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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

9 de Outubro de 2018

Relator

Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC__00018701720008240041_632a7.pdf
Inteiro TeorTJ-SC__00018701720008240041_d8b3b.rtf
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Inteiro Teor



Remessa Necessária Cível n. 0001870-17.2000.8.24.0041, de Mafra

Relator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA.

INÉPCIA PARCIAL DA INICIAL. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA EM RELAÇÃO A ALGUNS FATOS ALEGADOS.

PARECER PRÉVIO DO TCE PELA REJEIÇÃO DAS CONTAS PRESTADAS PELO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. SUBMISSÃO AO CRIVO PARLAMENTAR. COMPETÊNCIA DA CÂMARA MUNICIPAL PARA O JULGAMENTO. APROVAÇÃO POR MAIS DE 2/3 DOS VEREADORES.

"IV - Tese adotada pelo Plenário da Corte: 'Para fins do art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, alterado pela Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010, a apreciação das contas de prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores'"( RE n. 848.826/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 10-8-2016).

DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DA JUSTIFICATIVA PREVISTA NO ART. 26 DA LEI N. 8.666/1993. FALTA DE PROVA DA LESÃO AOS COFRES PÚBLICOS.

AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DOLO, AINDA QUE GENÉRICO.

SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível n. 0001870-17.2000.8.24.0041, da comarca de Mafra 2ª Vara Cível em que é Autor Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Réu Carlos Eduardo Bezerra Saliba e outros:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, manter a sentença em reexame necessário. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu e Jorge Luiz de Borba (Presidente).

Florianópolis, 9 de outubro de 2018.

Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

Relator


RELATÓRIO

Ministério Público do Estado de Santa Catarina propôs "ação civil pública" em face de Carlos Eduardo Bezerra Saliba, Amurity Damas da Silveira, Augustinho Hable, Edgar João Chaves, Ildefonso Moreira Paes, João Bona, Luiz Irimar Chaicowski, Maria Jacira Machado dos Reis, Miltinho Pereira, Oclair Carlos Silveira, Pedro Schnvitski e Wilson José Kogg.

Alegou que o Tribunal de Contas do Estado - TCE - recomendou à Câmara de Vereadores que rejeitasse as contas do executivo municipal no exercício financeiro de 1998, durante o mandato do então prefeito Sr. Carlos Eduardo Bezerra Saliba. Os vereadores (demais réus), no entanto, votaram pela sua aprovação.

As irregularidades verificadas pelo TCE foram diversas, envolvendo o descumprimento de ordens constitucionais, legais, regulamentares e de caráter técnico-formal.

Chegou-se à conclusão de que, na somatória total, R$ 2.461.149,10 tiveram destinação indevida, o que equivale a aproximadamente 20% do total da receita arrecadada.

Além disso, o Município ficou com um déficit orçamentário de R$ 2.558.559,95 e um déficit financeiro de R$ 4.189.897,70, comprometendo o exercício subsequente.

Postulou a condenação dos requeridos por infringência ao disposto no art. 10, VIII, e do réu Carlos Eduardo Bezerra Saliba também por violação ao art. 11, caput, ambos da Lei de Improbidade Administrativa - LIA, com aplicação das seguintes sanções: ressarcimento ao erário, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público (art. 12, II e III da LIA).

Devidamente citados, os réus apresentaram contestação.

O ex-prefeito requereu, preliminarmente, o reconhecimento da: 1) inépcia da inicial, ante a ausência de indicação da pessoa jurídica de direito público como requerida; 2) carência da ação por falta de tipicidade e 3) ilegitimidade ativa do Ministério Público. No mérito, argumentou que: 1) os pareceres do TCE não são vinculantes; 2) a aprovação das contas pela Câmara é ato político legal e legítimo; 3) não houve nenhum tipo de lesão ao erário; 4) apenas as alegações de irregularidades referentes à realização de despesas sem processo licitatório e de despesas com aquisição de material didático (descritas nos itens A.2 e A.10 da petição inicial) podem ser conhecidas, pois os demais temas abordados pelo TCE não são objeto do pedido; 5) não há provas de superfaturamento nas contratações e 6) para que a LIA seja aplicada deve haver dolo, o que não ocorreu no caso (f. 1.698/1.731).

Os demais requeridos contestaram em peça conjunta sustentando, preliminarmente, carência da ação por inépcia da inicial e, no mérito, que a Câmara detém autonomia para julgar as contas do prefeito e a decisão pela aprovação é inquestionável, pois foi tomada por maioria superior a dois terços, prerrogativa atribuída pela CF (f. 1.617/1.620).

O Ministério Público impugnou as defesas (f. 1.740/1.755).

O Município de Mafra foi intimado e apresentou manifestação pela procedência dos pedidos (f. 1.762/1.765).

As preliminares arguidas foram todas rejeitadas no saneador (f. 1.782/1.789).

Realizada audiência de instrução (f. 2.077/2.079), foi proferida sentença de improcedência (f. 2.116/2.134).

Os autos ascenderam para reexame necessário.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento da remessa, em parecer da lavra do Dr. Murilo Casemiro Mattos (f. 2.144/2.149).


VOTO

A sentença proferida pelo MM. Juiz Rafael Salvan Fernandes merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais são adotados como razão de decidir:

A) RÉU CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA

A princípio, cumpre-me realizar uma delimitação na análise dos fatos narrados na petição inicial em razão de não identificar, em relação a todo o conjunto fático de fls. 7/16, a presença de causa de pedir.

Entendimentos jurisprudenciais e doutrinários esposam a teoria da substanciação quanto aos fundamentos do pedido, posicionamento também adotado pelo legislador no Novo Código de Processo Civil. Tal teoria, segundo Moacir Amaral Santos:

[...] impõe que na fundamentação do pedido se compreendam a causa próxima e a causa remota (fundamentum actionis remotum), a qual consiste no fato gerador do direito pretendido. Não basta dizer "que é credor", mas é preciso dizer também porque é credor [...].

Em outras palavras, segundo Humberto Theodoro Júnior:

[...]ao postular a prestação jurisdicional, o autor tem de indicar o direito subjetivo que pretende exercitar contra o réu e apontar o fato do qual ele provém. Incumbe-lhe, para tanto, descrever não só o fato material ocorrido como atribuir-lhe um nexo jurídico capaz de justificar o pedido constante da inicial. Quando o Código exige a descrição do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido, torna evidente a adoção do princípio da substanciação da causa de pedir, que se contrapõe ao princípio da individuação.

Neste quadro, não obstante os representantes do Ministério Público tenham reproduzido o teor do relatório 1578/1999 do TCE/SC (causa de pedir remota) (fls. 7/16), apresentaram a fundamentação jurídica (causa de pedir próxima) de apenas alguns dos fatos alegados.

Quer dizer, deixou o autor da ação de demonstrar a incidência da hipótese normativa em todo o suporte fático concreto, não indicando como os fatos narrados (não todos) autorizam a produção do efeito jurídico perseguido.

No caso, verificando-se a peça vestibular, é possível constatar que o autor, em sua fundamentação jurídica, colaciona diversas lições doutrinárias sobre o trato da improbidade administrativa, sobre os princípios da administração pública e, em especial, sobre o princípio da moralidade administrativa. Após, restringe sua análise ("No que pertine..." - fl. 20), demonstrando a incidência da hipótese normativa apenas em relação aos fatos descritos nos itens A.2 e A.10 da própria petição inicial, omitindo-se em relação aos demais.

A este respeito, expõe com clareza Daniel Amorim Assumpção Neves: "Considerando que dos fatos nasce o direito, cumpre ao autor os narrar e demonstrar a razão jurídica para que, em decorrência desses fatos, seja merecedor da tutela jurisdicional pretendida".

Como já afirmado, não apenas os fatos compõem a causa de pedir, mas também os fundamentos jurídicos, inclusive por imperativo legal (art. 319, III, CPC). E por fundamento jurídico deve-se entender o "liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação, à luz do ordenamento jurídico, do porquê o autor merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou", não se confundindo com mera indicação do artigo de lei ou de excertos doutrinários.

Diante do exposto, ausente a causa de pedir, delimitarei a análise dos fatos narrados na petição inicial apenas àqueles descritos nos itens A.2 e A.10 da peça, quais sejam:

Item A.2) Despesas sem efetivação do procedimento licitatório, em desacordo com a Constituição Federal, referentes a:

A) contratação de estagiários por intermédio de empresa prestadora de serviços;

B) pagamento de honorários contábeis;

C) aluguel de imóvel

D) serviços de publicidade e divulgação;

E) transporte escolar;

F) serviços de impressão gráfica;

G) serviços de computação e softwares.

Item A.10) Realização de despesas com aquisição de material didático, com inexigibilidade de licitação, cujas justificativas não possuem amparo legal, caracterizando ausência de processo licitatório.

Antes de realizar a análise de cada um dos fatos mencionados, entretanto, cumpre-me traçar as premissas a partir das quais serão analisados. Neste sentido, leciona DI PIETRO que o ato de improbidade administrativa, para sua caracterização, exige a presença de determinados elementos, quais sejam:

A) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo da Lei nº 8.429;

B) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1º e 3º);

C) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública; o enquadramento do ato pode darse isoladamente, em uma das três hipóteses, ou cumulativamente, em duas ou nas três; D) elemento subjetivo: dolo ou culpa.

No que tange à posterior análise, entendo que dois pontos são, por ora, mais relevantes: elemento subjetivo e a ocorrência de ato danoso.

Quanto à necessária presença do elemento subjetivo, deve-se compreender que o ato de improbidade administrativa exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Com efeito, "mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto."5 Não há que se falar, neste sentido, em responsabilidade objetiva do agente por ato de improbidade administrativa.

Quanto aos atos de improbidade em espécie (arts. , 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992), verifica-se que o dolo é sempre exigível, exceto nas hipóteses descritas no art. 10 (atos lesivos ao erário), que permite também a conduta culposa.

A conduta dolosa do agente é aquela animada por sua vontade livre e consciente de praticar o ato lesivo ao erário, de realizar os requisitos objetivos previstos na hipótese legal. Segundo MAZZILLI6, "o dolo que se exige é o comum, a vontade genérica de fazer o que a lei veda, ou não fazer o que a lei manda. Não seria preciso que o administrador violasse um concurso ou uma licitação por motivos especiais (como para contratar parentes ou beneficiar amigos)".

Por outro lado, a conduta culposa consubstancia-se na violação ao dever de cautela, no comportamento voluntário do agente, imprudente, negligente ou imperito.

[...] A conduta culposa está presente quando, apesar de o agente não pretender o resultado, atua com negligência, imprudência ou imperícia. Nessa modalidade, há um defeito inescusável de diligência, no qual se comete um erro sobre a condição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa prática justifica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado. [STJ, Segunda Turma, Recurso Especial 1127143/RS, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 22/06/2010]

Quanto ao efetivo prejuízo ao erário, em relação aos atos descritos no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, consubstancia-se na redução ilícita de valores patrimoniais, que deve sempre restar comprovada diante da impossibilidade de condenação ao ressarcimento de dano hipotético. Em outras palavras, não havendo resultado danoso ao erário, afasta-se o ato de improbidade. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que entende inviável a presunção da lesão ao erário.

O ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não-tipificação do ato impugnado. [...] A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativo previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida. [STJ, Primeira Turma, Recurso Especial 805.080/SC, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 23/06/2009]

Aponte-se que o efetivo prejuízo ao erário, segundo jurisprudência dominante, não se verifica em situações em que o serviço é devidamente prestado ou o bem é adequadamente entregue.

Traçadas as referências, passo à análise dos fatos trazidos à apreciação do Poder Judiciário.

FATO 1 - Despesas sem efetivação do procedimento licitatório, referentes à contratação de estagiários por intermédio de empresa prestadora de serviços.

Segundo consta do relatório do TCE/SC, a empresa "Ação Júnior - UnC Mafra" intermediou o processo de seleção e contratação de estagiários para o Município, recebendo pelo serviço prestado o valor de R$ 41.274,91. A contratação de empresa para prestação deste tipo de serviço, segundo sustenta o Ministério Público, deveria ter sido precedida de licitação, o que não ocorreu.

O réu CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA aduziu, em sua contestação, que a contratação de estagiários sem procedimento licitatório não infringiu nenhuma norma legal e, mesmo que fosse necessário tal procedimento administrativo, restaria inviável a competição. Ademais, alegou que a contratação de estagiários sem procedimento licitatório encontra amparo legal na Lei Municipal nº 2230/1997 e no Decreto Municipal nº 2427/1998, que, por sua vez, fundamentam-se na Lei Federal nº 6.494/1997 e no Decreto Federal nº 87.497/1982. Por fim, afirmou que as contratações não trouxeram prejuízos ao erário.

Analisando-se a documentação acostada aos autos, pode-se perceber que, de fato, o Município de Mafra/SC contratou a empresa "Ação Júnior - UnC Mafra" para atuar como agente de integração, buscando viabilizar a realização de estágios na Prefeitura Municipal (fls. 521/528). Tanto assim que realizou o pagamento pelos serviços prestados pela empresa em questão, consoante demonstrado nas Notas de Empenho de fls. 529/539, totalizando o montante de R$ 41.274,91.

Noto que parte da argumentação esposada pelo réu não diz respeito ao fato em comento. Com efeito, não se analisa a contratação de estagiários em si, o que de fato é autorizado pela legislação Municipal e Federal mencionada. O fato sub judice diz respeito à contratação de empresa para intermediar a contratação de estagiários pelo Município de Mafra, mediante remuneração, e sem o procedimento licitatório.

Entendo viável contratações diretas de instituições nacionais sem fins lucrativos para intermediar a realização de estágios em órgãos públicos, desde que preenchidos os requisitos legais dispostos no art. 24, XIII da Lei nº 8.666/1993 e realizado o prévio procedimento de justificação previsto no art. 26 da referida legislação (no qual deveria restar demonstrada a configuração da hipótese legal permissiva).

Embora conste nas notas de empenho, no campo "licitação", a informação DISPENSÁVEL, não restou comprovada a realização do procedimento descrito no art. 26 da Lei nº 8.666/1993. Neste sentido, verifico presente a materialidade do ato de improbidade consistente na dispensa indevida do procedimento licitatório.

Quanto à autoria, ainda que não conste a assinatura do réu nos documentos juntados ao processo, é de se verificar sua plena ciência em relação à realização da contratação, inclusive pela assinatura do próprio Secretário de Administração da época. Ademais, o réu informou, de maneira expressa, à fl. 493, que a Administração Pública celebrou o contrato de integração com a empresa acima referida.

Quanto ao elemento subjetivo (dolo ou culpa), verifico que não restou comprovada a intenção deliberada do réu (dolo) em realizar a contratação direta da empresa sem o devido procedimento licitatório. O que percebo é a realização da contratação direta sem licitação ou procedimento de dispensa devido à falta de atenção ou cuidado por parte do réu, que agiu, desta forma, com culpa.

Por fim, no que tange ao efetivo prejuízo ao erário, levando em conta que o serviço foi prestado pela empresa contratada pela administração pública, e não havendo nos autos prova que demonstre o superfaturamento da contratação, entendo que não restou configurado

Assim, não havendo prejuízo ao patrimônio público, devo afastar a incidência do art. 10, VIII da Lei nº 8.429/1992 em relação a este fato. Deixo também de enquadrar o fato no ato de improbidade previsto no art. 11 da lei em questão, eis que não restou comprovado o dolo do agente.

FATO 2 - Despesas sem efetivação do procedimento licitatório, referentes a pagamento de honorários contábeis

A Câmara Municipal de Vereadores de Mafra/SC, segundo se infere do relatório do TCE/SC, realizou a contratação de Elói Witt para prestação de serviços contábeis, com o consequente pagamento de honorários, tudo sem o devido procedimento licitatório. Entendeu o TCE/SC, o que foi corroborado pelo Ministério Público, que as despesas, ainda que realizadas pela Câmara Municipal, seriam de responsabilidade do então Prefeito Municipal, que foi o efetivo ordenador da despesa.

Compulsando a documentação acostada aos autos, consistente nas Notas de Empenho e recibos de fls. 944/974, verifico, de plano, que foram todas assinadas pelo então Vereador Presidente da Câmara Municipal de Mafra, e não pelo réu CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA.

Neste sentido, não sendo realizada a despesa pelos serviços internos da Prefeitura, não há como responsabilizar o então Prefeito Municipal pela contratação em questão.

Da mesma forma, não restou comprovada a existência de dolo ou culpa do réu na realização da contratação levada a cabo pela Câmara Municipal, pelo que entendo impossível a condenação no caso em apreço.

FATO 3 - Despesas sem efetivação do procedimento licitatório referentes a aluguel de imóvel

O Município de Mafra, em 30/06/1996 (sob a gestão do Prefeito Municipal Nery Antônio Nader), firmou contrato com a associação "Santa Helena Clube de Campo" a fim de alugar imóvel localizado na Rua José Boiteux, 247, em Mafra/SC, consoante de depreende dos documentos de fls. 541/545 dos autos. Referido contrato foi objeto do distrato de fls. 546/548, datado de 02/07/1999.

As despesas relacionadas à contratação encontram-se materializadas nas Notas de Empenho de fls. 549 e 554, perfazendo o montante de R$ 3.500,00.

Verifico que, segundo se afere dos documentos juntados, a contratação do imóvel para aluguel deu-se de forma direta, sem o devido procedimento licitatório ou o prévio procedimento de justificação. Tal fato, entretanto, foi realizado pelo então Prefeito Municipal Nery Antônio Nader, e não pelo ora réu CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA.

Neste contexto, não verifico conduta do réu capaz de imputar lhe o fato de frustrar a licitude do procedimento licitatório ou indevidamente realizá-lo sem dispensa, como previsto no art. 10, VIII da Lei nº 8.429/1992, eis que a contratação se deu no governo de seu antecessor.

Por outro lado, a manutenção do contrato firmado em desrespeito à Lei nº 8.666/1993 por determinado período em seu próprio mandato também não é capaz de configurar o ilícito em questão, eis que não se comprovou, durante a instrução processual, o efetivo prejuízo ao erário. Com efeito, o autor não demonstrou, por exemplo, circunstância que faça crer que os valores pagos a título de aluguel não correspondem ao valor praticado no mercado, à época. Desta forma, impossível a condenação.

Por fim, não vislumbro dolo do réu na manutenção da contratação, que configura menos ato de má-fé do que a própria inabilidade do requerido na gestão dos negócios públicos.

Por tudo, entendo inviável a condenação do requerido pelo fato em apreço, seja pela inexistência de prejuízo (para configurar o tipo do art. 10), seja pela ausência do elemento subjetivo da conduta (quanto ao art. 11).

FATO 4 - Despesas sem efetivação do procedimento licitatório referentes a serviços de publicidade e divulgação

O Município de Mafra realizou, também, a contratação de Wilson de Aquino para a prestação de serviço de publicidade e divulgação, realizando despesa no importe de R$ 6.833,00.

Compulsando o feito, percebo que não consta em seu bojo o adequado procedimento de justificação (art. 26 da Lei nº 8.666/1993) para a realização da contratação direta dos serviços em questão.

Novamente verifico que o conjunto probatório constante dos autos não permite concluir que o requerido agiu com dolo. Praticou, entretanto, o ato de improbidade na modalidade culposa, pela infringência do dever de cautela, intimamente relacionado à sua função.

Por outro lado, noto também que o autor deixou de comprovar o efetivo prejuízo ao erário, já que não se questionou a efetiva prestação do serviço. Desta forma, em relação ao fato em questão, não há que se falar em condenação pela prática de ato de improbidade.

FATO 5 - Despesas sem efetivação do procedimento licitatório referentes a transporte escolar

O Município de Mafra celebrou, em 01/07/1998, contratos para prestação de serviços de transporte escolar sem prévio procedimento licitatório, de acordo com o relatório elaborado pelo TCE/SC (fls. 500/501), consoante abaixo discriminado:

CONTRATADO VALOR RECEBIDO
Ari Augustin R$ 700,00
Moisés Funck R$ 9.350,00
Altamir da Silva R$ 3.815,00
Arino Streit R$ 4.200,00
Sebastião Smekatz R$ 2.800,00
Viação Santa Clara Ltda R$ 46.211,00
TOTAL R$ 67.076,00

Constato, neste sentido, a juntada dos contratos firmados com Moisés Funck (fls. 749/751), Arino Streit (fls. 752/754) e Sebastião Smekatz (fls. 755/756). De outro lado, não há nos autos a comprovação da realização de procedimento licitatório ou de justificação para a dispensa da licitação.

A defesa do réu CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA sustentou que não foi possível a realização de procedimento licitatório para a contratação da empresa Viação Santa Clara Ltda. "por questão de prazos, alheios à vontade do requerido". Do mesmo modo, em relação ao contrato firmado com Auri Augustin, disse que o realizou de modo excepcional, em razão da impossibilidade do uso dos veículos do próprio Município para tal finalidade. Por fim, quanto aos contratos firmados com Moisés Funck, Arino Streit e Sebastião Smekatz, afirmou que não ultrapassam os limites descritos no art. 24, IV da Lei nº 8.666/1993. Ao final, aduz que, diante da prestação do serviço e da ausência de prejuízo ao erário, incabível a condenação.

A princípio, verifico que, sem óbice dos argumentos lançados pelo réu em sua defesa, os motivos para realização da contratação direta deveriam ter sido aferidos em procedimento próprio, como dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666/1993, com redação da época dos fatos:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.

Não comprovou o réu ter realizado o procedimento necessário acima descrito, de modo que entendo indevida a contratação direta realizada.

Ademais, os fatos alegados em sua defesa ("questão de prazos, alheios à vontade do requerido", impossibilidade do uso dos veículos do próprio Município para tal finalidade, etc.) não configuram justificativa adequada para a conduta levada a cabo pelo requerido que, como administrador municipal, deve planejar o serviço de transporte de estudantes com a devida antecedência. Da mesma forma, as contratações diretas poderiam ter sido realizadas apenas pelo prazo necessário para consecução do procedimento licitatório, e mediante o adequado procedimento de justificação.

O que houve, sem dúvida, foi comportamento desidioso, que configura sua conduta negligente, portanto, culposa.

Por outro lado, não restou comprovado o efetivo prejuízo ao erário, não se produzindo prova que caracterize a ausência de prestação do serviço ou mesmo o superfaturamento dos valores contratados.

Sob outro vértice, pugna o Ministério Público, às fls. 1740/1755, caso não comprovado o prejuízo, a condenação do réu pela prática de ato de improbidade que viola os princípios da administração pública (art. 11 da Lei nº 8.429/1992).

De fato, a conduta do réu (realizar contratação sem prévio procedimento licitatório ou dispensa de licitação) enquadra-se como ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade. Tais atos de improbidade, segundo lição de FAZZIO JÚNIOR, "independem de efeitos materiais subjetivos (agente público que se avantaja) e objetivos (lesão ao erário), para sua caracterização." Não prescindem, entretanto, da caracterização do elemento subjetivo da conduta, ou seja, o dolo do réu ao praticar o ato de improbidade, que não se confunde com o despreparo ou inabilitação do agente público. E, frise-se, não se admite, nestas situações, a modalidade culposa.

Não logrou êxito o autor, entretanto, em comprovar o dolo do agente ao praticar a conduta, ônus que lhe incumbia. Desta forma, ausente elemento essencial para a configuração do ato de improbidade, afasto a condenação em relação ao fato em questão.

FATO 6 - Despesas sem efetivação do procedimento licitatório referentes a serviços de impressão gráfica

Contratou o Município de Mafra, durante o ano de 2008, serviços de impressão gráfica da empresa "Impressora Grafinorte Ltda.", em montante de R$ 20.813,00, consoante relação das notas de empenho de fls. 100/102, sem o devido processo licitatório.

Informou a administração municipal, à época, que não realizou licitação por conta dos pequenos valores unitários dos serviços prestados, que não ultrapassariam o limite do art. 24, II da Lei nº 8.666/1993 (na época, antes da alteração legislativa, consistente no valor de R$ 4.000,00). Informou, ainda, que os serviços contratados diziam respeito à aquisição de carimbos, chancela, confecção de boletim informativo, confecção de fichas financeiras, aquisição de guias de INSS e recolhimento de impostos, confecção de capas de processo, confecção de fichas de almoxarifado, papel timbrado, confecção de diários de classe, confecção de blocos de controle de alvará, confecção de cartazes, aquisição de mapas turísticos, aquisição de material para o conselho tutelar, aquisição de prontuários médicos, aquisição de receituários médicos, e aquisição de fichas para a marcação de consultas (fls. 486/568).

O TCE/SC, ante os esclarecimentos prestados pelo Município, apontou que a Nota de Empenho 2737, referente à confecção de diários de classe da primeira e quarta série e datada de 08/04/1998, não se enquadra no permissivo legal, eis que perfaz um valor de R$ 5.670,00.

Assim, segundo se deduz pela petição inicial, em relação à esta contratação específica (materializada pela Nota de Empenho 2737) pretende o Ministério Público a condenação do réu CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA pela prática de ato de improbidade administrativa descrito no art. 10, VIII da Lei nº 8.429/1992.

Em sua contestação, o réu afirma que a contratação em questão foi realizada sem licitação pela solicitação extemporânea pelas escolas municipais, de modo que a impressão teve que se realizar com urgência. Alega, entretanto, que não houve prejuízo ao erário.

Verifico, num primeiro momento, que não há nos autos comprovação da realização de procedimento licitatório ou mesmo de procedimento de justificação de dispensa para a contratação do serviço relacionado à Nota de Empenho 2737.

Constato também que não há nos autos a comprovação do dolo do réu em relação à conduta sob exame. Mesmo assim, conforme argumentação já exposta, possível a configuração de sua culpa pela prática de ato sem a devida cautela, decorrente de sua negligência no planejamento para aquisição de material escolar cuja compra é necessária e corriqueira, eis que se repete todos os anos.

Contudo, não encontro nos autos prova capaz de configurar o efetivo prejuízo ao erário pela ação perpetrada pelo requerido, não havendo provas de seu superfaturamento ou da não entrega dos objetos adquiridos, o que impede a condenação pelo fato em análise.

FATO 7 - Despesas sem efetivação do procedimento licitatório referentes a serviços de computação e softwares

O Município de Mafra realizou a contratação (fls. 563/568), mediante dispensa de licitação (fls. 569/570), de serviços de manutenção, assistência técnica e atualização de versão de softwares com a empresa "IPM Sistemas Ltda".

A justificativa utilizada pelo Município sustenta-se no argumento de que a empresa "IPM Sistemas Ltda." havia apresentado a melhor proposta no procedimento licitatório realizado na modalidade convite no ano de 1997 (Carta Convite nº 120/1997), fornecendo os softwares "Administre" e "Arrecade". Sendo necessários serviços de manutenção, atualização e assistência técnica dos softwares em questão, entendeu a administração pública municipal que a própria "IPM Sistemas Ltda." seria a única em condições de prestar os serviços indicados.

Os pagamentos foram realizados através das notas de empenho descritas às fls. 103/105, totalizando uma despesa no importe de R$ 47.366.08.

Entendeu o TCE/SC que a dispensa de licitação foi indevida, eis que existem no mercado outras empresas que poderiam concorrer com a contratada, "não no sentido de apenas utilizar o sistema já existente e atualizá-lo, mas, utilizando o mesmo banco de dados, implantar seus próprios programas já atualizados".

Em sua contestação, o réu CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA afirmou que a empresa vencedora do procedimento licitatório realizado em 1997 seria a única com condições de prestar o serviço contratado em 1998, motivo pelo qual se realizou a contratação direta. Ademais, disse, não restou comprovado o prejuízo ou mesmo a existência de outra empresa que pudesse prestar o serviço contratado.

Compulsando o feito verifico que, novamente, não existem provas suficientes para caracterizar prejuízo ao erário. De fato, não houve comprovação da existência de outras empresas capazes de prestar o serviço em questão ou fornecer os softwares com as funções desejadas. Do mesmo modo, não é possível constatar o superfaturamento da contratação realizada. Desta forma, ausente o efetivo prejuízo, afasto de plano a condenação por ato de improbidade lesivo ao erário, deixando de analisar os demais elementos componentes da conduta.

FATO 8 - Realização de despesas com aquisição de material didático com indevida contratação direta

O Município de Mafra adquiriu, da empresa "Base Editora e Gerenciamento", livros didáticos destinados ao ensino fundamental, realizando despesa no montante de R$ 148.704,08, mediante contratação direta com fulcro no art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

Afirma o TCE/SC, em seu relatório, que tal contratação direta, sob o fundamento da inexigibilidade da licitação (processo de inexigibilidade nº 001/1998), se deu de maneira irregular, eis que se sustentou em declaração emitida pelo Sindicato das Empresas de Edição e Distribuição de Livros e Similares do Paraná. Entendeu o Tribunal de Contas, neste contexto, que tal declaração não poderia substituir manifestação das entidade representativas do Estado de Santa Catarina. Ademais, afirma que a empresa "Base Editora e Gerenciamento", para fornecimento de material didático a outros Municípios do Estado teve que se submeter a procedimento licitatório.

Em que pese o relatório sob análise faça menção à documentação no anexo 07, compulsando os autos verifico que os anexos 07 existentes (fls. 626/639 e 1538/1556) não se referem à questão ora debatida, o que prejudica a análise do mérito.

Não bastasse, novamente não constato a presença nos autos de elementos suficientes a caracterizar o efeito prejuízo ao erário (eis que os livros foram entregues e utilizados), pelo que entendo inviável a condenação do requerido.

B) RÉUS AMURITY DAMAS DA SILVEIRA, AUGUSTINHO HABLE, EDGAR JOÃO CHAVES, ILDEFONSO MOREIRA PAES, JOÃO BONA, LUIZ IRIMAR CHAICOWSKI, MARIA JACIRA MACHADO DOS REIS, MILTINHO PEREIRA, OCLAIR CARLOS SILVEIRA, PEDRO SCHNVITSKI e WILSON JOSÉ KOGG

O Ministério Público aduz, em sua inicial, que os réus AMURITY DAMAS DA SILVEIRA, AUGUSTINHO HABLE, EDGAR JOÃO CHAVES, ILDEFONSO MOREIRA PAES, JOÃO BONA, LUIZ IRIMAR CHAICOWSKI, MARIA JACIRA MACHADO DOS REIS, MILTINHO PEREIRA, OCLAIR CARLOS SILVEIRA, PEDRO SCHNVITSKI e WILSON JOSÉ KOGG, então Vereadores, aprovaram as contas do Prefeito Municipal, sem óbice da recomendacao do TCE/SC, concorrendo, desta forma, com os resultados lesivos ao patrimônio público do Município de Mafra/SC.

A este respeito, devo resgatar a lição de PUCCINELLI JÚNIOR, que considera que o julgamento das contas do Prefeito Municipal compete ao Poder Legislativo Municipal, e não aos Tribunais de Contas que, neste aspecto, atuam como órgãos auxiliares.

Por expressa determinação constitucional ( CF/88, arts. 25, 31, 49, X, 71, I, e 75), as contas do Presidente da República, dos Governadores de Estado e dos Prefeitos Municipais são julgadas respectivamente pelo Congresso Nacional, pelas Assembleias Legislativas e pelas Câmaras Municipais, limitando-se os Tribunais de Contas a atuar aqui como órgãos auxiliares responsáveis pela elaboração de pareceres técnicos preliminares, cuja prevalência ou não se subordina à deliberação final das respectivas casas legislativas. (grifei)

Em outras palavras, é a deliberação da Câmara Municipal que deve prevalecer no controle financeiro da administração pública municipal, possuindo o parecer do Tribunal de Contas caráter auxiliar na análise. Do contrário estar-se-ia retirando a autonomia constitucionalmente assegurada ao Poder Legislativo Municipal.

Ademais, não há notícia do descumprimento do mandamento constitucional relacionado ao quórum para a aprovação das contas com rejeição do parecer do Tribunal de Contas.

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

[...]

Por outro lado, embora o autor afirme a suposta existência de interesses de ordem pessoal dos réus na rejeição do parecer do TCE/SC e aprovação das contas, nada há nos autos que comprove este fato. Pelo que, inviável também a responsabilização dos réus na situação em questão. (grifos no original) (f. 2.116/2.134)

O órgão ministerial postulou a condenação dos réus pelas condutas descritas nos arts. 10 e 11 da LIA.

Conforme bem colocado pelo magistrado de origem, o prejuízo concreto aos cofres públicos é um dos requisitos essenciais para a subsunção dos fatos ao art. 10. Como elemento subjetivo, exige-se tanto a culpa, quanto o dolo.

Sobre o tema, um precedente do STJ:

ADMINISTRATIVO. [...] AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/92. NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E AUSÊNCIA DE DOLO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

À luz da atual jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. Precedentes: Resp 1206741 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2015; REsp 1228306/PB, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 18/10/2012. [...] (grifou-se) (ARg no AREsp 370133 / RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 1º-10-2015)

Já o art. 11 exige a presença do elemento dolo, além da ilegalidade do ato por violação aos princípios administrativos.

Marçal Justen Filho ensina:

Não se admite infração de improbridade, subsumível ao art. 11, sem um elemento de dolo. A atuação culposa é insuficiente - que, insista-se, não equivale a afirmar a regularidade dela. É perfeitamente possível, senão obrigatório, punir condutas irregulares ilícitas praticadas por agentes estatais. Mas isso não autoriza a impor sanção de improbidade para toda e qualquer conduta administrativa irregular. A tanto se opõe o princípio da proporcionalidade. (grifou-se) (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 705)

Nesse sentido, do STJ:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME FÁTICO.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF.

HISTÓRICO DA DEMANDA

Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco contra José Queiroz de Lima, então prefeito do Município de Caruaru/PE, em razão da suposta prática de atos contrários aos princípios da administração pública, consistentes na burla da regra constitucional do concurso público para contratação de pessoal. Sustenta o Parquet que o gestor municipal burlou recomendação do Tribunal de Contas do Estado - TCE, que determinou a exoneração dos ocupantes de cargos em comissão chamados CCEs e a extinção deles. Afirma que o prefeito municipal exonerou os servidores ocupantes dos chamados CCEs, no entanto, em seguida promoveu a contratação temporária dos mesmos servidores.

2. A sentença julgou a ação procedente (fls. 1363-1378, e-STJ).

3. O Tribunal estadual reformou a sentença para julgar totalmente improcedente a demanda (fls. 1515-1537, e-STJ). PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescriçoes da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

7. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.

[...] (grifou-se) ( REsp 1660398/PE, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27-6-2017)

No caso, o parquet não comprovou que a conduta do Prefeito causou lesão ao erário, tampouco o dolo, ainda que genérico, em desobedecer aos princípios constitucionais da Administração Pública.

Logo, ainda que seja discutível a contratação pelo poder público sem estrita observância à Lei n. 8.666/1993, não há nos autos elementos probatórios aptos a demonstrar a presença desses requisitos.

Não há qualquer indício de desonestidade.

Com isso concorda a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Murilo Casemiro Mattos:

No caso dos autos, os motivos que levaram o julgador à improcedência da demanda estão perfeitamente alinhados com a realidade dos substratos probatórios apresentados, os quais, a toda evidência, são insuficientes para avalizar as condutas ímprobas decorrentes das irregularidades indicadas, na medida em que, da mesma forma, não vislumbro a violação de cautela no comportamento do gestor e muito menos dolo em suas condutas, onde todos os fatos delineados na sentença, embora afastado da maneira correta de proceder, não evidenciaram qualquer uma das tipologias ímprobas previstas na Lei 8.429/92. (f. 2.148)

Afinal, "a má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador." ( REsp 878506/SP, rel. Ministro Luiz Fux, j. 18.8.2009) ( AC n. 2014.079844-5, de Joaçaba, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 24-3-2015).

Assim, a prática de ato ilegal desacompanhada da má-fé dos requerentes, cuja prova incumbia ao autor, caracteriza apenas ilegalidade, não sendo passível de configuração de ato de improbidade, por lhe faltar o dolo, ainda que genérico.

Aliás, a conduta do administrador é de evidente falta de habilidade e a Lei de Improbidade Administrativa destina-se ao agente público desonesto, não ao inábil. É punível a ilegalidade qualificada pela desonestidade e não a conduta meramente irregular.

Têm sido frequentes as condenações com base na LIA nesta Câmara.

Infelizmente, o país passa por um período turbulento de ilegalidades e os casos que nos tem chegado são graves, na maioria das vezes, com pesados sancionamentos e provas incontestes da intenção desonesta dos agentes, do uso da máquina pública de modo inescrupuloso a serviço de interesses particulares.

Todavia, neste caso esses elementos não ficaram evidenciados.

Por fim, apenas em reforço argumentativo, cumpre observar que o STF, em repercussão geral, definiu que a Câmara de Vereadores detém a prerrogativa, conferida pela Constituição Federal, de decidir sobre as contas do chefe do executivo de forma contrária ao parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas, desde que a decisão se dê por no mínimo 2/3 dos vereadores:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. PARECER PRÉVIO DO TRIBUNAL DE CONTAS. EFICÁCIA SUJEITA AO CRIVO PARLAMENTAR. COMPETÊNCIA DA CÂMARA MUNICIPAL PARA O JULGAMENTO DAS CONTAS DE GOVERNO E DE GESTÃO. LEI COMPLEMENTAR 64/1990, ALTERADA PELA LEI COMPLEMENTAR 135/2010. INELEGIBILIDADE. DECISÃO IRRECORRÍVEL. ATRIBUIÇÃO DO LEGISLATIVO LOCAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Compete à Câmara Municipal o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas, que emitirão parecer prévio, cuja eficácia impositiva subsiste e somente deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da casa legislativa ( CF, art. 31, § 2º).

II - O Constituinte de 1988 optou por atribuir, indistintamente, o julgamento de todas as contas de responsabilidade dos prefeitos municipais aos vereadores, em respeito à relação de equilíbrio que deve existir entre os Poderes da República ("checks and balances").

III - A Constituição Federal revela que o órgão competente para lavrar a decisão irrecorrível a que faz referência o art. , I, g, da LC 64/1990, dada pela LC 135/ 2010, é a Câmara Municipal, e não o Tribunal de Contas.

IV - Tese adotada pelo Plenário da Corte: "Para fins do art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, alterado pela Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010, a apreciação das contas de prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores".

V - Recurso extraordinário conhecido e provido. ( RE n. 848.826/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 10-8-2016)

Assim, o controle político efetuado pelos vereadores ao aprovar as contas do Prefeito, a despeito do parecer emitido pelo TCE, não está maculado por qualquer vício de legalidade.

Nesse contexto, é inviável a responsabilização dos réus pelos atos descritos na LIA, motivo pelo qual mantém-se a sentença em reexame necessário.


Gab. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva


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