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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40238143720178240000 Fraiburgo 4023814-37.2017.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Agravo de Instrumento n. 4023814-37.2017.8.24.0000

Relator: Desembargador Pedro Manoel Abreu

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MAGISTÉRIO. DEMISSÃO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A LIMINAR PARA A REINTEGRAÇÃO NO CARGO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR CRIANÇAS. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE DE OITIVA DE INCAPAZES PARA A PROVA DE FATOS QUE SÓ ELAS CONHEÇAM. EXEGESE DO ART. 228, I, § 1º DO CÓDIGO CIVIL. DEMISSÃO DECORRENTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR REGULAR. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO ACERTADA. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4023814-37.2017.8.24.0000, da comarca de Fraiburgo 2ª Vara em que é Agravante Marcia Aparecida Schwenter Machado e Agravado Prefeito do Município de Fraiburgo.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 16 de outubro de 2018, foi presidido pelo Desembargador Jorge Luiz de Borba, com voto, e dele participou o Desembargador Luiz Fernando Boller.

Florianópolis, 17 de outubro de 2018.

Desembargador Pedro Manoel Abreu

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Marcia Aparecida Schwenter Machado contra decisão interlocutória proferida em sede de mandado de segurança em face do Prefeito do Município de Fraiburgo.

Em sua insurgência, a agravante relata ter a decisão recorrida indeferido o pedido de liminar para reintegração de servidor público efetivo. Sustenta serem nulos os depoimentos colhidos em sede de processo administrativo porquanto foram prestados por crianças, não podendo servir como prova, já que despidos de legalidade. Afirma não caber ao juiz dar interpretação analógica a lei, além daquela que a própria lei previu expressamente e sem ressalvas. Sustenta não ser possível validar os depoimentos que não foram colhidos em juízo. Defende a suspensão dos efeitos da decisão administrativa para assegurar o seu retorno ao cargo de professora de educação física do Município de Fraiburgo. Assevera ser funcionária pública do Município há 12 (doze) anos, tendo sempre acatado as decisões de seus superiores, além de ser pessoa de reputação ilibada e idônea. Aduz que a decisão de primeiro grau limitou-se a dizer que os vícios apontados não foram demonstrados, não tendo sido fundamentada. Nesses termos, pugnou pela concessão da antecipação da tutela recursal e, ao final, pelo provimento do recurso.

Indeferido o efeito suspensivo (fls. 108/112).

Ausentes as contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra da Dra. Eliana Volcato Nunes manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Este é o relatório.


VOTO

Inicialmente, vale ressaltar que o julgamento deste recurso está adstrito ao exame do acerto ou desacerto da decisão interlocutória, de tal sorte que a análise exauriente da matéria relativa ao meritum causae deverá ser dirimida em momento oportuno.

A hipótese trata de agravo de instrumento que pretende desconstituir decisão singular no qual indeferiu a liminar em sede de mandado de segurança que pretendia a suspensão dos efeitos da CI n. 901/2017 e do Processo Administrativo Disciplinar n. 1622/2017, cuja decisão final foi pela aplicação da pena de demissão.

Para a concessão da medida liminar, exige-se a demonstração da relevância dos fundamentos e do risco de dano iminente, ou seja, a plausibilidade do pedido com supedâneo em norma jurídica e a ineficácia da impetração, caso concedida apenas ao final.

Esses requisitos, ressalte-se, são aditivos e devem necessariamente coexistir. Bem por isso que na eventual ausência de um só deles, é despiciendo se averiguar a presença do outro, pois para que o pedido de liminar alcance êxito, é imperativo a demonstração de ambos os pressupostos. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Processual Civil. Liminar Indeferida. Agravo Regimental. 1. Assentado que os requisitos de liminar são conexos ou aditivos e não alternativos, indemonstrado um deles (no caso, o "periculum in mora"), a decisão pleiteada não pode ser deferida (AgRg no MS 5659/DF, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 8.3.1999).

No presente caso, a relevância da fundamentação articulada pelos agravantes a amparar o pedido emergencial, de fato, não é evidente, e a decisão guerreada observou prudentemente a moderna jurisprudência da Corte Superior e desse Sodalício.

No caso vertente a agravante foi demitida do cargo de Professora de Educação Física, com fundamento no artigo 115, III, da Lei Complementar Municipal n. 109/2010, por via reflexa aos artigos 17, 18 e 18-A da Lei Federal nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e desrespeito ao dever legal do artigo 53, III do ECA.

A agravante pretende sua reintegração ao cargo ao argumento de que os depoimentos prestados em sede de processo administrativo foram prestados por crianças, aduzindo serem inválidos, porquanto não tomados em juízo.

A despeito das alegações deduzidas pela agravante, tenho que não está presente a relevância da motivação que autoriza o deferimento do efeito almejado, notadamente porque, como bem pontuou o magistrado a quo, o § 1º do art. 228, inciso I do Código Civil admite o depoimento de pessoas menores de idade se só elas conhecem os fatos, sendo este o caso dos autos. Nesse aspecto, colhe-se o que prevê a norma:

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;

II - Revogado;

III - Revogado;

IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

§ 1º Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

No mesmo sentido o art. 447, §§ 4º e 5º do Código de Processo Civil também prescrevem:

Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

(...)

§ 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

§ 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

No caso dos autos, tem-se que o processo administrativo em análise visou apurar a denúncia de ofensas físicas e morais da professora para com seus alunos durante as aulas de educação física. Desse modo, sendo a professora acusada pelos seus alunos, todos menores de idade, tem-se como evidente a possibilidade de utilização dos depoimentos das crianças, as quais foram as únicas que presenciaram os atos ilícitos da agravante.

Complementando a decisão, vale citar excerto do parecer do representante do Ministério Público em segundo grau, da lavra da Dra. Eliana Volcato Nunes:

(...)

Ressalta-se ainda não haver notícias nos autos, tampouco alegação da recorrente acerca de legislação que impeça a oitiva de menores em processos administrativos. Limita-se em sustentar que os depoimentos seriam ilegais, pois contrários ao disposto nos artigos supra por não terem sido tomadas em juízo ou mesmo não terem os menores sido assistidos por juiz competente.

Ora, em primeiro lugar, faz necessário frisar que tais artigos foram citados na decisão interlocutória vergastada em razão de sua aplicação, por analogia, aos processos administrativos, haja vista a ausência de previsão legal específica no que concerne ao processo administrativo disciplinar.

De igual sorte, ao contrário do alegado, o magistrado a quo não validou o testemunho das crianças, apenas concluiu que este não fora ilegal, não havendo razões para suspender a decisão administrativa como pretendido pela parte autora. Em outras palavras: tratou-se apenas de uma análise quanto à legalidade do PAD, e não, necessariamente, uma convalidação dos seus atos.

Ainda, totalmente descabido o argumento da agravante de que os depoimentos seriam nulos por não estarem os menores assistidos por magistrado. Ora, não há qualquer dispositivo legal que exija tal procedimento no âmbito do processo administrativo, tampouco de que os depoimentos devam ser tomados apenas em juízo.
Na verdade, confunde-se a recorrente ao tentar aplicar o disposto no art. 228, I, do Código Civil e no art. 447, § 4º do Código de Processo Civil, em sua integralidade, em processo administrativo. Como já dito, tais textos legais foram aplicados, por analogia, ao PAD em comento, não havendo como aplicá-los ipsis litteris, muito menos concluir que obstado o testemunho de menores de dezesseis anos ou imprescindível a presença de um magistrado em um processo administrativo.

Outrossim, pertinente ressaltar que durante o processo administrativo disciplinar a diretora da escola foi ouvida, bem como foram acostadas atas de reuniões com pais de alunos, elementos estes que corroboraram para a decisão final do Processo Administrativo Disciplinar n. 1622/2017 (pp. 162/171 dos autos digitais de primeiro grau).

Por fim, não assiste razão à agravante quanto à nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação.

Conforme se depreende do decisum combatido, o magistrado discutiu todos os pontos levantados pela parte, inclusive no tocante à nulidade da decisão pelos depoimentos das crianças.

Há de ser frisado, aliás, que a fundamentação reportada na decisão foi exarada de forma imparcial, tomando por base aspectos de fato e de direito, em respeito ao art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

Anote-se, ainda, que o princípio do livre convencimento motivado autoriza o magistrado a decidir conforme sua convicção, desde que o faça motivadamente, o que ocorreu no caso.

Desse modo, prudente reconhecer a ausência de relevância da fundamentação a justificar o pleito emergencial, porquanto correta a decisão que indeferiu o pedido liminar de reintegração ao cargo público.

A análise do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, se mostra, consequentemente, despicienda, tendo em vista que os requisitos legais para a concessão da medida emergencial devem necessariamente coexistir para que a pretensão encontre amparo legal.

Logo, restando insatisfeito o requisito legal da relevância da fundamentação para a concessão da liminar pretendida, não assiste razão à agravante, devendo ser mantida a interlocutória vergastada, ao menos até a definição da lide.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Pedro Manoel Abreu - MVC