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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Público
Julgamento
16 de Outubro de 2018
Relator
Jaime Ramos
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03128873520178240023_22951.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03128873520178240023_44afa.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Cível n. 0312887-35.2017.8.24.0023

Relator: Desembargador Jaime Ramos

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. VIOLAÇÃO INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO.

A exigência de fundamentação das decisões judiciais de que tratam as normas constitucionais (art. 93, inciso IX, da CF/88) e infraconstitucionais (art. 489, inciso II, do CPC/15), não implica prolação de decisões (sentenças e acórdãos) extensas e repletas de citações doutrinárias, jurisprudenciais e artigos de leis, mas sim que o julgador exponha com clareza os motivos que o levaram a decidir deste ou daquele modo, permitindo que a parte deles tenha conhecimento a fim de que possa promover sua defesa e interpor, se assim o desejar, eventual recurso.

Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira (extrafiscalidade).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0312887-35.2017.8.24.0023, da comarca da Capital 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Posto Antonio Carlos Ltda Me e Apelado o Estado de Santa Catarina e outro.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Jaime Ramos (Presidente), Ronei Danielli e Odson Cardoso Filho.

Florianópolis, 16 de outubro de 2018.

Desembargador Jaime Ramos

Relator


RELATÓRIO

Posto Antonio Carlos Ltda Me impetrou mandado de segurança com pedido de liminar contra ato do Diretor da Diretoria da Administração Tributária - DIAT, e da CELESC Distribuição S.A, sustentando que exerce "atividade econômica organizada destinada a criação e circulação de riquezas, com a exploração do comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, loja de conveniência e os serviços de lubrificação e troca de óleo para veículos automotores"; que o uso da energia elétrica é essencial para o exercício de suas atividades; que a tributação da unidade consumidora n. 41636823, oriunda da relação de consumo entre a impetrante e a CELESC Distribuição S.A., é inconstitucional e sujeita-se a controle difuso; que a alíquota relativa ao ICMS, no Estado de Santa de Catarina, restou estabelecida em 17%, porém, a alíquota de compra e venda de energia elétrica, para o Posto Antônio Carlos, restou majorada para 25%; que, todavia, essa é a alíquota referente a operações que envolvem circulação de produtos supérfluos; que, inclusive, a autoridade coatora reduziu a alíquota de 17% para 12% nos casos em que se reconhece a essencialidade da energia elétrica para determinados consumidores; que, de acordo com o Código Tributário Nacional, o impetrante tem direito de depositar em juízo o valor controvertido, como forma de suspender a exigibilidade do débito tributário impugnado; que, no entanto, seu direito restou barrado em vista de ter subsídios para calcular a exação, bem como expedir guia para pagamento na quantia devida; que a cobrança do tributo é unificada com a da energia, o que torna impossível a realização do depósito judicial de parte da dívida cobrada; que, por isso, deve ser determinado ao impetrado e à CELESC S.A que aditem a diferença do valor devido do tributo em comparação com o valor indevidamente cobrado; que há ofensa ao seu direito é líquido e certo, sobretudo aos princípios da seletividade, isonomia e da livre concorrência; que resta configurado o efeito confiscatório; que é devida a interrupção da prescrição da pretensão de repetição do indébito até o trânsito em julgado da presente demanda; que o índice aplicável a repetição do indébito pela via da compensação ou restituição é a taxa SELIC, que deverá ser computada desde cada pagamento indevido.

Por fim, requereu a concessão da liminar, que deverá ser confirmada ao final, para: a) "determinar que o impetrado e a terceira interessada aponham nas faturas de energia elétrica a diferença entre o valor do tributo considerado devido (12% ou subsidiariamente 17%) do reputado indevido (25%) em destaque, na forma de desconto ou outro formato, de modo que a impetrante possa realizar o depósito integral", sob pena de multa diária, no valor de trezentos reais; b) reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 19, II, a, da Lei Estadual n. 10.297/96, com a anulação dos lançamentos anteriores; c) a declaração de interrupção da prescrição do direito de ajuizar ação de repetição do indébito até o trânsito em julgado da presente demanda; d) a determinação do índice SELIC para atualização do indébito.

Cadastrado o feito, o MM. Juiz julgou extinto o processo para a CELESC Distribuição S.A., em face de sua ilegitimidade passiva, bem como indeferiu o pedido liminar.

Notificado, o Estado de Santa Catarina prestou informações requerendo, preliminarmente, a suspensão do processo em face da existência de recurso extraordinário com repercussão geral admitida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 714.139/SC), a ilegitimidade ativa da impetrante por não ser ela o sujeito passivo da obrigação de recolhimento do ICMS, mas a concessionária de energia com quem a autora mantém contrato, e a ausência das condições da ação, ante a inadequação da via eleita, porque não cabe mandado dde segurança contra lei em tese, além da necessidade de dilação probatória. No mérito, disse que o estabelecimento dos limites e da gradação das alíquotas do ICMS possui previsão constitucional; que embora a essencialidade seja terminologia comum ao IPI e ao ICMS, os significados são distintos para cada imposto; que, conquanto para o IPI a "essencialidade" seja obrigatória, para o ICMS a "essencialidade" não passa de uma mera faculdade; que não há qualquer ilegalidade alíquota no percentual de 25% do ICMS, porque ela fora atribuída pelo constituinte ao legislador estadual. Por fim, postulou pela denegação da ordem.

Com manifestação do Ministério Público, sobreveio a sentença, na qual o MM. Juiz decidiu denegar a segurança.

Inconformado, o impetrante apelou arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença, frente à ausência de fundamentação e impugnou a decisão interlocutória que excluiu a CELESC S.A da lide. No mérito, reiterou os argumentos da exordial ao aduzir, além da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na alíquota de 25%, que possui direito líquido e certo de pagar o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica com alíquota de 12%, ou, alternativamente 17%, conforme previsão do art. 19, inciso II, da Lei Estadual n. 10.297/96.

Após, a douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinou pelo conhecimento parcial do recurso e seu desprovimento nessa parte.

VOTO

O recurso manejado pela parte não comporta provimento.

Da alegada nulidade da sentença

O apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão da ausência de fundamentação, entendendo que houve contrariedade ao art. 489 do Código de Processo Civil de 2015.

Todavia, razão não lhe assiste.

A exigência de fundamentação das decisões judiciais de que tratam as normas constitucionais (art. 93, inciso IX, da CF/88) e infraconstitucionais (arts. 489 do CPC), não implica prolação de decisões (sentenças e acórdãos) extensas e repletas de citações doutrinárias, jurisprudenciais e artigos de leis, mas sim que o julgador exponha com clareza os motivos que o levaram a decidir deste ou daquele modo, permitindo que a parte deles tenha conhecimento a fim de que possa promover sua defesa e interpor, se assim o desejar, eventual recurso.

Dispõe o artigo 489 Código de Processo Civil:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

A sentença prolatada consignou os motivos que levaram à denegação da ordem, qual seja, o entendimento dominante no sentido contrário ao pleito do impetrante/apelante.

Logo, não há dúvida de que a sentença preenche todos os requisitos exigidos pelo art. 458 do Código de Processo Civil, assim como aquele previsto no art. 131, do mesmo estatuto processual, e, por extensão, o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, que impõe a necessidade de fundamentação de todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário, incluída obviamente a decisão colegiada (acórdão), uma vez que devidamente fundamentado de acordo com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo, portanto, nulidade da decisão apelada por falta de fundamentação, que apenas ocorre quando há absoluta ausência de argumentos e motivação para a decisão.

NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, sobre o tema, lecionam que:

"Não é nula a sentença quando o juiz, embora sem grande desenvolvimento, deu as especificações dos fatos e a razão de seu convencimento, havendo decidido dentro dos limites em que as partes reclamaram, sem a eiva dos vícios extra, ultra ou citra petita (STJ, AF 35112-3, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 29.3.1993, DJU 6.4.1993, p. 5955)" (Código de Processo Civil Comentado, 10 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 666).

A jurisprudência não destoa:

"FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. CARACTERÍSTICA QUE NÃO IMPLICA EM VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CRFB. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA.

"'A nulidade só alcança decisões ausentes de motivação, não aquelas com fundamentação sucinta, mormente quando possibilita o amplo direito de defesa por parte daquele que se sentiu prejudicado"(STJ, REsp n. 437.180/SP, Rel. Ministro Castro Filho, DJ 04/11/2002, p. 206).

"'O que a Constituição exige no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada, não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional, sem que isso implique afronta ao artigo 93, IX, da Constituição do Brasil' (STF, AgR em AI n. 743.094/RJ, rel. Min. Eros Grau, j. 12-5-2009)."(TJSC, AC n. 2005.000588-5 e 2005.000589-2, de Capivari de Baixo, Rel. Des. Jorge Luiz de Borba, julgada em 28/09/2009).

Assim, verifica-se que o" decisum "apreciou todas as questões suscitadas pelas partes, discorrendo expressamente sobre os motivos que levaram o Magistrado à denegação da ordem.

Portanto, afasta-se a preliminar arguida.

Da impugnação da decisão interlocutória.

Sustenta o impetrante que a Celesc foi inclusa na lide na condição de terceira interessada e não na qualidade de autoridade coatora; que a qualidade de terceiro interessado é incontestável, uma vez que, além de ocupar a posição de contribuinte de direito, é diretamente responsável pela apuração e pelo recolhimento do tributo, motivo pelo qual entende que a referida empresa deve ser reincluída na lide.

Sem razão a prefacial arguida.

Isso porque o impetrante apelante, devidamente intimado da decisão interlocutória de fls. 62/64, que declarou a Celesc S.A parte ilegítima para integrar o feito, determinando sua exclusão, impugnou tal decisão somente após a sentença, e porque desfavorável a sua tese, nas razões de seu recurso de apelação.

Vê-se, pois, que o apelante não se valeu dos prazos estabelecidos na legislação processual para questionar a exclusão da Concessionária de energia elétrica da lide, ou seja, nada excepcionou no primeiro momento em que lhe coube manifestar-se nos autos, já que deixou fluir" in albis "o prazo para se manifestar sobre a decisão interlocutória, ou nos quinze (15) dias após cientificado da decisão (art. 148, do Código de Processo Civil de 2015).

Após a sentença, porque desfavorável, é que o impetrante apelante veio a alegar a necessidade de inclusão da Celesc como terceira interessada, ao aventar que a empresa, além de ocupar a posição de contribuinte de direito, é diretamente responsável pela apuração e pelo recolhimento do tributo.

Daí é que pelo fato de insurgir-se contra a exclusão da Celesc da lide somente neste grau de jurisdição é que a arguição é extemporânea, uma vez que já havia ocorrido a preclusão temporal.

Portanto, não há como falar em nulidade da sentença dado que a matéria debatida está preclusa.

" Mutatis mutandis ", o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

"PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO DO PERITO FEITA A DESTEMPO. PRECLUSÃO. APLICAÇÃO DO ART. 138, § 1º, C/C O ART. 245 DO CPC/73.

I - A regra do impedimento, quando dirigida ao magistrado, conforme previsão dos arts. 134 e 136 do CPC/73, atuais 144 e 147 do CPC/2015, trata de matéria de ordem pública, gerando nulidade absoluta que pode ser alegada mesmo após o trânsito em julgado, em ação rescisória.

II - Embora se apliquem os mesmos motivos de impedimento e de suspeição do juiz ao membro do parquet, ao serventuário da justiça, ao perito, aos assistentes técnicos e ao interprete, a alegação de impedimento, para esses sujeitos do processo, deve ser realizada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão, em conformidade com a previsão contida nos arts. 138, § 1º, e 245 do CPC/1973. Precedente: REsp 876.942/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 31/8/2009.

III - Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial (AREsp 1010211/MG. 2016/0289216-2. Relator. Ministro FRANCISCO FALCÃO. Data do Julgamento 06/06/2017).

Rejeitam-se, pois, as preliminares aventadas.

Da pretensão de suspensão do processo para aguardar decisão do STF em repercussão geral

Observa-se que no tocante à matéria em discussão nesta Apelação Cível o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral, no RE n. 7124139/SC (Tema 745), relatado pelo Ministro Marco Aurélio, sem julgamento até o presente momento; porém, não é caso de sobrestar o presente recurso, porque o mencionado Relator, não obstante o que dispõe o art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil de 2015, além de não ter determinado a suspensão geral, disse expressamente, em decisão que proferiu em 17 de agosto de 2016, acerca do pleito do Estado do Rio de Janeiro para suspensão de todos os processos que versem sobre a questão cuja repercussão geral foi reconhecida, que não determinaria a suspensão, ao interpretar restritivamente o citado dispositivo da lei processual, porque "o Tribunal tem elevado resíduo de recursos extraordinários com repercussão geral admitida. Ante o desenvolvimento dos trabalhos no Plenário, o número de processos alvo de exame por assentada, há prognóstico segundo o qual será necessária uma dezena de anos para julgar-se os casos, isso sem cogitar-se da admissão de novos recursos, sob o ângulo da repercussão geral".

Mérito

Trata-se de apelação cível em mandado de segurança em que o impetrante objetiva: 1) a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na alíquota de 25% sobre o consumo de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa aos princípios da seletividade, da isonomia e da essencialidade; 2) a redução da referida alíquota para 12%, ou alternativamente para 17%, com fundamento no art. 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal; e 3) a compensação dos valores recolhidos do ICMS no quinquênio anterior ao ajuizamento do "mandamus".

Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. da Lei Federal n. 1.533, de 31/12/1951 e mais recentemente pelo art. da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.

HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança"(Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).

VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:

"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada"(Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).

Então, a via do" writ of mandamus "é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.

No caso dos autos, o impetrante pretende ver reconhecido o seu direito líquido e certo à redução da alíquota referente ao ICMS sobre o consumo de energia elétrica e telecomunicações de 25% para 12% ou, alternativamente, para o percentual de 17%.

Para tanto sustenta que a alíquota geral relativa ao ICMS, no Estado de Santa de Catarina, restou estabelecida em 17%, porém, a alíquota de compra e venda de energia elétrica, para o apelante, restou majorada para 25%; que, todavia, essa é a alíquota referente a operações que envolvem circulação de produtos supérfluos; que é ilegal a exigência de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica com base na alíquota de 25%, ao passo que a autoridade coatora reduziu a alíquota de 17% para 12% nos casos em que se reconhece a essencialidade da energia elétrica para determinados consumidores. Entende que, de acordo com o Código Tributário Nacional, o impetrante tem direito de depositar em juízo o valor controvertido, como forma de suspender a exigibilidade do débito tributário impugnado, além do que deve lhe ser emitida fatura de energia elétrica com o destaque do ICMS com a alíquota que entende correta.

Sem razão o impetrante.

A Constituição Federal de 1988 autoriza aos Estados e ao Distrito Federal instituir sobre"operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior"(arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17.03.1993).

Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente pelo disposto no art. 155, § 3º da Carta Magna ("À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e pelo art. 34, § 9º, do ADCT da Constituição Federal de 1988, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.

O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16.12.1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da CF/88, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19, que"a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".

Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo, da Lei Estadual n. 7.547, de 27.01.1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.

A Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria tributável pelo ICMS, como por exemplo no arts. , inciso I, , inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.

De igual forma a Lei Estadual n. 10.297, de 26.12.1996, faz referência em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.

Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada ao tributo incidente sobre tais operações com energia elétrica.

Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a consumidora apelante ajuizou a presente ação, dizendo-se amparada pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e pelo art. 131, inciso III, da congênere estadual, segundo os quais o ICMS"poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", aliado ao fato de que, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Federal n. 7.783/89, que regulamentou o art. , da Carta Magna, a energia elétrica é considerada uma mercadoria essencial.

Para tanto, sustentou na exordial:

a) a ilegalidade da cobrança de ICMS com alíquota de 25% sobre o valor da energia elétrica que consome, em virtude da inconstitucionalidade do art. 19, inciso II, alínea a, da Lei Estadual n. 10.297/1996, por afronta aos arts. 155, inciso II, § 2º, inciso III, e , § 1º, da CF/88, ao art. 131, inciso III, da CE/89, ao art. 10, inciso I, da Lei Federal n. 7.783/89, bem como ao princípio da razoabilidade e da simetria das leis;

b) que deve ser declarada a inconstitucionalidade da expressão"domiciliar, até os primeiros 150 Kw"contida no art. 19, inciso II, da Lei Estadual n. 10.297/96, por afronta aos arts. 155, inciso II, § 2º, inciso III, e , § 1º, da CF/88, ao art. 131, inciso III, da CE/89, e ao art. 10, inciso I, da Lei Federal n. 7.783/89;

c) que se reconheça, como consequência, a essencialidade da energia elétrica consumida pela autora e a incidência da alíquota de 12% para fins de cobrança de ICMS; ou

d) alternativamente, na hipótese de não ser declarada a inconstitucionalidade, se faça incidir a alíquota de 17% para fins de cobrança de ICMS sobre a energia consumida pela autora;

e) que o Estado de Santa Catarina seja condenado a restituir o que foi indevidamente cobrado com base na alíquota de 25%, com efeito retroativo ao limite da prescrição quinquenal, tudo acrescido de correção monetária e juros legais;

f) que a CELESC, doravante, calcule o ICMS devido sobre a energia elétrica consumida com base na alíquota de 12% ou 17%;

g) que a CELESC, mensalmente, efetue a compensação do indébito que vier a ser apurado.

Por sua vez, o Estado de Santa Catarina sustenta que o acolhimento dos pedidos implicará ofensa aos arts. 1º, 2º, 5º," caput "e inciso II, 18," caput ", 25 e § 1º, 37," caput ", 145, § 1º e inciso I, 150, inciso I e § 6º, 155, inciso II e § 2º inciso III e XII, todos da Constituição Federal de 1988; bem como aos arts. , 97, inciso I e IV, 166, 167, 168"caput", 170, 170-A, do Código Tributário Nacional; 6º, 282, 293 e 333, inciso I, do Código de Processo Civil; 1º, 2º, 4º"caput", 12, inciso I e II,"in fine", 13, inciso I e II, da Lei Complementar Federal n. 87/1996; e 1º do Decreto Federal n. 20.910/1932.

Pois bem !

Dentre as características próprias do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, merece ser destacado que ele poderá ter alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), e que será não-cumulativo,"compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal"(art. 155, § 2º, inciso I, da CF/88).

A Constituição Estadual de 1989, de igual modo, prevê que o ICMS"poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços"(art. 131, inciso III, da CE/89), e será não-cumulativo (art. 131, inciso I, da CE/89).

Os serviços e atividades essenciais e o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, nos termos do § 1º, art. , da Constituição da República, que assegura o direito de greve aos trabalhadores, seriam definidos por lei, o que efetivamente ocorreu com a edição da Lei Federal n. 7.783, de 28/06/1989, segundo a qual"são considerados serviços ou atividades essenciais", dentre outros, o"tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis"(art. 10, inciso I).

Dispõem os arts. 19 e 20, da Lei Estadual n. 10.297, de 26.12.1996, com a redação dada pelas Leis Estaduais n. 13.437/05, 13.742/06 e 13.841/2006:

"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

"I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II e III;

"II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

"a) operações com energia elétrica;

"b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;

"c) prestações de serviços de comunicação;

"d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

"III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

"a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kw (cento e cinquenta quilowatts);

"b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kw (quinhentos quilowatts) mensais por produtor rural;

"c) prestações de serviços de transporte rodoviário, ferroviário e aquaviário de passageiros;

"d) mercadorias de consumo popular, relacionadas na Seção II do Anexo Único desta Lei;

"e) produtos primários, em estado natural, relacionados na Seção III do Anexo Único desta Lei;

"f) veículos automotores, relacionados na Seção IV do Anexo Único desta Lei;

"g) óleo diesel;

"h) coque de carvão mineral;

"i) pias, lavatórios, colunas para lavatórios, banheiros, bidês, sanitários e caixas de descarga, mictórios e aparelhos fixos semelhantes para uso sanitário, de porcelana ou cerâmica;

"j) blocos de concreto, telhas e lajes planas pré-fabricadas, painéis de lajes, pré-moldados, classificados, segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, respectivamente, nos códigos 6810.11.00, 6810.19.00, 6810.99.00;

"m) mercadorias integrantes da cesta básica da construção civil, relacionadas na Seção VI do Anexo Único desta Lei;

"IV - 7% (sete por cento) nas prestações de serviços de comunicação destinadas a empreendimentos enquadrados no Programa de Fomento às Empresas Prestadoras de Serviço de Telemarketing."

"§ 1º. O Poder Executivo poderá reduzir temporariamente a alíquota prevista no inciso II para até 17% (dezessete por cento):

"I - por prazo certo, tendo por limite o exercício financeiro em que foi concedida a redução;

"II - levando em conta as alíquotas vigorantes nos demais Estados da região Sul para idênticas operações ou prestações.

"§ 2º. Fica assegurada às mercadorias constantes da Seção VI do Anexo Único da Lei n. 10.297, de 1996, já sujeitas à alíquota inferior a 12% (doze por cento), a manutenção das alíquotas estabelecidas por força do convênio celebrado no âmbito do CONFAZ.

"Art. 20 - Nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços a contribuintes do imposto, as alíquotas do imposto são:

"I - 12% (doze por cento), quando o destinatário estiver localizado nos Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo;

"II - 7% (sete por cento), quando o destinatário estiver localizado nos demais Estados e no Distrito Federal".

Note-se, então, que de acordo com a Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, a alíquota de 25% incidente sobre as operações com energia elétrica (art. 19, inciso II, alínea a) é a regra, pouco importando se se trata de consumo residencial, comercial, industrial, de prestadores de serviços ou se a energia elétrica é utilizada pelo produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras; as exceções são aquelas do inciso III, alíneas a e b, do art. 19, em que a alíquota é reduzida para 12% no caso de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw (alínea a), e para a energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kw mensais por produtor rural (alínea b), de sorte que, extrapolados os limites de 150 Kw e de 500 Kw, respectivamente, o ICMS será calculado com base na alíquota de 25% incidente sobre o excesso.

Todavia, o fato de assim dispor a legislação tributária estadual, não implica dizer que foram malferidos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais aludidos pelo apelante, vale dizer, não contraria o princípio da seletividade em função da essencialidade da mercadoria (energia elétrica), a que se refere o art. 155, § 2º, inciso III, da Carta Magna, e nem sequer o da isonomia geral ou tributária (arts. ,"caput", e 150, inciso II, da CF/88).

A Constituição Federal de 1988, no art. 153, § 3º, inciso I, referindo-se ao imposto sobre produtos industrializados, determina que ele "será seletivo, em função da essencialidade do produto"; e no art. 155, § 2º, inciso III, relativamente ao ICMS, prevê que o imposto "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (destaque aposto).

O texto constitucional, no tocante ao ICMS, diferentemente do que ocorre com o IPI, não impôs ao legislador estadual a obrigatoriedade de fixar alíquotas seletivas ou diferenciadas, mas apenas lhe conferiu essa faculdade.

LEANDRO PAULSEN, acerca do assunto, ensina:

"A Constituição é categórica ao determinar a observância da técnica da seletividade na instituição do IPI. A primeira observação necessária é que se trata de uma imposição e não de uma faculdade. A técnica da seletividade constitui uma faculdade em se tratando de ICMS pois a Constituição, para tal imposto estadual, prevê, em seu art. 155, § 2º, III, que o ICMS 'atenderá ao seguinte... III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços'. Em se tratando de IPI, o texto constitucional é imperativo: o IPI 'será seletivo, em função da essencialidade do produto'" (Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 310).

Na ensinança de MARCELO CASSEB CONTINENTINO, Procurador do Estado de Pernambuco, "conforme estabelece a Constituição Federal, ao contrário do IPI, onde é obrigatória, no ICMS a seletividade é opcional. Não poderia ser outra a conclusão a se extrair da nossa Carta. Do contrário, a interpretação constitucional em sua origem já se revelaria inaceitável, haja vista contradizer frontalmente ao dispositivo da Constituição" (Revista Dialética de Direito Tributário n. 141, São Paulo: junho de 2007, p. 113).

Induvidoso, portanto, que em relação ao ICMS a fixação de alíquotas diferenciadas fundada na essencialidade da mercadoria, é uma faculdade e não uma obrigação imposta ao legislador estadual.

No Estado de Santa Catarina o legislador houve por bem exercer essa faculdade que lhe foi conferida pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição da República, e pelo art. 131, inciso III, da Carta Política Estadual, e editou a Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, estabelecendo no seu art. 19, alíquotas seletivas para o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Embora a legislação tributária estadual tenha adotado, como regra, a alíquota de 25%; reduzindo para 12% nos casos definidos no art. 19, inciso III, alíneas a e b, da Lei Estadual n. 10.297/1996, não se vislumbra, na espécie, a alegada afronta ao princípio constitucional da seletividade do imposto, baseado na essencialidade da mercadoria (energia elétrica).

JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO ensina que "a seletividade é expressamente consagrada na CF: a) art. 153, § 3º, estabelecendo que o IPI será seletivo em função da essencialidade do produto; e b) o art. 155, § 2º, III, dispondo que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

"Portanto, constitui princípio constitucional a ser rigorosamente obedecido no âmbito do IPI, e de modo permitido no caso do ICMS, embora para Roque Carrazza seja sempre obrigatório.

"Decorre de valores colhidos pelo constituinte, como é o caso do salário mínimo, que toma em consideração as necessidades vitais básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência (art. 7º, IV).

"É certo que sempre hão de ser tomadas em conta a dignidade da pessoa humana (art. , III da CF/88), o desenvolvimento nacional (art. , II da CF/88), a erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais (art. , III da CF/88)"(ICMS: teoria e prática. 8. ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 277).

Mais adiante, o tributarista disse que, segundo HENRY TILBERY,"'em um país, que se encontra em fase avançadíssima de desenvolvimento, como é o caso do Brasil, a imposição seletiva sobre o consumo em função da essencialidade é instrumento para frenar o consumo de produtos indesejáveis ou ao menos necessários, para liberar forças para investimentos merecedores de apoio, e, ao mesmo tempo, constitui instrumentalidade para nivelar diferenças excessivas no consumo de diversas classes em diversificadas zonas e alcançar a meta de redistribuição de rendas e maior aproximação da Justiça Fiscal'.

"[...]

"Exemplificativamente, a seletividade se operacionaliza na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos (18% para serviços prestados no exterior; 4% para serviço de transporte aéreo; e 25% nos serviços de comunicação)"(ICMS: teoria e prática. 8. ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 277/280).

Para JOSÉ AFONSO DA SILVA o"princípio da seletividade do imposto, aplicável obrigatoriamente ao imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 153, IV, e § 3º, I, segundo o qual esse imposto será seletivo em função da essencialidade do produto, sendo facultada a sua aplicação ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços, em função da essencialidade desses objetos (art. 155, § 2º, III), o que permite o estabelecimento de alíquotas diversas para esses produtos, mercadorias e serviços tributados, tendo em vista sua necessidade, utilidade e superfluidade, fatores que caracterizam genericamente graus de essencialidade. Logo, não mais existe o princípio da uniformidade da alíquota próprio do ICMS, princípio oposto ao da seletividade"(Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 698/699).

MARCELO CASSEB CONTINENTINO, tecendo comentários sobre o tema, registrou:

"Nesse ponto, seria imprescindível atentar-se à diferença existente entre o IPI e o ICMS, relativamente ao fenômeno da tributação intrínseco a estes dois tributos. Como se sabe, o ICMS é imposto por cuja natureza eminentemente fiscal autoriza-se atribuir alíquotas que desbordem da simples graduação segundo a essencialidade do produto, conforme a pauta política a ser definida pelo Governo do Estado, na linha do que reconhece Leandro Paulsen.

"Trata-se do fenômeno fiscalidade que está a reger essa espécie tributária, conforme preleciona José Souto Maior Borges. Segundo o mestre pernambucano, a atividade tributária do Estado caracteriza-se pela fiscalidade quando está, sobretudo, concernida à obtenção de receitas para manutenção das funções governamentais, independentemente de outros fatores de natureza política ou social. Ou seja, o fenômeno da fiscalidade, que rege algumas das espécies tributárias, a exemplo do ICMS, está a relacionar diretamente a tributação com as necessidades financeiras vitais do Estado, de sorte que o ente estatal tem por finalidade primária e primordial, com a arrecadação tributária, fazer face às suas despesas públicas.

"Dessa forma, mesmo sendo incontestável a essencialidade de certo bem tributável (hipótese da energia elétrica), critérios outros normativamente previstos podem justificar a imposição de alíquota superior àquela que normalmente se esperaria ou, no extremo, se recomendaria. E a finalidade arrecadatória do Estado, critério estritamente fiscal e ligado ao equilíbrio financeiro-orçamentário do Estado, é um desses parâmetros a habilitar uma tributação diferenciada e progressiva de determinados segmentos econômicos, produtos ou mercadorias. Obviamente, a finalidade encontrará sua limitação na Constituição; e o sistema constitucional tributário impõe por limite fundamental ao poder de tributar a justiça fiscal.

"Não há dúvidas sobre ser a justiça fiscal o parâmetro principal e mais fundamental cuja tributação busca realizar. No cerne da justiça fiscal, encontra-se precisamente o princípio da capacidade contributiva.

"[...]

"Como lembra Misabel Abreu Machado Derzi, o princípio da seletividade em função da essencialidade, para o ICMS e para o IPI, é instituído na Constituição precisamente por causa da impossibilidade de graduá-los, via de regra, de acordo com a capacidade econômica do contribuinte que adquire o produto ou mercadoria, situação por ela denominada como tributação objetiva. Justificando seu argumento, fala a destacada jurista que a tributação do açúcar (produto essencial ao consumo) ocorre com igual ônus, independentemente da pessoa de seu comprador, seja José ou Simonsen. Em compensação, argumenta, José não poderia comprar caviar, produto mais fortemente tributado, de sorte que a seletividade atingiria sua finalidade essencial: tributar mais rigorosamente pessoas revestidas de maior capacidade econômica.

"Em outra palavras, devido à própria dificuldade de concretizar, na tributação objetiva (produção e consumo), o postulado da capacidade contributiva e da progressividade, é que os parâmetros da justiça fiscal determinam a seletividade como forma acessória para efetivação dessa pauta normativa. Malgrado a regra seja a impossibilidade de observar a capacidade contributiva na tributação objetiva, em certas situações, é plenamente possível a graduação e a majoração do ICMS e do IPI, a partir do princípio contido na norma do art. 145 da Constituição. Portanto, antes de constituir qualquer anomalia constitucional, a tributação progressiva da energia elétrica é um reclame da própria Constituição de 1988"(Revista Dialética de Direito Tributário n. 141, São Paulo: junho de 2007, p. 113/115).

E, mais adiante, acrescenta:

"Cabe destacar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pernambuco, no Pedido de Suspensão de Segurança n. 129.803-5, em que reconhecendo a constitucionalidade e a legalidade das alíquotas progressivas, incidentes sobre a energia elétrica, porquanto atenderiam simultaneamente os princípios da capacidade contributiva e da essencialidade, suspendeu os efeitos das decisões liminares que as reduziram, sob o argumento de violação ao princípio da seletividade que facultativamente rege o ICMS"(Revista Dialética de Direito Tributário n. 141, São Paulo: junho de 2007, p. 116).

É verdade que grande parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas para o ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria/produto tão essencial quanto qualquer outro produto de primeira necessidade. Ver, a respeito, os artigos" O princípio da seletividade e o ICMS incidente sobre energia elétrica ", de Georgina de Paula Brasileiro, publicado na Revista Tributária e de Finanças Públicas da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT), v. 57, São Paulo, ano 12, julho-agosto de 2004, p. 122-137;" O ICMS sobre a comercialização de energia elétrica e o princípio da seletividade ", de Adolpho Bergamini, publicado na Revista de Estudos Tributários, Porto Alegre, v. 1, n. 1, maio/jun., 1998, p. 36-47;"O ICMS no fornecimento de energia elétrica: questões da seletividade e da demanda contratada", de Hugo de Brito Machado, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), n. 155, São Paulo, agosto/2008, p. 48-56. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Arguição de Inconstitucionalidade n. 2005.017.00027, tendo como Relator o Des. Roberto Wider, em 27.03.2006, reconheceu a inconstitucionalidade de dispostivo do Decreto Estadual n. 27.427/2000, que fixa a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações, por contrariedade aos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade.

Não obstante, a utilização de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria, sobretudo porque ela não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas principalmente o de evitar o consumo desnecessário e o desperdício que, se não for impedido, ou ao menos controlado, poderá levar ao racionamento forçado, como aquele ocorrido no ano de 2001 (extrafiscalidade), prejudicando todas as classes de consumidores.

Aliás, o próprio Governo Federal, a fim de reduzir o consumo de energia elétrica, tem implantado anualmente o chamado" Horário de Verão ".

De acordo com a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL,"o Horário de Verão foi instituído pela primeira vez no Brasil no verão de 1931/1932. Até 1967 sua implantação foi feita de forma esporádica e sem um critério científico mais apurado. Após 18 anos sem que o Horário de Verão fosse instituído, essa medida voltou a vigorar no verão de 1985/86, como parte de um elenco de ações tomadas pelo governo devido ao racionamento ocorrido na época por falta d'água nos reservatórios das hidrelétricas. Desde então o horário de verão passou a ocorrer todos os anos. Estudos mais aprofundados foram realizados nos últimos anos, gerando critérios mais apurados para subsidiar sua implantação.

"O principal objetivo da implantação do Horário de Verão é o melhor aproveitamento da luz natural ao entardecer, o que proporciona substancial redução na geração da energia elétrica, em tese equivalente àquela que se destinaria à iluminação artificial de qualquer natureza, seja para logradouros e repartições públicas, uso residencial, comercial, de propaganda ou nos pátios das fábricas e indústrias. Observa-se que em algumas regiões do nosso país a duração dos dias e das noites sofre alterações significativas ao longo do ano, reunindo condições excelentes para a implantação da medida do período primavera-verão.

" De fato, o Horário de Verão reduz a demanda por energia no período de suprimento mais crítico do dia, ou seja, que vai das 18h às 21h quando a coincidência de consumo por toda a população provoca um pico de consumo, denominado "horário de ponta". Portanto, adiantar os ponteiros do relógio em uma hora, como acontece durante quatro meses no ano, permite que se aproveite melhor a luz natural, obtendo-se uma redução da ponta (apurada por medição pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS), em média, de 4% a 5% e poupa o País de sofrer as conseqüências da sobrecarga na rede durante a estação mais quente do ano, onde o uso de eletricidade para refrigeração, condicionamento de ar e ventilação atinge seu ápice.

"Em última instância, a implantação do Horário de Verão, ao permitir que entre 19 e 20 horas ainda se disponha de claridade no céu, evita que se ponha em operação as usinas que seriam necessárias para gerar a energia elétrica para iluminar, ao entardecer, as regiões onde o sistema de hora especial é implantado e que abrange os maiores centros consumidores do País.

"A redução média de 4 a 5% no consumo de energia no horário de pico durante os meses do Horário de Verão, normalmente de outubro a fevereiro, gera outros benefícios ao setor elétrico e a sociedade em geral, decorrentes da economia de energia associada. Quando a demanda diminui, as empresas que operam o sistema conseguem prestar um serviço melhor ao consumidor, porque os troncos das linhas de transmissão ficam menos sobrecarregados. Para as hidrelétricas, a água conservada nos reservatórios poderá ser de grande valia no caso de uma estiagem futura. Para os consumidores em geral, o óleo diesel ou combustível ou o carvão mineral que não precisou ser usado nas termelétricas evitará ajustes tarifários.

"O Horário de Verão é implantado por decreto do Presidente da República, sempre respaldado legalmente pelo Decreto-Lei nº 4.295, de 13 de maio de 1942, e devidamente fundamentado em informações encaminhadas pelo Ministério de Minas e Energia, que toma por base os estudos técnicos realizados pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, e indica quais as unidades da Federação deverão ser abrangidas e o período de duração da medida" (ver sítio www.aneel.gov.br).

Não é demasiado lembrar que para o consumo domiciliar de energia elétrica, até os primeiros 150 Kw, a legislação estadual prevê que o ICMS será calculado com base na alíquota de 12%, e também será de 12% para a energia elétrica destinada ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras naquilo que não ultrapassar os 500 Kw mensais por produtor rural, circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, § 1º, da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5º, "caput" e inciso I, e 150, inciso II, da Carta Magna).

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, julgando em 17.11.2006, o Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade n. 174723-7/01 de que foi Relator Convocado o Des. Luiz Mateus de Lima, reconheceu a constitucionalidade do art. 14, da Lei Estadual n. 11.580/1996, e do art. 15, do Regulamento do ICMS do Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001, que fixam em 27% a alíquota do ICMS sobre operações com energia elétrica.

O acórdão restou assim ementado:

"INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27% - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO - CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE - PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL N. 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO N. 5.141/2001.

"A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros.

"Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão.

"Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes.

"Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do produto no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômico-social-político governamental, não há falar em violação à Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes iguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual n. 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001.

Extrai-se dos fundamentos do voto do Relator:

"Além disso, a Constituição Federal de 1988, ao incluir a seletividade na metodologia atual do ICMS, tornou-o além de um instrumento de fiscalidade, com o fito de prover os cofres públicos para consecução de seus objetivos, ferramenta de extrafiscalidade, ou seja, meio de estimular ou inibir comportamentos havidos por convenientes ou não ao interesse público.

"A seletividade pode ser alcançada com o emprego de qualquer técnica de alteração quantitativa da carga tributária como alíquotas diferenciadas, variação da base de cálculo ou até concessão de incentivos fiscais.

"Logo, sempre que houve tributação diferenciada, há que se ter um critério para essa discriminação, não se podendo admitir o estabelecimento aleatório das alíquotas, sob pena de violação aos princípios da isonomia, justiça fiscal e da capacidade contributiva.

"Entretanto, no caso do ICMS, não que se questionar acerca deste critério, uma vez que a Constituição Federal foi expressa em determinar a essencialidade das mercadorias e serviços tributados como parâmetro da seletividade para tal.

"Logo, em razão da essencialidade do produto, a alíquota do ICMS poderá variar.

"A Constituição Federal de 1988 facultou aos Estados, ao exercerem a competência tributária que lhes foi atribuída, instituir ICMS com caráter seletivo alíquotas diferentes para mercadorias e serviços diversos, de acordo com a essencialidade dos mesmos.

"Nesse sentido bem observou o Sub-Procurador-Geral de Justiça, Doutor João Carlos Madureira, o que faço de suas palavras minha fundamentação por reportação: (fl. 303)

"[...]

"'Adotado o critério da seletividade prevista no artigo 155, § 2º, inciso III da Constituição Federal, resta sua aferição na conformidade com a essencialidade do produto ou serviço.

"No que pertine à energia elétrica, justamente porque essencial, é que se reserva ao legislador adotar alíquota, como mecanismo de controle da demanda de consumo que entenda suficiente para preservar o alcance do produto ao maior número possível se usuários, diversamente do caso de redução, que por ser essencial poderia incorrer em elevação do consumo. Seria até contraditório pensar que, por se tratar de bem essencial, não pudesse a tributação ser realizada de forma que exercesse efetivo controle do consumo, na conformidade com critério político-sócio-econômico em determinado momento histórico [...]'

"Entretanto, levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão.

"Assim, cabe à Administração Pública, de forma discricionária, escolher, de acordo com a conveniência e oportunidade, as questões de natureza política-econômica-social, utilizando-se, caso necessário, do ICMS, tributo com função extrafiscal, de maneira que, sem a demonstração efetiva de desvio de finalidade ou poder na legislação ou ato administrativo, não é possível ao Poder Judiciário intervir nesta questão.

"Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica, atentaria obliquamente contra os princípios da separação dos poderes e da legalidade, e, em especial, contra as vedações expressas no art. 150, § 6º, da Constituição de 1988 e no art. 97 do Código Tributário Nacional.

"[...]

"Assim, tendo em vista que as alíquotas do ICMS somente podem ser estabelecidas pelo legislador ordinário de cada Estado-Membro, cabe a este aferir o grau de essencialidade do produto, no caso, da energia elétrica.

"Portanto, optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação da alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômico-social-político governamental, não há falar em violação à Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre as partes desiguais.

"Logo, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas normas constantes dos artigos 14 da Lei Estadual n. 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001, quando disciplina a oneração do ICMS incidente sobre a energia elétrica na ordem de 27%"(TJPR - Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade n. 174723-7/01, Relator Convocado Des. Luiz Mateus de Lima, julgada em 17/11/2006).

Em relação a outra Arguição de Inconstitucionalidade do referido art. 15, da Lei n. 11.580/1996, do Estado do Paraná, em ação movida por Hotéis Deville Ltda. e outras, rejeitada pelo Tribunal de Justiça, foi pleiteada junto ao Supremo Tribunal Federal a concessão de medida cautelar (AC 1387 MC/PR) para antecipação de tutela recursal em Agravo de Instrumento interposto contra a decisão que não admitiu o recurso extraordinário, e a Ministra Cármen Lúcia negou plausubilidade ao pleito, em sua decisão monocrática de 27.09.2006:

"AÇÃO CAUTELAR - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITO SUSPENSIVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO - LIMINAR - AUSÊNCIA DE REQUISITOS - PEDIDO INDEFERIDO. 1. Trata-se de Medida Cautelar Inominada, com pedido de liminar, ajuizada por Hotéis Deville Ltda. e Outras em que se busca antecipação dos efeitos da tutela recursal em razão da decisão do Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que inadmitiu o seu recurso extraordinário. As requerentes objetivam a "devolução imediata da apreciação do mérito do Agravo de Instrumento focalizado ao C. Supremo Tribunal Federal, pois sabe-se que, nos termos do art. 544, § 2º, do CPC, o agravo de instrumento manejado contra despacho denegatório de seguimento de recurso extraordinário não é protocolizado no juízo de destino (STF), mas na origem, impondo lastro de tempo para o processamento e remessa que, dependendo da situação, pode, efetivamente, provocar dano ao direito das partes" (fl. 8). Informam que, em 4.11.2003, ajuizaram ação ordinária de repetição de indébito contra o Estado do Paraná que teve como objeto a declaração de inconstitucionalidade do art. 14 da Lei estadual n. 11.580/96 e art. 15 do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, na parte em que disciplinaram sobre a "oneração do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e dos serviços de telefonia na ordem (alíquota) de 27%" (fl. 4). E, ainda, que na sentença o pedido foi julgado improcedente e o Tribunal 'a quo' também negou provimento à apelação. Interpostos recursos especial e extraordinário, ambos foram inadmitidos. Em 4.9.2006, as requerentes interpuseram agravo de instrumento contra a decisão denegatória do recurso extraordinário. Alegam no presente pedido a qualificada probabilidade de provimento do recurso extraordinário e do agravo de instrumento que interpuseram: "As Autoras defenderam, em todas as oportunidades processuais, que o princípio da seletividade o ICMS é realmente de adoção facultativa... O que as Autoras argumentam é que, uma vez adotada a seletividade (não mais facultativa) pelo Estado-Membro, então, esta deverá guiar-se (não mais facultativamente, mas obrigatoriamente) pelo critério da essencialidade das mercadorias, dos produtos e dos serviços." (fl. 12) Afirmam também a plausibilidade jurídica do pedido e o 'periculum in mora' configurado na condenação ao pagamento de honorários no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) determinada no acórdão recorrido. Requerem também que, apreciadas as razões do agravo de instrumento interposto contra a decisão denegatória do recurso extraordinário, seja determinada a admissão e a subida deste recurso e, ainda, que seja concedido efeito suspensivo ao recurso extraordinário. 2. Decido. Não vislumbro, de pronto, a plausibilidade jurídica do pedido e o 'periculum in mora' alegados para fundamentar o deferimento da liminar. Cumpre realçar também que as requerentes não tiveram nenhum provimento judicial que lhes fosse favorável. Ademais, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal está firmada no sentido de que para a concessão de medida cautelar requerida no âmbito de recurso extraordinário interposto pela parte, deve-se observar: "(a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo), (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do 'periculum in mora' (AC 1172 MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 2.5.2006) 3. Pelo exposto, indefiro a liminar. Manifeste-se a Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 27 de setembro de 2006. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora 1".

Colhe-se do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - ALÍQUOTA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 155, PARÁGRAFO 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

"Da interpretação do disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição da República, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não, como acontece com o IPI, uma obrigação imposta ao mesmo, conforme determinado pelo artigo 153, inciso IV, parágrafo 3º, inciso I, da Constituição Federal".

Do corpo do acórdão:

"Da interpretação do disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição da República, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, e não, como acontece com o IPI, obrigação, conforme determinado pelo artigo 153, inciso IV, parágrafo 3º, inciso I, da Constituição Federal.

"[...]

" Assim, se o legislador estadual entendeu, por motivos de política fiscal, que as alíquotas de 25% e 18%, incidentes, respectivamente, sobre os serviços de comunicação e fornecimento de ENERGIA ELÉTRICA são as mais convenientes, não se verifica ilegalidade a ser reconhecida através do presente mandamus "(TJMG - MS n. 1.0024.04.307035-8/002, Rel. Des. Moreira Diniz, julgado em 25/08/2005, DJ de 14/09/2005).

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, acerca da matéria, decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INTERESSE. MÉRITO. ICMS. ALÍQUOTA. REDUÇÃO. SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

"[...]

"2. Mérito. O ICMS 'poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços' (CF; art. 155, § 2º, III).

"2.1. A alíquota do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal é de 25% (vinte e cinco por cento) 'nas operações internas com energia elétrica' e 'nas prestações de serviço de comunicação realizadas no território do Estado e nas operações internas, inclusive de importação' (Lei n. 7000/2001; art. 20, III e IV; e Decreto n. 1.090-R/2002; art. 71, III e IV).

"2.2. Cabe ao Estado aplicar, ou não, o princípio da seletividade ao imposto ICMS em razão do verbo 'poderá' inserido no inciso III do § 2º do artigo 155.

"2.3. 'Os Estados e o Distrito Federal, no âmbito da competência tributária que lhes é atribuída pela Carta Magna, tem a liberdade de determinar as alíquotas mínimas e máximas do ICMS, obedecidos os limites fixados pelo Senado Federal (CF, art. 155, § 2º, V). Sob esse prisma, a ingerência do Judiciário na fixação das alíquotas do tributo estadual, atuando como legislador positivo, representaria grave ofensa ao princípio da separação dos poderes, norma fundamental da República Federativa do Brasil' (TJES -Tribunal Pleno, MS 100040011239, Rel. Des. Catharina Maria Novaes Barcellos, DJ 11/03/2005).

"2.4. Diante da competência tributária estadual para instituir o mencionado tributo, sem olvidar a prevalência do regime federativo e o equilíbrio tributário dos titulares do ICMS e a autonomia dos mesmos, não constata-se a inconstitucionalidade ou ilegalidade na incidência da alíquota de 25% nas operações internas com energia elétrica e nas prestações de serviço de comunicação. Portanto, não há falar em ato ilegal, tampouco em direito líquido e certo a amparar o pedido da impetrante.

"2.5. Prejudicada a análise da compensação entre créditos tributários.

"3. Segurança denegada. Unânime"(TJES - MS n. 100090004514, Rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, DJ de 01/10/2009).

Nos fundamentos do voto, o eminente Relator inscreveu:

"É verdade que a alíquota que incide sobre a energia elétrica e sobre as bebidas alcoólicas e o fumo é a mesma: 25% (vinte e cinco por cento). Todavia, às alíquotas incidentes nas operações internas, inclusive de importação com os mencionados produtos - bebidas alcoólicas e fumo -, serão adicionados dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (RICMS; art. 71-A).

"Constata-se na legislação referente ao ICMS, que a seletividade se operacionaliza na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos, como por exemplo 17% (dezessete por cento) para o recebimento ou entrada de mercadoria ou bens importados do exterior e 27% (vinte e sete por cento) nas operações internas referentes a gasolina e álcool.

"Chama atenção a alíquota de 12% (doze por cento) 'no fornecimento de energia elétrica, consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação' e 'no fornecimento de energia elétrica para consumidores de até cinquenta quilowatts-hora/mês' o que demonstra não só a observância do princípio da seletividade como também da essencialidade (RICMS; art. 71, inciso II, alíneas 'c' e 'd').

"Por derradeiro, ressalta-se que a alíquota de 17% (dezessete por cento) que incide nas 'operações realizadas no Estado' e que poderia ser considerada a 'alíquota genérica', ressalva o disposto nos incisos III a V do artigo 71 do RICMS.

"É discricionária a aplicação da seletividade em relação ao ICMS, ou seja, não é necessário que, em sendo as mercadorias ou serviços considerados essenciais, seja a alíquota determinada em vista do princípio da seletividade.

"Logo, diante da competência tributária estadual para instituir o mencionado tributo, sem olvidar a prevalência do regime federativo e o equilíbrio tributários dos titulares do ICMS e a autonomia dos mesmos, não constata-se a inconstitucionalidade ou ilegalidade na incidência da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) nas operações internas com energia elétrica e nas prestações de serviços de comunicação. Portanto, não há falar em ato ilegal, tampouco em direito líquido e certo a amparar o pedido da impetrante".

Do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:

"MANDADO DE SEGURANÇA - SINDICATO BRASILIENSE DE HOSPITAIS, CASAS DE SAÚDE, CLÍNICAS - IMPOSTO - ICMS - COMUNICAÇÃO - ENERGIA ELÉTRICA - ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO - FACULDADE - PRELIMINARES - REJEIÇÃO - MAIORIA - SEGURANÇA DENEGADA - UNÂNIME.

"A instituição das alíquotas do ICMS incidente sobre comunicação e energia elétrica é uma faculdade e não uma obrigação do legislador estadual ou distrital, sujeita ao juízo discricionário, de conveniência e oportunidade da melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável às operações, sob pena de afronta ao Princípio da Separação dos Poderes"(TJDFT - MS n. 2003002007152-0, Rel. Des. Lécio Resende, julgado em 09/12/2003).

Do corpo do acórdão:

"Ressalto, inicialmente, que, como já exposto na decisão de fl. 85, onde indeferi a liminar pleiteada, a cobrança do ICMS aos filiados da impetrante, na alíquota de 25%, encontra amparo legal no que dispõe a Lei Distrital n. 1.246/96, regulamentada pelo Decreto n. 18.955/97".

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará também já se pronunciou sobre o assunto:

"MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTAS - SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE - ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

"[...]

"2. A fixação de alíquotas aplicáveis ao cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e uso dos serviços de comunicação mediante o critério da seletividade em função da essencialidade constitui uma faculdade disponibilizada em favor do Estado, a seu juízo discricionário, oportunidade e conveniência, para permitir a formulação da política fiscal que melhor lhe convier, conforme art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, donde a constitucionalidade do disposto no art. 20, I, 'b', e II, do Decreto Estadual n. 4676/2001 e a inocorrência de violação legal em desfavor do contribuinte.

"3. Mandado de segurança denegado" (TJPA - MS n. 200530010989, Rel. Des. Geraldo de Moraes Correa Lima, DJ de 03/10/2005, p. 5).

Esta Corte de Justiça tem seguido essa linha:

"TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS - OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - INOCORRÊNCIA - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - ART. 170 DO CTN - RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - ART. 166 DO CTN - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO.

"Segundo o princípio da seletividade, 'o imposto será seletivo em função da essencialidade do produto, mercadoria ou serviço, o que permite o estabelecimento de alíquotas diferenciadas, tendo em vista sua necessidade, utilidade e superficialidade. Logo, não existe mais o princípio da uniformidade da alíquota do ICMS, princípio oposto ao da seletividade' (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 599)". (TJSC, Terceira Câmara de Direito Público, Apelação Cível n. 1998.010299-5, Rel. Des. Rui Fortes, julgada em 22.06.2004).

Sustentou o eminente Relator, no seu voto:

"Na mesma alheta, cumpre destacar que o fato de o Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina fixar alíquotas diferenciadas para o consumo de energia elétrica, variando entre 12% e 25% (dependendo se o consumo é residencial, rural ou industrial), não implica em ofensa ao princípio da seletividade."

Há outro julgado desta Corte de Justiça a respeito, levando em conta importante precedente do Superior Tribunal de Justiça, citado na ementa:

" APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS (25%). ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE, EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO (ART. 155 § 2º, III). INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

"'A Constituição Federal dispõe que o ICMS"poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços"(art. 155, § 2º, III - grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que"será seletivo, em função da essencialidade do produto"(art. 153, § 3º, I, da CF - grifei). Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão 'poderá ser seletivo'. No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão 'deverá ser seletivo', reservada apenas ao IPI. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada' (RMS 28.227/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin)." (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.017834-5, da Capital, rel. Des. José Volpato de Souza, Quarta Câmara de Direito Público, j. 08-03-2012).

É verdade que o Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Instrumento n. 733128/SP, convertido em Recurso Extraordinário, por decisão da Ministra Cármen Lúcia, em 30.11.2008, nos termos do art. 543-A e 543-B, e seus parágrafos, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.418, de 19.12.2006, determinou a instauração do procedimento para aferição da existência de repercussão geral relacionada com a alegação da parte recorrente, de violação ao princípio da seletividade por lei do Estado de São Paulo que estabeleceu alíquotas diferenciadas de ICMS incidente sobre operações de energia elétrica. Contudo, até o presente momento não houve decisão sobre a admissão ou não da existência de repercussão geral, e muito menos sobre o mérito da questão.

Também no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, oriundo da Apelação Cível n. 2011.017834-5 (atual 0031477-80.2010.8.24.0023), deste Tribunal, de que foi Relator o saudoso Des. José Volpato de Souza, antes citado, o Supremo Tribunal Federal (Relator o Ministro Marco Aurélio) reputou constitucional a matéria e admitiu a repercussão geral (Tema 745), como se vê na ementa:

"IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ENERGIA ELÉTRICA - SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - SELETIVIDADE - ALÍQUOTA VARIÁVEL - ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL - ALCANCE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral - 17%." (STF, RE 714139/SC, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 12/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014).

Mas ainda não houve julgamento do RE com repercussão geral; e, como não houve, pelo eminente Ministro Relator, determinação de suspensão dos processos e recursos em andamento, não é cabível sobrestar o julgamento desta apelação cível, como já se disse no início.

Nesse passo, diante dos fundamentos alinhados, que ficam fazendo parte integrante deste acórdão, no sentido de que a seletividade em razão da essencialidade da mercadoria foi contemplada pelo legislador estadual, atento aos princípios da capacidade contributiva e da igualdade, na tentativa de garantir o fornecimento, sem interrupção, de energia elétrica a toda a população, não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade do art. 19, da Lei Estadual n. 10.297, 26/12/1996, haja vista que ele não afronta o disposto nos arts. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e 133, inciso III, da Carta Política Estadual de 1989.

Impende registrar, ainda, com base nos mesmos fundamentos, que o Estado de Santa Catarina, ao adotar a alíquota 25% para as operações com energia elétrica; reduzindo-a para 12% no tocante ao consumo domiciliar até 150Kw; e para a energia elétrica destinada ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras até o limite de 500 Kw mensais por produtor rural, não modificou/alterou o conceito de essencialidade, de sorte que não violou a norma do art. 110, do Código Tributário Nacional, e nem sequer ofendeu os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Inconsistente, de igual modo, a alegação de ofensa ao princípio constitucional da isonomia porque, segundo o apelante, o art. 19, incisos II e III, alínea a, da Lei Estadual n. 7.547, de 27/01/1989, consolidada pela Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, estabelece distinções entre consumidores residenciais e não-residenciais.

SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, acerca do princípio da igualdade ou do tratamento isonômico, ensina:

"De saída, igualdade na tributação, capacidade contributiva e extrafiscalidade formam uma intricada teia. Veremos a razão da assertiva para logo. Leia-se o ditado no art. 150, II:

"'Art. 150 .... é vedado ...

"'[...]

"'II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;'

"[...]

"Pois bem, o princípio da igualdade da tributação impõe ao legislador:

"A) discriminar adequadamente os desiguais, na medida de suas desigualdades;

"B) não discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente.

"Deve fazer isto atento à capacidade contributiva das pessoas naturais e jurídicas.

"Há mais considerações no entanto.

"Em certas situações, o legislador está autorizado a tratar desigualmente aos iguais, sem ofensa ao princípio, tais são os casos derivados da extrafiscalidade e do poder de polícia.

"A extrafiscalidade é a utilização dos tributos para fins outros que não os da simples arrecadação de meios para o Estado. Nesta hipótese, o tributo é instrumento de políticas econômicas, sociais, culturais etc."(Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 273/274).

Ora, a Lei Estadual n. 10.297/1996 que, nos seus arts. 19 e 20, tratou das alíquotas do ICMS, não atenta contra o princípio da isonomia, seja geral ou tributária (arts. ,"caput", e 150, inciso II, da CF/88), uma vez que a redução da alíquota de 25% para 12%, no caso do consumo domiciliar até 150 Kw, e do produtor rural e cooperativas redistribuidoras até o consumo de 500 Kw mensais por produtor, leva em conta, evidentemente, a menor capacidade econômica deles, em relação aos demais, de modo a tratar desigualmente os desiguais.

Ultrapassado aquele limite, haverá incidência da alíquota de 25% tanto para o consumidor domiciliar quanto para o produtor rural. O princípio da igualdade geral ou tributária não foi violado pela legislação tributária estadual, haja vista que na alíquota de 25% estão inseridos os consumidores comerciais, industriais e os prestadores de serviços, dispensando-se a todos esses iguais, portanto, idêntico tratamento. Os desiguais, em relação ao comerciante, ao industrial e ao prestador de serviços, são os consumidores domiciliares, os produtores rurais e as cooperativas redistribuidoras que, entre eles, recebem tratamento igualitário.

Logo, não há ofensa ao princípio da igualdade/isonomia porquanto a Lei Estadual n. 10.297/1996, no dizer de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO (Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 273), discriminou" adequadamente os desiguais, na medida de suas desigualdades "; e" não discriminou entre os iguais ", uma vez que foram tratados igualmente.

Alega o apelante que, em se tratando de imposto indireto, o legislador não poderia eleger a capacidade contributiva, a qualidade do consumidor e nem a quantidade do consumo como critérios da seletividade das alíquotas do ICMS.

Todavia, mais uma vez razão não lhe assiste.

Ora, a simples fixação de alíquotas seletivas, graduando-as de acordo com a essencialidade do produto ou do serviço, torna evidente que determinados produtos e serviços somente serão adquiridos e/ou utilizados por quem tenha uma maior capacidade econômica e/ou contributiva, de sorte que, ainda que o legislador não a adote explicitamente como critério da seletividade das alíquotas, o poder econômico e/ou a capacidade contributiva do contribuinte está intimamente vinculada ao consumo dessa ou daquela mercadoria, ou à aquisição desse ou daquele serviço, vale dizer, os produtos e serviços, regra geral, não deixam de ser adquiridos em razão da alíquota do imposto que incide sobre eles, mas sim em virtude do poder aquisitivo do consumidor.

Não se vislumbra qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade relativamente à redução da alíquota de 25% para 12% no tocante ao consumo domiciliar até 150Kw; e para a energia elétrica destinada ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras até o limite de 500 Kw mensais por produtor rural, sobretudo porque, como já enfatizado, não há ofensa aos princípios constitucionais da seletividade em razão da essencialidade da mercadoria, da isonomia geral ou tributária, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Não sendo plausível a tese da inconstitucionalidade da alíquota seletiva adotada pelo Estado de Santa Catarina, não cabe a submissão de qualquer incidente de arguição de inconstitucionalidade ao Plenário ou ao Órgão Especial deste Tribunal, sem qualquer ofensa aos arts. 480 e seguintes, do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 948 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015), ou à Súmula Vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.


Gabinete Desembargador Jaime Ramos


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