação Criminal n. 0905859-24.2014.8.24.0038, de Joinville

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II E V, DA LEI 8.137/1990. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE INFRAÇÃO PENAL EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. AFRONTA AO ART. 41, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO EVIDENCIADA. PREFACIAL AFASTADA. NULIDADE DAS INTIMAÇÕES ACERCA DO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXISTÊNCIA DE EVENTUAIS EIVAS QUE NÃO MACULAM O PROCEDIMENTO PENAL. ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA INDEPENDENTES. NULIDADE DA SENTENÇA PELA AUSÊNCIA DA DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. LEGISLAÇÃO PÁTRIA QUE EXIGE DO MAGISTRADO A ANÁLISE DA PROVA E FUNDAMENTAÇÃO DE SEU CONVENCIMENTO TAL QUAL OCORREU NO CASO CONCRETO. VIOLAÇÃO AO ART. 93, INC. IX, DA CARTA MAGNA INEXISTENTE. PREFACIAIS RECHAÇADAS. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, SOB ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, POIS INEXISTENTE O LANÇAMENTO DO DÉBITO E OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA ATRIBUIÇÃO DE DUAS CONDUTAS (INCISOS II E V) CONTIDAS NO MESMO TIPO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. CONDUTA PERFEITAMENTE TÍPICA, POIS DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. SÚMULA VINCULANTE N. 24. ACUSADOS QUE PRATICARAM DUAS CONDUTAS CONTIDAS NO TIPO REFERENTE A APENAS UM MÊS. CONDUTAS INDEPENDENTES, MAS PRATICADAS CONJUNTAMENTE. CRIME ÚNICO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ALEGADA AUSÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO EM LESAR O FISCO. NÃO ACOLHIMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE

RECOLHER O IMPOSTO, SENDO IRRELEVANTE A INTENÇÃO DOLOSA DE SONEGAR O TRIBUTO. "No que tange ao dolo nos crimes contra a ordem tributária, este é tema de discussão doutrinária. Alguns defendem o dolo específico e outros o dolo genérico. Contudo, nossa jurisprudência é pacífica em admitir o dolo genérico aos crimes contra a Ordem Tributária." RÉUS QUE DEIXAVAM DE EXPEDIR NOTA FISCAL DE VENDA E ESCRITURAR NOS LIVROS OBRIGATÓRIOS. ACUSADOS QUE FIGURARAM NO CONTRATO COMO ADMINISTRADORES DO ESTABELECIMENTO. AUTORIA CONFIGURADA. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. ALEGADA INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA. VALOR DA SONEGAÇÃO QUE NÃO SE PODE TER COMO ÍNFIMO, POIS SUPERIOR AO ESTABELECIDO PELA JURISPRUDÊNCIA. VALOR QUE DEVE OBSERVAR O IMPOSTO DEVIDO, MULTAS, JUROS E DEMAIS CORREÇÕES, ALÉM DO PATAMAR MÍNIMO EXIGIDO PARA EXECUÇÕES FISCAIS FIXADO PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL E NÃO FEDERAL. DOSIMETRIA. PLEITO PARA DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA E EXCLUSÃO DAS PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS E DE MULTA. AFASTAMENTO. MULTA QUE FOI APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA HIPOSSUFICIÊNCIA DOS RÉUS. MANUTENÇÃO. EXCLUSÃO TAMBÉM INVIÁVEL. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA QUE SÃO CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRETENDIDA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. "A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação ( AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)". RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.

2

0905859-24.2014.8.24.0038, da comarca de Joinville 2ª Vara Criminal em que é Apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Apelados Marcos Antônio Queiroz e outro.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer parcialmente do recurso e, neste ponto, negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Cesar Schweitzer e o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza.

Florianópolis, 25 de outubro de 2018.

Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

Presidente e Relatora

3

RELATÓRIO

O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face

de Marcos Antônio de Queiroz e Ana Cláudia da Silva Queiroz, imputando-lhes a

prática do art. , incisos II e V da Lei n. 8.137/90, conforme os seguintes fatos

narrados na peça acusatória:

Os denunciados, no mês de junho de 2013, na condição de administradores de M. A QUEIROZ MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. ME, CNPJ n. 18.213.212/0001-12 e Inscrição Estadual n. 25.704.704-2, estabelecida na Rua Quinze de Novembro, n. 5071, Bairro Vila Nova, em Joinville/SC, promoveram supressão de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina por operações de venda de mercadorias sujeitas à incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o que fizeram deixando de emitir notas fiscais e omitindo lançamentos de aludidas operações em documento e livro fiscal obrigatório (Declarações do ICMS e Movimento Econômico - DIMEs e Livro Registro de Saídas).

Nada obstante os denunciados tivessem deixado de declarar em notas fiscais, DIMEs e Livro Registro de Saídas quaisquer valores de saídas, como se a empresa tivesse faturamento "zero", informações prestadas ao fisco pela administradora dos cartões de débito/crédito "Redecard SA" revelam como omitidas operações tributáveis no correspondente período, de acordo com detalhamentos das Notificações Fiscais n. 136030365659, 136030365632 e 136030365640, todas de 03/09/2013.

A DIME relativa a junho de 2013 sequer foi encaminhada ao fisco pelos contribuintes (saída alguma foi informada), de maneira que estes omitiram operações de venda no total de R$ 57.237,66 (cinquenta e sete mil, duzentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), constatadas através de informações prestadas pela administradora de cartões. Representando transações sem emissão de notas fiscais e sem os correlatos lançamentos em DIME e no Livro de Saídas, tal montante implica em base de cálculo de imposto a tributar e na conclusão de que os denunciados, no período em referência, suprimiram R$ 9.730,40 (nove mil, setecentos e trinta reais e quarenta centavos) de ICMS.

A denúncia foi recebida (fl. 30), os réus foram citados (fl. 80) e

apresentaram defesa (fls. 50/77).

A defesa foi recebida e, não sendo o caso de absolvição sumária foi

designada audiência de instrução e julgamento (fls. 96/99).

Na instrução foram inquiridas uma testemunha arrolada pela

4

acusação e quatro arroladas pela defesa e interrogados os réus (fls. 181 e 193).

Encerrada a instrução processual e apresentadas as alegações

finais (fls. 225/241 e 242/258), sobreveio a sentença (fls. 287/296), com o

seguinte dispositivo:

Julgo, pois, procedente em parte a denúncia para:

a) absolver os acusados MARCOS ANTÔNIO QUEIROZ e ANA CLÁUDIA DA SILVA QUEIROZ da infração ao art. 1.º, II e V, da Lei n.º 8.137/90 (julho de 2013), com base no art. 386, I, do Código de Processo Penal;

b) dar o acusado MARCOS ANTÔNIO QUEIROZ como incurso no art. , II e V, da Lei n.º 8.137/90 (junho de 2013), condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, substituída pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade (730 horas) e de limitação de final de semana (02 anos); bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do valor do salário mínimo; além das custas processuais;

c) dar o acusado ANA CLÁUDIA DA SILVA QUEIROZ como incursa no art. 1.º, II e V, da Lei n.º 8.137/90 (junho de 2013), condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, substituída pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade (730 horas) e de limitação de final de semana (02 anos); bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do valor do salário mínimo; além das custas processuais.

Os réus interpuseram recurso de apelação (fls. 309/328 e 329/348),

alegando, preliminarmente, a ocorrência de inépcia da denúncia, nulidade da

intimação da notificação fiscal, ausência de fundamentação na sentença. No

mérito, postularam a absolvição, diante da atipicidade da conduta e ausência de

dolo ou diante da insuficiência probatória, bem como requereram a aplicação do

princípio da insignificância. Não sendo este o entendimento, requerem a

diminuição da pena de multa em até a décima parte (art. 10, da Lei 8.137/90).

Por fim, pretendem que "seja retirado do decreto condenatório a pena restritiva

de direitos como prestação de 730 horas de serviços comunitários; a pena 10

dias-multa e ao pagamento das custas processuais, permanecendo somente a

apresentação em juízo."

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 351/359) e ascenderam

5

os autos a este egrégio Tribunal de Justiça.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Promotor de Justiça convocado Carlos Henrique Fernandes, manifestando-se pelo parcial conhecimento e, neste ponto, pelo desprovimento do apelo (fls. 351/359).

Este é o relatório.

VOTO

Os recursos devem ser conhecidos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

1 – Das preliminares:

1.1 da alegada inépcia da denúncia

Os apelantes sustentam, em preliminar, a inépcia da denúncia em razão da acusação ser genérica, eis que não descreve a forma como cada acusado concorreu para a realização do crime, não podendo ser denunciados pelo simples fato de estarem unidos a uma sociedade empresarial.

Sem razão.

É cediço que a denúncia deve ser concisa, limitando-se a apontar os fatos imputados ao agente, ou seja, indicando qual o fato pelo qual está sendo processado, para que então o agente possa se defender.

Esta é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

Diferentemente da área cível, no processo criminal, a denúncia ou queixa deve primar pela concisão, limitando-se a apontar os fatos cometidos pelo autor (denunciado ou querelado), sem juízo de valoração ou apontamento doutrinários jurisprudenciais. A peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender. ( Código de Processo Penal comentado, 9ª edição, rev. Tribunais, pág. 156).

In casu, nota-se que não há qualquer mácula na denúncia, eis que permitiu a exata compreensão do teor da acusação, cumprindo assim o objetivo de proporcionar a ampla defesa, não havendo necessidade de se apontar detalhadamente a conduta de cada réu.

Nota-se claramente que a peça exordial contém todos os requisitos enumerados no art. 41, do Código de Processo Penal, pois expõe com clareza os fatos criminosos, as principais circunstâncias que os cercam, qualifica os acusados e classifica o tipo penal.

Colhe da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

7

Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO SOCIETÁRIO. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO RECORRENTE. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE INFRAÇÃO PENAL EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. 1. A hipótese cuida de denúncia que narra suposto delito praticado por intermédio de pessoa jurídica, a qual, por se tratar de sujeito de direitos e obrigações, e por não deter vontade própria, atua sempre por representação de uma ou mais pessoas naturais. 2. Embora em um primeiro momento o elemento volitivo necessário para a configuração de uma conduta delituosa tenha sido considerado o óbice à responsabilização criminal da pessoa jurídica, é certo que nos dias atuais esta é expressamente admitida, conforme preceitua, por exemplo, o artigo 225, § 3º, da Constituição Federal. 3. Ainda que tal responsabilização seja possível apenas nas hipóteses legais, é certo que a personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução. 4. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída ao paciente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal. 5. Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. Precedentes. 6. Na espécie, de acordo com a exordial, o recorrente, na qualidade de sócio de fato e administrador da empresa ALIANÇA BETA MODAS LTDA, pré-ajustado e com unidade de desígnios com a outra corré, reduziu ICMS mediante fraude à fiscalização tributária consistente na utilização de notas fiscais de empresa inidônea, narrativa que atende de forma satisfatória os requisitos legais exigidos para que se garanta ao réu o exercício da ampla defesa e do contraditório. [...] (RHC 93.300/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP ATENDIDOS. CRIME SOCIETÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. A afirmação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas

8

circunstâncias, de maneira a individualizar, o quanto possível, a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu (Nesse sentido: RHC 56.111/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1º/10/2015; RHC 58.872/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 1º/10/2015; RHC 28.236/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 1º/10/2015). Na hipótese em apreço, por certo, a inicial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41, do CPP, porquanto descreve a conduta atribuída ao ora recorrente, permitindo-lhe rechaçar os fundamentos acusatórios. 4. Malgrado seja imprescindível explicitar o liame do fato descrito com a pessoa do denunciado, importa reconhecer a desnecessidade da pormenorização das condutas, até pelas comuns limitações de elementos de informações angariados nos crimes societários, por ocasião do oferecimento da denúncia, sob pena de inviabilizar a persecução penal. A acusação deve correlacionar com o mínimo de concretude os fatos delituosos com a atividade do acusado, não sendo suficiente a condição de sócio da sociedade, sob pena de responsabilização objetiva. 5. In casu, narra a denúncia que os pacientes, sócios-gerentes e administradores da sociedade empresária, seriam os responsáveis pelo ilícito, não podendo tal conclusão, lastreada em elementos probatórios amealhados aos autos, ser infirmada em sede de writ. 6. Writ não conhecido. ( HC 266.019/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).

PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , I E II, 11 E 12 DA LEI N. 8.137/1990). PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INICIAL QUE APONTA AS RECORRENTES COMO RESPONSÁVEIS PELAS OBRIGAÇÕES COM O FISCO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. 1. Evidenciado que a inicial narra, de forma clara, que as recorrentes figuravam no contrato social como as únicas administradoras da empresa, a quem cabiam as obrigações perante o Fisco, infere-se que não se mostra inepta a denúncia de forma a autorizar o trancamento da ação penal. 2. A descrição fática nessas condições, com uma narrativa congruente dos fatos, atende aos requisitos exigidos na lei, uma vez que nela estão reunidos todos os elementos necessários à caracterização do tipo penal de crime contra a ordem tributária, de forma suficiente não só para propiciar ao recorrente o escorreito exercício do contraditório e da ampla defesa mas, também, para determinar o regular prosseguimento da ação penal contra ele deflagrada. 3. A responsabilidade penal, nos crimes contra a ordem tributária, recai sobre aqueles que, à época do fato gerador do tributo, eram os representantes legais da empresa. 4. Recurso a que se nega provimento. (RHC 29.878/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017).

O entendimento deste Tribunal de Justiça não discrepa:

9

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (LEI 8.137/1990, ART. , II, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. [...] ADUZIDA INÉPCIA DA DENÚNCIA. CORRELAÇÃO PORMENORIZADA DAS ACUSADAS COM A AÇÃO OU OMISSÃO DE SONEGAR TRIBUTO. DESNECESSIDADE. CIÊNCIA EM TESE DA GESTÃO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. SÓCIAS E ADMINISTRADORAS. EXEGESE DO ART. 41 DO CPP. É bastante a descrição da condição de sócias-administradoras das acusadas na denúncia, porquanto a princípio cientes da gestão administrativo-tributária da sociedade, sendo desnecessária, portanto, a narrativa detalhada da conduta e a correlação com a ação ou omissão veiculadas pelo órgão acusatório. [...]. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003057-80.2014.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 15-03-2018).

HABEAS CORPUS. PRÁTICA, EM TESE, DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, C/C ART. 11, CAPUT E ART. 12, I, TODOS DA LEI Nº 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. REPASSE OBRIGATÓRIO DOS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE ICMS AO FISCO, OS QUAIS SÃO ARCADOS PELO CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO QUE TIPIFICA O CRIME. DOLO GENÉRICO, QUE DISPENSA A INTENÇÃO DE FRAUDAR O FISCO. CRIME, ADEMAIS, QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. PRECEDENTES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA QUE DESCREVE DE FORMA SATISFATÓRIA O FATO IMPUTADO AOS PACIENTES. REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATENDIDOS. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4004829-83.2018.8.24.0000, de Brusque, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 27-03-2018).

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER TRIBUTO COBRADO NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990) PRETENDIDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. TESES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE DENÚNCIA GENÉRICA POR AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. ALEGADA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. NÃO OCORRÊNCIA. EXORDIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ATIPICIDADE. CONDUTAS APONTADAS À PACIENTE NA EXORDIAL PASSÍVEIS DE CONFIGURAR O TIPO ESTABELECIDO NA NORMA - FALTA

10

DE RECOLHIMENTO DE ICMS PELOS SÓCIOS ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE BENEFICIADA. QUESTÃO JÁ SEDIMENTADA PELAS CÂMARAS CRIMINAIS DESTE TRIBUNAL. ORDEM DENEGADA. (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4004886-04.2018.8.24.0000, de Palhoça, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 22-03-2018).

Deste modo, inexistente afronta ao art. 41, do Código de Processo Penal e também ao art. , incisos LIV e LV, da Constituição Federal, não há se falar em inépcia da denúncia, mesmo porque não houve qualquer prejuízo aos réus, que puderam se defender dos fatos narrados que lhes foram imputados naquela peça inicial.

1.2 da irregular intimação da notificação fiscal

Alegam os apelantes que as intimações sobre as notificações fiscais são inválidas porque não foram recebidas em nome de ambos, mas sim de terceiras pessoas.

De acordo com a fl. 7 a ciência sobre o início da fiscalização na empresa se deu através da gerente do estabelecimento, Sra. Jéssica S. Lopes. A ciência dos acusados sobre a constituição dos créditos tributários se deu via edital (Pe/SEF nº 1378), conforme se vê através das fls. 6 e 8/9.

Ocorre que como se sabe a esfera penal é distinta da esfera administrativa, o que significa que o procedimento penal basta a presença de indícios de autoria e materialidade para se iniciá-la, o que no caso é auferível através da constituição definitiva do crédito tributário e pela verificação dos sócios administradores da empresa no contrato social.

Aliás, a Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal dispõe que: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo."

Assim, se não existia crime à época das intimações administrativas dos apelados, não há se falar em nulidade da ação penal desde o início, porquanto esta desde o momento que surgiu não apresenta mácula alguma.

11

Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

Neste sentido já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DISPOSTO NO ART. , II, DA LEI 8.137/90, POR DUAS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. 1) ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CRIME SOCIETÁRIO QUE PRESCINDE DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DO AGENTE. NARRATIVA DOS FATOS QUE PERMITIU AO APELANTE DEFENDER-SE PLENAMENTE DO DELITO QUE LHE FOI IMPUTADO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE, ADEMAIS, CONFIRMA A PLAUSIBILIDADE FORMAL E MATERIAL DA PEÇA INAUGURAL. 2) SUSTENTADA NULIDADE DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. DESCABIMENTO. ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL QUE SÃO INDEPENDENTES ENTRE SI. DELITO DE NATUREZA FORMAL, QUE INDEPENDE DO EXAURIMENTO DAQUELA. 3) PRETENSA NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE ANÁLISE DE TESES DEFENSIVAS. AFASTAMENTO. MAGISTRADO QUE ESCLARECEU OS MOTIVOS QUE O LEVARAM AO NÃO ACOLHIMENTO DAS PRELIMINARES AVENTADAS. PRESCINDIBILIDADE DE REBATER, EXPRESSAMENTE, TODOS OS ARGUMENTOS EXPOSTOS PELAS PARTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE, PRELIMINARES AFASTADAS E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003795-28.2013.8.24.0062, de São João Batista, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 24-07-2018). – grifei.

APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , INC. II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. ALEGADA NULIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO ANTES DO INTENTO DA DEMANDA JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DA APRESENTAÇÃO CUMULATIVA DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. SUSCITADA NULIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. IRREGULARIDADE QUE DEVE SER DIRIMIDA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIAS DAS ESFERAS. NOTIFICAÇÃO, ADEMAIS, DE PESSOA QUE JÁ PERTENCEU AO QUADRO SOCIETÁRIO, FOI ENCONTRADA NA SEDE DA EMPRESA E SE APRESENTOU COMO SÓCIO GERENTE. DESCONHECIMENTO DA AÇÃO FISCAL ARREDADO TAMBÉM PELA APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO À NOTIFICAÇÃO.

12

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.043063-3, de Criciúma, rel. Des. Newton Varella Júnior, Quarta Câmara Criminal, j. 11-12-2014). – grifei.

E não há se falar que os apelados foram prejudicados com a intimação através de edital, pois puderam se defender administrativamente, já que tinham ciência do início da fiscalização que ora acontecia, muito embora, esta tenha sido assinada pela gerente do local. Isso porque os próprios apelados asseveram que o corréu Marcos estava presente no estabelecimento no dia do início da fiscalização (fls. 324 e 344).

Logo, afasta-se também a alegação de nulidade na intimação das notificações fiscais.

1.3 da falta de fundamentação da sentença:

Alega o apelante que a sentença não está devidamente fundamentada, pois faltou explanação sobre o tema julgado, dificultando a ampla defesa e o contraditório.

Sem razão.

A legislação pátria exige do magistrado que, uma vez abalizadas as provas constantes dos autos, apresente os motivos justificadores de sua decisão, como de fato ocorreu no presente caso, em que a exigência constitucional prevista no art. 93, inc. IX, da Carta Magna restou plenamente cumprida.

No caso em tela, o togado singular analisou de forma individualizada a conduta praticada pelos acusados e, após, sopesou todas as etapas dosimétricas levando em conta os elementos contidos nos autos.

Frisa-se que os inconformismos dos apelantes com relação à decisão tomada pelo magistrado são motivos de análise deste segundo grau de Jurisdição.

Nesses termos, deve ser rechaçada a nulidade apontada.

2 – Do mérito:

No mérito, postularam a absolvição, diante da atipicidade da conduta, ausência de dolo ou diante da insuficiência probatória.

Alegam ser atípica a conduta descrita no inc. II do art. da Lei 8.137/90, pois não ocorreu o lançamento do valor do tributo, não havendo, assim, que se falar em omissão de informação ao fisco, bem como que se trata de bis in idem sua aplicação conjunta com o inc. V do mesmo tipo penal, pois quem não emite nota fiscal consequentemente não registra a venda nos livros próprios.

Sem razão.

Para o início da ação penal, no presente caso, é necessário que o débito esteja constituído, pois é o que disciplina a Súmula Vinculante n. 24.

Conforme se verifica das notificações fiscais de fls. 6 e 8/9 houve a constituição do crédito tributário e houve a inscrição em dívida ativa na data de 14.5.2014 (fl. 24). Tal crédito teve origem na venda de produtos da empresa sem a emissão de nota fiscal, deixando de destacar e recolher o imposto estadual e porque não escriturados os lançamentos nos livros fiscais obrigatórios.

Tendo-se o crédito tributário se constituído e ocorrido a inscrição em dívida ativa está perfeitamente configurada a materialidade do crime descrito no art. , da Lei 8.137/1990, uma vez que as condutas dos acusados estão insertas nos incisos II e V.

Também não vislumbra-se a ocorrência de bis in idem entre ambos os incisos, pois ambas condutas são independentes, podendo ser praticadas separadamente. Há que se falar que, no caso, os agentes estão sendo penalizados pela prática de um crime apenas, sem a incidência de concurso formal.

Logo, atípica as condutas dos acusados.

No tocante ao dolo, a ré Ana Cláudia alega que a comprovação

deste está ausente, pois o poder de gerência era apenas do corréu Marcos. E

este alega que não houve a comprovação do dolo específico.

Sem razão.

No que tange ao dolo nos crimes contra a ordem tributária, este é

tema de discussão doutrinária. Alguns defendem o dolo específico e outros o

dolo genérico. Contudo, nossa jurisprudência é pacífica em admitir o dolo

genérico aos crimes contra a Ordem Tributária, senão veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO ART. , I, II E V, DA LEI 8.137/90, POR NOVE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. APELO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE, SUSTENTADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUANTO AOS CRIMES SUPOSTAMENTE PRATICADOS ANTES DA LEI 12.234/2010. INVIABILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 24. CONSUMAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, OCORRIDA EM 2012 E 2013 NO CASO DOS AUTOS. LAPSO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NÃO ULTRAPASSADO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS PREVISTOS NA LEI 8.137/90, ANTE A PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. AFASTAMENTO. CONDUTAS ELEVADAS À CATEGORIA DE CRIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO CIVIL. RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, QUE REAFIRMOU O ENTENDIMENTO DOMINANTE DE INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ( ARE 999425/SC). MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE DOLO. INOCORRÊNCIA. SUPRESSÃO/REDUÇÃO DE TRIBUTO POR MEIO DE FRAUDE EVIDENCIADA. APELANTE, SÓCIOADMINISTRADOR DA EMPRESA, QUE NÃO DECLAROU OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS NAS DIMES, NÃO AS ESCRITUROU NOS LIVROS PRÓPRIOS E NEM EMITIU AS NOTAS FISCAIS RELATIVAS ÀS MESMAS. DELITO COM DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS (ENCHENTE E INCÊNDIO NA SEDE DA PESSOA JURÍDICA) NÃO SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. "Para a configuração do tipo descrito no art. da Lei 8.137/1990 é suficiente a demonstração do dolo genérico da conduta, consubstanciado na falta de pagamento integral (supressão) ou parcial (redução) do valor do tributo, por meio de qualquer ação e/ou omissão voltada a esse desiderato." (TJSC, Apelação Criminal n. 0900035-27.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 23-02-2017). [...] RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900061-34.2014.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Ernani Guetten de

15

Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 31-10-2017). - grifei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. , INCS. I E II, C/C O CP, ART. 71, CAPUT) E CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA IMPUTAÇÃO. RECURSOS DO ACUSADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESSUPOSTO PROCESSUAL NEGATIVO EXTERNO. COISA JULGADA. FATO CRIMINOSO IMPUTADO A UM DOS ACUSADOS QUE JÁ FOI ALVO DE JULGAMENTO EM OUTRA AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE DEFLAGRAÇÃO DE NOVA AÇÃO PARA TRATAR DO MESMO FATO CRIMINOSO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO NE BIS IN IDEM. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL, NO PONTO, QUE SE IMPÕE. ALEGADA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO EM AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO DEFINITIVAMENTE APÓS FISCALIZAÇÃO DOS AGENTES DA FAZENDA MUNICIPAL QUE ASSEGUROU O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. MÉRITO. MATERIALIDADE COMPROVADA. EMPRESA QUE PRESTOU SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE A TERCEIROS E NÃO INFORMOU À AUTORIDADE FAZENDÁRIA, TAMPOUCO LANÇOU AS OPERAÇÕES EM SEUS LIVROS FISCAIS. CONDUTA FRAUDULENTA QUE LEVOU AO NÃO PAGAMENTO DE ISS. AUTORIA NÃO CONTESTADA. ACUSADO QUE ERA PROPRIETÁRIO E ADMINISTRADOR DE FATO DA EMPRESA. ELEMENTO SUBJETIVO CONFIGURADO. TIPO PENAL QUE EXIGE TÃO SOMENTE O DOLO GENÉRICO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. REPRESSÃO AOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA NECESSÁRIA, POIS A SONEGAÇÃO DE IMPOSTOS AFETA, DIRETA E INDIRETAMENTE, OS OBJETIVOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO, NA MEDIDA EM QUE DESESTRUTURA ECONOMICAMENTE O APARELHO GOVERNAMENTAL VOLTADO À CONCRETIZAÇÃO DAQUELES DIREITOS E GARANTIAS. CONDUTAS CRIMINOSAS QUE, ALÉM DE CAUSAREM IMEDIATO PREJUÍZO À INTEGRIDADE PATRIMONIAL DO ERÁRIO (LESANDO A FUNÇÃO PÚBLICA DA ARRECADAÇÃO), ACABAM POR INVIABILIZAR A MANUTENÇÃO OU IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DESTINADAS A BENEFICIAR TODA A POPULAÇÃO. BEM JURÍDICO PROTEGIDO PELA NORMA INCRIMINADORA, O QUAL, EM VERDADE, É A COLETIVIDADE DIFUSA DE CIDADÃOS SUBMETIDOS AO SISTEMA TRIBUTÁRIO VIOLADO, QUE SÃO, DE FATO, LESADOS PELO ILÍCITO. FALTA DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO QUE CONFIGURA CRIME. APENAMENTO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. , INC. I, DA LEI 8.137/90 INVIÁVEL. AÇÃO CRIMINOSA DE OMISSÃO DE INFORMAÇÃO QUE EFETIVAMENTE

16

CAUSOU SUPRESSÃO DE TRIBUTO E DANO AO ERÁRIO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO ADMINISTRADOR FORMAL. INVIABILIDADE. PROVAS PRODUZIDAS QUE DEMONSTRAM A NÃO PARTICIPAÇÃO NA GESTÃO DA EMPRESA. PROCURAÇÃO OUTORGADA EM NOME DO ADMINISTRADOR DE FATO ANTERIOR AOS CRIMES. CONFISSÃO DE UM DOS ACUSADOS DE QUE O OUTRO NÃO PARTICIPAVA NEM TINHA ATIVIDADE NA EMPRESA, INCLUSIVE ACERCA DO PAGAMENTO OU INADIMPLEMENTO DE TRIBUTOS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA NÃO DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE NORMAL À ESPÉCIE. CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO E CAUSAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO QUE SÃO INERENTES AOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSEQUÊNCIAS GRAVES. SONEGAÇÃO FISCAL QUE SUPRIMIU DOS COFRES PÚBLICOS QUANTIA SUPERIOR A R$ 100.000,00. POSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA-BASE SOB ESSE FUNDAMENTO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO. AGENTE QUE ADMITIU SER O PROPRIETÁRIO E ADMINISTRADOR DE FATO DA EMPRESA. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. CINQUENTA E CINCO DELITOS. FRAÇÃO MÁXIMA. PENA DE 2 ANOS APLICADA A CADA DELITO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 4 ANOS. FLUÊNCIA DE LAPSO SUPERIOR ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA DE OFÍCIO, POR OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSOS DE DILNEY LOPES CONHECIDO E DESPROVIDO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE; DE OFÍCIO, RECONHECIDA A EXTINÇÃO PARCIAL DA PENA EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS E DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO OUTRO EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004662-84.2012.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 14-02-2017). - grifei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , INCS. I, II, E IV, DA LEI N. 8.137/90) EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. LEGISLAÇÃO QUE PREVÊ A PRISÃO EM RAZÃO DE PRÁTICA DE CRIME. INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO COM A PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO COM BASE NA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, ALÉM DA AUSÊNCIA DO DOLO EM FACE DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PELA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. DELITOS COMETIDOS MEDIANTE FRAUDE CONTRA O FISCO QUE NÃO EXIGEM DOLO ESPECÍFICO EM RELAÇÃO AO QUANTUM SONEGADO. AINDA, IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS QUE, POR SER INDIRETO, ONERA O CONSUMIDOR FINAL. EMPRESA QUE DEIXA DE REPASSAR AO FISCO O MONTANTE DEVIDO QUE É BENEFICIADA PELA SONEGAÇÃO, AINDA QUE INDIRETAMENTE. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA

17

MENOR FRAÇÃO PREVISTA EM LEI, REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NOTIFICAÇÃO FISCAL QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DE DEZENOVE CONDUTAS, O QUE IMPLICA NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 DA PENA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.005936-0, de Brusque, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 18-08-2015). - grifei.

Sobre o tema, ensina Andreas Eisele:

O elemento subjetivo da conduta indicada no caput do dispositivo é o dolo genérico, cujo fim é de suprimir ou reduzir o tributo ou contribuição social, sem qualquer outro motivo ou finalidade, pouco importando em que vai ser utilizado o produto do crime (como é o direcionamento da receita para o pagamento de empregados ou de outras dívidas do contribuinte, o que é assunto afeto ao exaurimento e não à consumação do delito, e onde o elemento subjetivo não modifica o conteúdo da conduta, mas pertence à análise dos motivos determinantes, aspecto antecedente à própria conduta) ou à intenção do agente em obter outro resultado que não a economia de seu valor (Crimes Contra a Ordem Tributária, São Paulo, Dialética, p. 121).O acusado Marcos disse, em seu interrogatório, que seu grupo possui a imobiliária, a construtora e as lojas de materiais de construção, incluindo esta do bairro Vila Nova, sendo o administrador delas. Com relação à esposa relatou que não tinha participação na administração porque suas atribuições estavam adstritas à corretora de imóveis e à construtora. (áudio de fl. 193)

No caso, o contrato social da empresa menciona que a

administração da sociedade cabia a ambos os sócios (fls. 20/22).

O acusado Marcos declarou que o grupo que ambos constituíram

consistia em imobiliária, construtora e duas lojas de materiais de construção,

uma dela no bairro Vila Nova, sendo que era administrador. Com relação à

esposa disse que ela não tinha participação na administração porque suas

atribuições estavam adstritas à corretora de imóveis e à construtora. (áudio de fl.

193)

A acusada Ana disse que era responsável pela parte administrativa

da imobiliária e era responsável pelo pagamento de todo o grupo Marcos

Queiroz. (áudio de fl. 193)

Portanto, veja-se que, no caso, os acusados demonstraram que

18

tinham ciência de que a supressão e/ou redução de tributo estava sendo efetivada, ainda que não tivessem conhecimento das minudências envolvidas.

Cabe esclarecer que embora a empresa narrada na denúncia tenha sido constituída pouco antes do início da fiscalização tributária, isto não implica no acolhimento da alegação de que eram inexperientes no ramo, uma vez que já eram empresários do mencionado grupo, há pelo menos, um ano antes, possuindo vários estabelecimentos comerciais.

A existência de delitos praticados mediante fraude contra o Fisco, ao se apropriar de créditos de imposto ICMS, denota autêntica má-fé no proceder do agente.

A autoria é confirmada pelas judicializadas declarações do auditor fiscal da Fazenda Estadual, João Henrique Pivetta, o qual esclareceu que a empresa do acusado foi ativada em 31.5.2013 e os blocos de notas fiscais foram requisitados apenas na data de 12.7.2013, um dia após a fiscalização, e nenhum livro de registro obrigatório foi localizado, razão pela qual a empresa foi autuada. (áudio de fl. 181)

A testemunha Edicléia Budkevitz confirmou que impresso fiscal da loja estava apta a emitir os documentos apenas no mês de julho 2013. (áudio de fl. 181)

As testemunhas Jéssica Samara Lopes, gerente do local, e Daiane Carla Civente, também funcionária, consignaram que quando o fiscal esteve presente ainda não havia blocos de notas e a impressora fiscal não estava funcionando, sendo que foram orientadas pela contadora a realizar as vendas pelos blocos de pedidos e, ao final do dia, entregar toda a documentação para ao acusado.

Saliente-se que, na hipótese, a condenação não se embasou somente no fato de constar no contrato social da empresa que os acusados são os responsáveis por sua administração, mas também porque detinham o controle

dos atos de administração da empresa (domínio dos fatos) e, ainda, agiram com dolo, consistente na vontade livre e consciente de apropriar-se de créditos não permitidos pela legislação tributária.

Logo, não há se falar na ausência de dolo ou insuficiência de provas para a condenação.

Postularam, ainda, pelo reconhecimento do princípio da insignificância considerando o valor do tributo sonegado, qual seja, pouco mais de R$ 20.000,00 (...).

Acerca da aplicação do princípio da insignificância, veja-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. [...]. ( HC 108969, rel. Min. Luiz Fux, j. em 14.2.2012).

No caso sob exame, a persecução penal foi instaurada porque os réus, em tese, teriam deixado de recolher aos cofres públicos valores referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, totalizando a importância de R$ 19.627,19, conforme Notificação Fiscal n. 136030365659.

Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça para os crimes tributários federais aplica-se o mencionado princípio quando o valor do tributo for inferior a R$ 20.000,00 (...). Veja-se:

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA

20

Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. 1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho. 2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 3. Recurso especial improvido. Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada. ( REsp 1688878/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe 04/04/2018).

Verifica-se, portanto, que o valor não repassado ao Fisco pelos

acusados, de fato, é abaixo de R$ 20.000,00 (...), à época.

Ocorre que o tributo sonegado, qual seja, o ICMS, possui como

ente imbuído da capacidade tributária ativa o Estado, não a União, nos termos do

art. 155, inciso II, da Constituição Federal.

Daí que não há como reconhecer a atipicidade da conduta por meio

de parâmetro fixado pela legislação federal, porquanto União e Estados são

autônomos, consoante determina o art. 18, caput, da Carta Magna.

E a Lei Estadual n. 12.646/2003 determina a quantia mínima para a

inscrição em Dívida Ativa:

Art. 5º Independentemente do transcurso do prazo prescricional, não será encaminhada à Procuradoria Geral do Estado para ajuizamento a Dívida Ativa:

I - de valor inscrito até R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), relativa ao ICMS, exceto quando decorrente de multas não proporcionais ao valor do imposto ou da mercadoria;

Com efeito, a importância em tese sonegada pelos réus, supera R$

2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), ultrapassando, portanto, o parâmetro

21

utilizado por esta Corte para a apreciação do cabimento ou não do princípio da insignificância, consoante estabelecido na Lei Estadual 12.646/2006.

Não destoa o entendimento desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 DO CP). SUPRESSÃO DE ICMS. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COM BASE NO VALOR SONEGADO, SEM MULTA E JUROS, E NA LEGISLAÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE ABRANGE O IMPOSTO SONEGADO E OS ENCARGOS DECORRENTES DA CONDUTA DELITIVA. PARÂMETROS PARA AVERIGUAR O INTERESSE DA FAZENDA NA COBRANÇA DA DÍVIDA ATIVA ESTABELECIDOS POR LEI ESTADUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO."( Apelação Criminal n. 2011.013516-3, rel. Des. Torres Marques, j. em 11.7.2011). - grifei.

Assim, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância para o caso em análise, uma vez que impossível sua incidência.

Ao final, requerem a diminuição da pena de multa em até a décima parte (art. 10, da Lei 8.137/90).

A pena de multa foi aplicada na quantidade de 10 (dez) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo.

E o mencionado art. 10, da Lei 8.137/90 dispõe que:"Caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu, verifique a insuficiência ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas nesta lei, poderá diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao décuplo."

No caso, verifico que o togado singular já aplicou a quantidade mínima prevista, conforme contido no art. , da Lei 8.137/90, sendo que inexiste nos autos comprovação de que os réus estejam a uma penúria tal que não consigam arcar com o valor.

E, por fim, pretendem que"seja retirado do decreto condenatório a pena restritiva de direitos como prestação de 730 horas de serviços comunitários; a pena 10 dias-multa e ao pagamento das custas processuais, permanecendo

somente a apresentação em juízo."

Impossível simplesmente retirar a pena restritiva de direitos, pois

esta é consectário legal e está prevista no art. 44, do Código Penal, mostrandose uma benesse ao acusado em contrapartida com a pena privativa de liberdade.

E o tipo penal pelo qual os réus foram condenados dispõem que as penas a

serem aplicadas são a privativa de liberdade conjuntamente com a multa. Por

esta razão também inviável se extirpar a pena de multa, conforme pretende.

No que tange às custas do processo, o entendimento que

predomina nesta Corte é de que a matéria é afeta ao juízo de primeiro grau e

deve ser analisada após o trânsito em julgado da sentença, quando o magistrado

então poderá verificar a alegada hipossuficiência da ré.

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não havendo manifestação do Tribunal de origem acerca da alegada revogação do art. 12 da Lei nº 1.060/50 pelo art. 175, I, do CTN, mostra-se incabível a apreciação do pedido por esta Corte, em virtude da ausência do requisito indispensável do prequestionamento. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.º 1.060/1950. 3. A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).

Estes são os precedentes desta egrégia Corte:

23

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONSTRANGIMENTO ILEGAL, CÁRCERE PRIVADO, RESISTÊNCIA E DANO QUALIFICADO (ARTIGOS 146, 148, § 1º, 329 E 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, TODOS DO CÓDIGO PENAL). INCIDÊNCIA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER (ART. , DA LEI N. 11.340/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA APENAS PARA O DELITO DE DANO QUALIFICADO. RECURSO DA DEFESA. [...] PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA VISANDO À ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. PEDIDO NÃO CONHECIDO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0007693-74.2010.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 16-11-2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA VÍTIMA QUE NÃO PODE OFERECER RESISTÊNCIA ( CÓDIGO PENAL, ART. 217-A, § 1º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. CONDIÇÃO DE VULNERABILIDADE RECONHECIDA EM RAZÃO DA EMBRIAGUEZ. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DA OFENDIDA QUE SE REVESTEM DE ESPECIAL RELEVÂNCIA PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. VERSÃO CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO CONSTANTES NO FEITO. SUBSTRATOS ROBUSTOS O SUFICIENTE PARA EMBASAR O DECISUM. [...] JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSAIS. ANÁLISE QUE COMPETE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002854-97.2014.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 05-10-2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA. ARTIGO 306 DA LEI N. 9.503/97 ( CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] 4. ISENÇÃO DAS CUSTAS. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSE PARTICULAR. [...] A isenção de custas, no processo penal, deve ser aferida pelo juízo da execução, porquanto a expressão não significa ausência de condenação, mas, pura e simplesmente, diferimento do pagamento por um determinado lapso temporal, dentro do qual serão verificadas as condições econômicas do réu (art. 12 da Lei nº 1.060/50). 2 - Recurso especial conhecido em parte (letra c), mas improvido. ( REsp 263381/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado

24

em 06/02/2003, DJ 24/02/2003, p. 312). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005549-37.2013.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quarta Câmara Criminal, j. 01-06-2017).

Desta forma, vislumbra-se que o momento oportuno para a verificação da alegada hipossuficiência se dá após a apuração do valor das custas, a cargo do juízo da condenação, que ocorre somente após o trânsito em julgado, não podendo ser analisado o pedido antes desta fase.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer em parte do recurso e, neste ponto, negar-lhe provimento.

Este é o voto.

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/642908957/apelacao-criminal-apr-9058592420148240038-joinville-0905859-2420148240038/inteiro-teor-642909184

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 9 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp 254330 MG 2012/0238148-7

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 19 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 263381 MG 2000/0059385-0

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 0007693-74.2010.8.24.0023 Capital 0007693-74.2010.8.24.0023

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 0003795-28.2013.8.24.0062 São João Batista 0003795-28.2013.8.24.0062

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 13 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1112748 TO 2009/0056632-6