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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Público
Julgamento
16 de Outubro de 2018
Relator
Francisco Oliveira Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_10182292520138240023_e4a1e.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_10182292520138240023_4dbc1.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 1018229-25.2013.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Francisco Oliveira Neto

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. OCUPAÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE AGENTE DE PORTARIA E COMUNICAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. SÚMULA N. 378 DO STJ. DIREITO À INDENIZAÇÃO.

A comprovação do exercício de atribuições destinadas para o cargo de Agente de Portaria e Comunicação, por servidora ocupante do cargo de Agente de Serviços Gerais, enseja o reconhecimento do desvio de função, cuja consequência é o direito de percepção das diferenças salariais devidas entre os cargos, conforme enunciado de Súmula n. 378 do STJ, em que restou pacificado o entendimento de que "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

REFLEXOS SALARIAIS. REFLEXO SOBRE AS FÉRIAS, 13º SALÁRIO E GRATIFICAÇÕES. PRECEDENTES. RECURSO ADESIVO PROVIDO NO PONTO.

"Configurado o desvio de função em decorrência do exercício de atividade diversa daquela para a qual fora nomeado, tem o servidor o direito ao percebimento das diferenças de remuneração, com o reflexo sobre férias, 13º salário e gratificações" (TJSC, AC. n. 2007.028266-5, rel. Des. Volnei Carlin, j. 18.10.07).

DIREITOS POSTULADOS PELOS SERVIDORES EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICABILIDADE DO DECRETO N. 20.910/32.

A prescrição aplicável na pretensão de servidor público em face do ente estatal relativamente à exigência de gratificação que entende ser devida é a quinquenal do Decreto n. 20.910/32.

ENCARGOS MORATÓRIOS. PERÍODO CONDENATÓRIO QUE COMPREENDE PARCELAS ANTERIORES A VIGÊNCIA DA LEI N. 11.960/09. APLICAÇÃO DO INPC ATÉ 30.6.09, E, APÓS, CORREÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE OFICIAL DE ATUALIZAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA, A PARTIR DE QUANDO DEVERIA TER SIDO PAGA CADA PARCELA DEVIDA. A CONTAR DA CITAÇÃO INCIDIRÃO, UNICAMENTE, PARA FINS DE JUROS E CORREÇÃO, OS ÍNDICES OFICIAIS APLICÁVEIS À CADERNETA DE POUPANÇA. INCIDÊNCIA DA LEI N. 11.960/09.

Sobre as parcelas vencidas deve incidir correção monetária pelo INPC, conforme entendimento consolidado desta Corte, a partir do momento em que o pagamento deveria ter sido efetuado, até o dia 30.6.9 (data da entrada em vigor da Lei 11.960/09, quando então passará a incidir o índice oficial de atualização da caderneta de poupança, até o dia anterior a citação válida. Após a citação (Súmula 204 do STJ), deverão incidir somente os índices da caderneta de poupança (1º-F da Lei n. 11.960/09), que compreendem, de uma única vez, tanto os juros como a correção.

ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. DERROTA MÍNIMA DA AUTORA. ENCARGO QUE RECAÍ INTEIRAMENTE SOBRE O ESTADO VENCIDO EM PARTE SUBSTANCIAL DOS PEDIDOS. ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC.

Derrotado o Estado em parte substancial do pedido, incumbe-lhe a obrigação de arcar com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios por inteiro, a teor do parágrafo único do art. 86 do CPC.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 1018229-25.2013.8.24.0023, da comarca da Capital 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Maria Nazareth da Silva Pires e Apelado Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Francisco Oliveira Neto, Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz e Desembargador João Henrique Blasi.

Florianópolis, 16 de Outubro de 2018.

Desembargador Francisco Oliveira Neto

RELATOR

RELATÓRIO

Maria Nazareth Silva Pires ajuizou "ação ordinária" em face do Estado de Santa Catarina, requerendo o reconhecimento da ocorrência de desvio de função a partir do ano de 2000, período em que passou a exercer a função de Agente de Portaria e Comunicação no Fórum da Comarca de Imbituba, apesar de ser ocupante do cargo de Agente de Serviços Gerais. Asseverou que postulou administrativamente ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina seu enquadramento no cargo superior por meio de requerimento do SINJUSC - Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina. Disse que, todavia, não houve decisão administrativa da Presidência do TJSC até o momento do ajuizamento da presente ação, sustentando que o prazo prescricional encontra-se, portanto, interrompido. Pleiteou, por fim, o pagamento das diferenças salariais e reflexos existentes entre os cargos e, ao final, a concessão do benefício da justiça gratuita (fls. 1/13).

Juntou documentos às fls. 14/31.

À fl. 32, o magistrado de primeiro grau deferiu a gratuidade da justiça e determinou a citação do réu.

Citado, o Estado de Santa Catarina apresentou contestação, alegando, preliminarmente, a ocorrência de prescrição trienal. No mérito, afirmou que as provas contidas nos autos não demonstram a configuração do desvio de função alegado, e que "o que a autora almeja nada mais é do que a percepção da remuneração de cargo para o qual não se habilitou como deveria". Ainda, asseverou que "eventuais situações conhecidas como transposição de cargos e desvio de função constituem mero ilícito administrativo e, portanto, não geram direito adquirido."

Acrescentou que o princípio da separação dos poderes deve ser respeitado uma vez que "não cabe ao judiciário discutir o mérito dos atos administrativos estranhos a sua seara constitucional".

Ao final, requereu a improcedência dos pedidos iniciais (fls. 36/41).

Réplica às fls. 44/49.

Por sentença (fls. 70/75), o magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos exordiais nos seguintes termos:

"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos exordiais, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observado o disposto no art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal, se beneficiados com a gratuidade da justiça.

Dispensado o reexame necessário (Código de Processo Civil, art. 496).

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se."

Inconformada, a autora interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença para afastar a incidência da prescrição quinquenal, cujo prazo está interrompido desde 7.7.03, por conta do requerimento administrativo protocolado em 7.7.08 pelo sindicato representante da categoria à qual pertence, que ainda não foi apreciado.

Além disso, sustentou que restou devidamente configurado o desvio de função exercido pela apelante, e por tal razão faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Serviços Gerais e o cargo de Agente de Portaria e Comunicação.

Ao final, requereu a inversão do ônus de sucumbência e pugnou pelo provimento do recurso (fls. 83/100).

Contrarrazões às fls. 104/106.

Em seguida, os autos ascenderam a este Tribunal e, com vista, a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em nome da Exma. Procuradora Eliana Volcato Nunes, lavrou parecer entendendo pelo parcial provimento do recurso para reconhecer a ocorrência do desvio de função, mantendo-se incólume a sentença no que tange ao período atingido pela prescrição (fls. 113/117).

VOTO

1. O voto, antecipe-se, é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso da autora.

2. No caso em tela, a autora é ocupante do cargo efetivo de Agente de Serviços Gerais (fls. 16/17), atualmente denominado "Agente Administrativo Auxiliar", conforme LC n. 695/17.

De acordo com a Resolução n. 1/85 da Diretoria de Administração do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao Agente de Serviços Gerais incumbem "atividades relacionadas com serviços gerais, compreendendo os serviços de copa, cozinha, conservação e limpeza". Como exemplos típicos de atribuições da categoria, a referida Resolução cita:

"EXEMPLOS TÍPICOS DE ATRIBUIÇÕES DA CATEGORIA

1) Mantém os materiais de cozinha sempre limpos

2) Responsabiliza-se pela guarda dos mantimentos e utensílios

3) Serve aos juízes e funcionários no horários determinado pelo Diretor do Fórum.

4) Serve e atende aos juízes sempre que solicitado

5) Efetua a limpeza de pátios, vidraças, pisos, sanitários, carpetes e enceramento de pisos.

6) Atende, quando convocado, nas sessões do Tribunal do Júri.

7) Outros serviços de limpeza em geral."

Por outro lado, conforme a Resolução n. 2/98 do Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o exercício do cargo de Agente de Portaria e Comunicação (modificado pela LC n. 695/17 para"Agente de Apoio Administrativo"), resume-se a "atividades relacionadas com serviços externos, portaria, xérox, telex, telefonia e central de atendimento", incumbindo-lhe detalhadamente:

"DESCRIÇÃO DETALHADA DAS ATRIBUIÇÕES DA CATEGORIA

A - NA FUNÇÃO DE TELEFONISTA

1) Atender a chamados telefônicos internos e externos, operando em troncos e ramais;

2) Transmitir telegramas pelo telefone;

3) Pesquisar número de telefone de assinantes, quando solicitado;

4) Manter registros de ligações locais e interurbanas, bem como de ligações particulares e encaminhar relatórios ao superior imediato, para providenciar a respectiva cobrança;

5) Executar outras tarefas correlatas a critério de seu superior imediato.

B - NA FUNÇÃO DE OPERADOR DE TELEX E FAC-SÍMILE

1) Receber e transmitir telex e fax, operando em máquina própria;

2) Entregar os telex e fax recebidos aos respectivos destinatários, bem como as cópias transmitidas;

3) Manter registros de telex e fax transmitidos e recebidos;

4) Registrar os pedidos de transmissão de telex e fax particulares, e encaminhar o respectivo relatório ao superior imediato, para providenciar a respectiva cobrança;

5) Executar outras tarefas correlatas a critério de seu superior imediato.

C) - NA FUNÇÃO DE OPERADOR DE MÁQUINA FOTOCOPIADORA

1) Fotocopiar documentos e processos, mediante requisição ou comprovante de recolhimento de guia em banco autorizado;

2) Efetuar limpeza das máquinas fotocopiadoras;

3) Manter registro de fotocópias expedidas e encaminhar diariamente o respectivo relatório ao superior imediato, para as providências cabíveis;

4) Controlar o estoque de materiais necessários ao fornecimento de fotocópia, limpeza e conservação das máquinas;

5) Executar outras tarefas correlatas a critério de seu superior imediato.

D) - NA FUNÇÃO DE PORTARIA E CENTRAL DE ATENDIMENTO

1) Receber, orientar e encaminhar o público, informando sobre localização de pessoas ou dependências do fórum;

2) Controlar a entrada e saída de pessoas no recinto de trabalho;

3) Fiscalizar as dependências destinadas ao público, para que nelas sejam mantidas a ordem, silêncio;

4) Receber e transmite mensagens, quando solicitado;

5) Atuar na central de atendimento prestando informações sobre processos, aos Advogados e público em geral, através de consulta informatizada;

6) Executar outras tarefas correlatas a critério de seu superior imediato."

Para comprovar o desvio de função ocorrido, a autora juntou à fl. 25 uma declaração da Diretoria do Foro da Comarca de Imbituba expedida em 22.5.12, a qual afirma que a servidora "está em disfunção desde OUTUBRO de 2000, tendo em vista a contratação de terceirizados para a Comarca de Imbituba na época" , e informou ainda que "desde a data mencionada a servidora realiza serviços em disfunção no cartório judicial e setor de telefonia".

Dessa forma, nota-se que a autora esteve em desvio de função durante todo o período alegado em exordial, pois a partir do mês de outubro de 2000 em diante laborou no cartório judicial e setor de telefonia, atividade alheia às suas atribuições de origem, que envolvem limpeza e serviços gerais.

Portanto, é possível observar que a autora realizou, por diversos anos, atividades mais complexas às de seu cargo original, sem receber a remuneração devida, o que caracteriza enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Logo, restando comprovado que a autora esteve em desvio de função no período alegado em exordial, a consequência é o pagamento de indenização das diferenças salariais entre os cargos, já que, de acordo com a Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

"SERVIDORA PÚBLICA DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. AGENTE DE SERVIÇOS GERAIS DESVIADA DE SUAS FUNÇÕES PARA EXERCER AS ATIVIDADES DE AGENTE DE PORTARIA E COMUNICAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA DE VENCIMENTOS. ENUNCIADO N. 378 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPRÓVIDO. De acordo com a Súmula do Superior Tribunal de Justiça:"reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (Enunciado n. 378) [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0009045-62.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 30-01-2018)" - grifou-se;

"APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE SERVIÇOS GERAIS DESIGNADA PARA DESEMPENHAR ATIVIDADES DE AGENTE DE PORTARIA E COMUNICAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA DE VENCIMENTOS. SÚMULA N. 378 DO STJ. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO INTERROMPIDA. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. (TJSC, Apelação / Reexame Necessário n. 0071586-68.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 19-09-2017)" - grifou-se.

Registre-se que não há violação ao princípio da legalidade e do concurso público (arts. 2º; 37, caput, II e XI; e 61, § 1º, todos da CRFB/88), uma vez que o reconhecimento do desvio de função ocorre no âmbito indenizatório, dele não decorrendo o provimento em outro cargo público, mas apenas indenizando o servidor pelo trabalho exercido, enquanto este perdurou.

Ademais, "não há qualquer afronta à Súmula n. 339 do STF, tendo em vista que não se está atribuindo vencimentos a título de isonomia, mas sim evitando o enriquecimento ilícito estatal em detrimento a direito do servidor" (AC n. 2012.029483-1, rel. Des. Cid Goulart, j. 14.08.2012).

Portanto, merece ser reformada a sentença no ponto.

2.1 Dos reflexos salariais:

O desvio de função acarreta o pagamento dos respectivos reflexos, a incidirem sobre o terço constitucional de férias, 13º (décimo terceiro) salário e gratificações, pois tais reflexos integram a remuneração, ex vi:

"APELAÇÕES CÍVEIS. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PADRÃO VENCIMENTAL COMO SE PROGRESSÃO FUNCIONAL EXISTISSE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DE VENCIMENTOS, COM OS RESPECTIVOS REFLEXOS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O MONTANTE CONDENATÓRIO, CONFORME PRECONIZA O ART. , DA LEI N. 11.960/09, QUE ALTEROU O ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97. RECURSO DO RÉU E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO." (TJSC, Apelação n. 0038525-16.2008.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 14-07-2016 - grifou-se);

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESEMPENHO DE ATIVIDADES EM DESVIO DE FUNÇÃO - SERVIDORA PÚBLICA CONCURSADA QUE, DIANTE DA EXTINÇÃO DO ÓRGÃO DE SUA LOTAÇÃO, EXERCEU FUNÇÕES ESTRANHAS À SUA QUALIFICAÇÃO - DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS E DEMAIS REFLEXOS SALARIAIS - PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente seria enquadrado caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não aos valores devidos ao padrão inicial (Resp 1.091.539/AP, Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura)." (Apelação Cível n. 2008.071896-7, da Capital, Relator: Des. José Volpato de Souza, 4ª Câm, Dir. Púb., j. 25/06/2009 - grifou-se);

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESEMPENHO DE ATIVIDADES EM DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 20.910/1932. PRECEDENTES. SERVIDOR PÚBLICO CONCURSADO QUE EXERCEU FUNÇÕES ESTRANHAS AO CARGO DE SUA LOTAÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS E DEMAIS REFLEXOS SALARIAIS QUE NÃO IMPLICA REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO, ENTRETANTO, LIMITADO À PROVA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DIVERSA PARA O QUAL FOI NOMEADO. EXEGESE DO ART. 333, I, DO CPC. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICABILIDADE DO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 2.180-35 (JUROS DE MORA DE 6% AO ANO E INCIDÊNCIA DOS ÍNDICES ADOTADOS PELA CGJSC), ATÉ 30-6-2009, MOMENTO A PARTIR DO QUAL DEVE SER OBSERVADA A LEI N. 11.960/2009. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 20 DO CPC. DESPROVIMENTO DO APELO DO RÉU E ACOLHIMENTO PARCIAL DA REMESSA NECESSÁRIA." (TJSC, Apelação Cível n. 2011.020168-2, da Capital, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 01-03-2012 - grifou-se);

"Configurado o desvio de função em decorrência do exercício de atividade diversa daquela para a qual fora nomeado, tem o servidor o direito ao percebimento das diferenças de remuneração, com o reflexo sobre férias, 13º salário e gratificações" (TJSC, AC. n. 2007.028266-5, rel. Des. Volnei Carlin, j. 18.10.07);

"SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. CONDENAÇÃO DEVIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. RECURSO ADESIVO. CONHECIMENTO PARCIAL E PROVIMENTO RELATIVAMENTE AOS REFLEXOS, DECORRENTES DO DESVIO DE FUNÇÃO, NO PAGAMENTO DAS FÉRIAS, DO 13º SALÁRIO E DAS HORAS EXTRAS JÁ ADIMPLIDAS" (TJSC, AC n. 2008.022497-2, rel. Des. Cesar Abreu, j. 2.7.08).

Ainda, conforme já bem ressaltado no julgamento da apelação cível nº 0009043-92.2013.8.24.0023 de relatoria do eminente Des. Pedro Manoel Abreu, da 3ª Câmara de Direito Público, julgado em 7.3.17, "a própria Administração violou as bases fundantes do direito administrativo para depois as invocar com o intuito de eximir-se do implemento das diferenças vencimentais devidas à servidora. Não pode agora querer se locupletar do trabalho alheio, invocando princípios que não foram por ela observados" - tudo em respeito ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito.

Assim sendo, a autora tem direito a receber os referidos reflexos salariais.

3. Termo inicial:

Quanto à indenização, em se tratando da pretensão de recebimento de verbas decorrentes do vínculo estabelecido entre servidor e a administração pública, a contagem do termo inicial deve contar a partir da data em que restou caracterizado o desvio de função do servidor, neste caso, outubro/2000.

No entanto, deve-se observar a prescrição quinquenal estabelecida pelo art. 1º do Decreto n. 20.910/32, o qual preceitua que "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originam".

Ainda, de acordo com o art. 4º do mesmo diploma legal, "não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la".

Pois bem. No caso em tela, restou comprovado que a autora esteve em desvio de função desde outubro de 2000. Diante disso, a considerar que a demanda foi ajuizada em 18.7.13, o MM. Juiz proferiu sentença em que declarou prescritas as parcelas anteriores a 18.7.08, razão pela qual não há o que se alterar.

Por fim, em relação ao argumento de que a contagem do prazo prescricional desde 7.7.09 está suspensa, razão não lhe assiste.

É que, da análise do caderno processual, observa-se que os documentos juntados pela autora não demonstram que o SINJUSC - Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina postulava, por meio de recurso administrativo, o pagamento das diferenças salariais dos servidores; ao revés, dos documentos juntados percebe-se que o pleito se refere à "correção da situação de disfunção, unificando os grupos ocupacionais SDV (serviços diversos) e SAL (serviços auxiliares), criando um grupo ocupacional EQV (extinto quando vagar)" (fl. 27), não havendo, portanto, provas de que houvesse requerimento para pagamento das diferenças.

Aliás, verifica-se à fl. 29 que, apesar de o sindicato citar a Súmula n. 378 do STJ, que reconhece o direito à indenização daqueles que se encontram em desvio de função, o pedido final do requerente é a "solução do problema de disfunção perante o Egrégio TJ/SC".

Em outras palavras, o que se percebe é que o objetivo do requerimento feito pelo Sinjusc é extinguir o grupo de "serviços diversos" e o de "serviços auxiliares", criando uma categoria única de servidores e ampliando as atribuições dos ocupantes de cargos dessa nova categoria, a fim de acabar com a situação de disfunção existente (fl. 28).

Portanto, não logrou êxito a parte autora a comprovar fato constitutivo de seu direito - existência de processo administrativo pendente de julgamento que tenha o condão de suspender do prazo prescricional -, ônus que lhe incumbia, conforme art. 373, I do CPC.

Dessa forma, agiu corretamente o magistrado de primeiro grau ao considerar prescritas as parcelas anteriores a 18.7.08, isto é, cinco anos antes da propositura da presente ação, devendo ser mantida a sentença no ponto.

4. Encargos moratórios

No que tange ao tema de juros e correção monetária, entende-se que as parcelas vencidas devem corrigidas monetariamente, desde quando deveriam ter sido pagas, pelo INPC até 29.6.09, representando a recomposição da moeda para evitar a perda do poder aquisitivo, devendo ser observado os índices oficiais do INPC, divulgados pela e. Corregedoria-Geral de Justiça, e conforme art. 1º do Provimento n. 13/95 da CGJ/SC:

"Art. 1º. A correção monetária dos débitos resultantes de decisões judiciais, bem como nas execuções por título extrajudicial, ressalvadas as disposições legais ou contratuais em contrário, a partir de 1º de julho de 1995, deverá ser feita tomando-se por base o INPC, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE."

A partir de 30.6.09, entretanto, há de se fazer uma ressalva.

Isto porque, como consabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral (Tema 180) quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947/SE, em 20.9.17, decidiu que, no caso das relações jurídicas não-tributárias, a fixação dos juros de mora conforme os índices de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (disposto no art. 5º da Lei n. 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97), é constitucional.

Os juros de mora, portanto, devem ser calculados de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09.

No entanto, na mesma ocasião, o Pleno afastou o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária, mesmo em período anterior à expedição do precatório.

Tal conclusão se deve ao fato de a Suprema Corte entender que a aplicação da TR foi considerada inconstitucional, pois impõe restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), não se qualificando como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Ocorre que, no dia 25.9.18, ao julgar os embargos declaratórios opostos em face do mencionado decisum, o Min. Min. Luiz Fux determinou pela suspensão dos efeitos imediatos acerca do reconhecimento da inconstitucionalidade da utilização da TR para fins de correção monetária e da consequente aplicação do IPCA-E (TEMA 810), sob o fundamento de que "a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas." (RE 870947 ED, Relator: Min. Luiz Fux, julgado em 24.9.18, DJe-204 25.9.18 public. 26.9.18).

Em sendo assim, a considerar a suspensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deve ser mantida a aplicação do art. 5º da Lei n. 11.960/09, que estabeleceu nova redação para o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, em relação à correção monetária.

Logo, a correção monetária dos valores deve se dar pelo INPC até a entrada em vigor da Lei n. 11.960/09 - 30.6.09, e a partir de então incidirão unicamente, para fins de juros e correção monetária, os índices oficiais aplicáveis à caderneta de poupança.

5. Diante da reforma da sentença, há que ser reapreciada a sucumbência.

Inicialmente, cabe destacar que os pedidos formulados pela autora foram acolhidos quase que na sua totalidade, excluído apenas pequeno lapso temporal em decorrência da prescrição quinquenal.

Dessa feita, é inegável que o réu foi derrotado em parte substancial, situação que caracteriza que a autora decaiu de parte mínima do pedido, a ensejar, a teor do parágrafo único do art. 86 do CPC, a obrigação do Estado em arcar com as custas e despesas processuais e honorários advocatícios por inteiro.

Registre-se ainda que inexiste sucumbência recíproca quando um litigante decai de parte mínima do pedido, hipótese em que o outro deverá arcar, por inteiro, com o pagamento das custas e honorários, a teor do que preceitua o parágrafo único do art. 86 do Código de Processo Civil.

Eis o entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça:

"SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DECAIMENTO MÍNIMO. PROVIMENTO DO PEDIDO PRINCIPAL. IMPROCEDÊNCIA APENAS DO PEDIDO ACESSÓRIO. RÉU QUE DEU CAUSA AO AFORAMENTO DA APELAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA, NESTE PONTO.

'Quando a perda for ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). A caracterização de 'parte mínima do pedido" dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte.' (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 247)"(AC n. 2008.080215-4, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 29.5.12);

" Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, inviável a sucumbência recíproca, incidindo, na espécie, o artigo 21, parágrafo único, do Código Buzaid "(AC n. 2012.020352-4, rel. Des. Jaime Luiz Vicari, j. 31.5.12);

5.1 O art. 85, caput, do CPC/15 determina:"a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor".

"Art. 85. § 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; [...]".

Dito isso, fixa-se a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidindo apenas sobre as prestações vencidas até a data da prolação do decisum, quantia fixada de acordo com os critérios do § 2º do art. 85 do CPC/15, e hábil a bem remunerar o profissional, sem constituir enriquecimento indevido.

Por fim, quanto às despesas processuais, há de se ressaltar que o ente público é isento do pagamento das custas processuais, de acordo com o art. 35 da Lei Complementar Estadual n. 156/97, não havendo portanto, condenação neste ponto.

6. Ante o exposto, vota-se por conhecer e dar parcial provimento ao recurso para:

6.1. reconhecer o desvio de função e, em consequência, condenar o Estado ao pagamento das diferenças salariais existentes entre os cargos de" Agente de Serviços Gerais "e"Agente de Portaria e Comunicação", a contar de 18.7.08 e enquanto perdurar a disfunção, com os respectivos reflexos a incidirem sobre o terço constitucional de férias e 13º (décimo terceiro) salário;

6.2. as prestações devidas devem ser corrigidas monetariamente pelo INPC desde quando eram devidas até 29.6.09;

6.3. a partir de 30.6.09 a correção monetária deve ser calculada com base no IPCA;

6.4. a contar da citação, devem incidir juros de mora pelos índices oficiais de poupança, na forma da Lei n. 11.960/09;

6.5. Condenar o Estado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.


M Gab. Des. Francisco Oliveira Neto


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