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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
9 de Outubro de 2018
Relator
Júlio César M. Ferreira de Melo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00009464120178240063_73ef7.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00009464120178240063_16819.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0000946-41.2017.8.24.0063, de São Joaquim

Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRAFICÂNCIA PARA CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REVISÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA E, AINDA, DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE NÃO ESCLARECIDAS. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA SUSTENTAR O JUÍZO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MERA SUPOSIÇÃO. DÚVIDA QUE SE RESOLVE A FAVOR DO APELANTE. QUANTIDADE PARCA DE DROGAS APREENDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA ACOLHER A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE OFÍCIO, CONCEDER HABEAS CORPUS.

DESCLASSIFICAÇÃO. A fragilidade do conjunto probatório acerca dos contornos da conduta, em especial a ausência de prova sobre a destinação da pequena quantidade de droga apreendida (1,7 gramas de crack), impõe a desclassificação jurídica da conduta para aquela prevista no art. 28 da lei n.º 11.343/06 e remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de origem, competente para delitos de menor potencial ofensivo, para que aplique a reprimenda adequada com a observância dos institutos despenalizadores cabíveis no caso concreto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000946-41.2017.8.24.0063, da comarca São Joaquim 2ª Vara em que é Apelante Antonio Marcos Oliverio e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para (a) desclassificar o crime de tráfico de drogas descrito na denúncia para a conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, (b) determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de origem, competente para delitos de menor potencial ofensivo, para que aplique a reprimenda adequada com a observância dos institutos despenalizadores cabíveis no caso concreto, (c) de ofício, conceder habeas corpus ao apelante para que seja colocado imediatamente em liberdade se por outro motivo não estiver preso e (d) complementar a verba honorária devida ao defensor dativo do réu/apelante no importe de R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), com a expedição da respectiva certidão. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Carlos Alberto Civinski e Des. Ernani Guetten de Almeida.

Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Genivaldo da Silva.

Florianópolis, 09 de outubro de 2018.

Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

Relator

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença de fls. 135-142, da lavra do Magistrado Ronaldo Denardi, que apresentou devidamente os contornos da ação crime e o desenrolar do trâmite processual. In verbis:

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu Promotor de Justiça, ofereceu denúncia contra ANTÔNIO MARCOS OLIVÉRIO, brasileiro, solteiro, garçom, natural de São Joaquim/SC, com 30 anos de idade na data do ato, nascido em 13/10/1986, filho de Roseli Santos de Souza e Euzébio Olivério, residente na rua Sebastião Alano de Souza, bairro Morada do Sol, São Joaquim/SC, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, porque "No dia 19 de setembro de 2017, por volta das 18 horas, na Rua Sebastião Alano de Souza, bairro Morada do Sol, neste Município e Comarca de São Joaquim/SC, o denunciado Antônio Marcos Olivério, com consciência e vontade, trazia consigo 13 [treze] porções contendo aproximadamente 1,70g [um grama e setenta centigramas] da substância vulgarmente conhecida como"Crack", - que anteriormente adquiriu para posterior venda nesta cidade, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Da dinâmica dos fatos, afere-se que, o denunciado Antônio Marcos Olivério foi flagrado dispensando as drogas [possivelmente no intuito de escapar a eventual ação policial], enquanto a polícia investigativa cumpria mandado de busca e apreensão expedido nos autos sob n. 0000935-12.2017.8.24.0063 [referente à apuração de ato infracional], no que vasculhava a residência vizinha ao local dos fatos.

Consta que a residência onde foi flagrado o denunciado Antônio Marcos Olivério era alvo de informação de populares que relatavam a narcotraficância. A substância entorpecente apreendida ["Crack"] que o denunciado Antônio Marcos Olivério adquiriu e trazia consigo para posterior venda, pode causar dependência física ou psíquica, sendo seu e comercialização proibidos em todo o Território Nacional por força da Portaria n. 344 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Por derradeiro, ressalta-se que o denunciado Antônio Marcos Olivério é reincidente, além de portador de maus antecedentes, pesando contra si duas sentenças penais condenatórias pela prática de crimes de ameaça e furto, transitadas em julgado nos dias 20 de agosto de 2012 e 10 de outubro de 2013, nos autos sob n. 0003512-07.2010.8.24.0063 e 0000027-62.2011.8.24.0063, respectivamente [PEC n. 0003145-12.2012.8.24.0063], conforme se depreende da certidão de antecedentes de fls. 29-33."

Homologado o auto de prisão em flagrante, foi convertida a prisão em preventiva (fls. 37).

Às fls. 54, foi determinada a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar.

Juntado aos autos laudo pericial (fls. 63/65).

Certificado o decurso do prazo sem apresentação de defesa (fls. 66), foi nomeado ao acusado defensor dativo (fls. 67), que apresentou a referida peça às fls. 70.

Requerida a revogação da prisão preventiva (fls. 71/75), foi indeferido o pedido e designada audiência de instrução e julgamento (fls. 93/95).

Em audiência, foram inquiridas as testemunhas arroladas pela acusação, sendo que houve a desistência, por ambas as partes, da oitiva de Felipe Vitorino e Vital Salvador de Oliveira Júnior, o que foi deferido. Foi interrogado o acusado e, não sendo requeridas diligências pelas partes, o Ministério Público apresentou suas alegações finais, na forma audiovisual, e foi concedido o prazo de 5 dias para a defesa apresentar razões finais (fls. 129).

A defesa apresentou suas alegações às fls. 132/134, requerendo a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, ou, em caso de condenação, a aplicação da causa especial de diminuição disposto no § 4º do artigo 33 da referida Lei.

Sentença: Após a regular instrução do processo criminal, o Juízo do primeiro grau proferiu decisão com o seguinte dispositivo:

DIANTE DO EXPOSTO, julgo procedente a denúncia de fls. 01/03 para condenar o acusado Antônio Marcos Olivério à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no seu mínimo legal, por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Fixo-lhe o regime fechado para o início do resgate da reprimenda, em razão da reincidência e do tempo em que permaneceu segregado cautelarmente (artigo 387, § 2º, do CPP), que é insuficiente para fixação de regime mais brando.

Inviável a substituição da reprimenda em razão da quantum aplicado e da reincidência.

Mantenho o decreto de prisão preventiva do acusado porque, se durante toda a instrução processual, onde existiam apenas indícios de autoria, ele permaneceu preso, agora, após a condenação, onde foram analisadas todas as provas constantes nos autos, há muito mais razões para a manutenção da segregação cautelar, sendo a medida necessária, como já fundamentado nas decisões de fls. 37 e 93/95, para a garantia da ordem pública.

Apelação interposta pela Defesa (fls. 176-178): Por seu recurso, a Defesa requer a desclassificação da conduta descrita na denúncia por aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas.

Afirma que Antônio Marcos Olivério confessou a posse de 1,7 gramas de crack, adquiridas com o exclusivo intuito de consumi-las.

Caso mantida a condenação, requer o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada ( § 4.º do art. 33 da lei de Drogas).

Por fim, postulou pela redução da reprimenda ao mínimo legal e a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos.

Contrarrazões (fls. 190-209): A acusação impugnou as razões recursais defensivas, requerendo o conhecimento e improvimento do recurso.

Parecer da PGJ (fls. 212-221): Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Ernani Dutra, que opinou pelo conhecimento parcial e desprovimento do recurso.

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra sentença que julgou procedente a denúncia e condenou Antônio Marcos Olivério pelo cometimento do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, c/c art. 61, inc. I, do Código Penal.

Como relatado, a defesa traz insurgências relativas ao juízo de condenação (sob a alegação de que a droga apreendida serviria exclusivamente ao consumo pessoal do apelante), à classificação jurídica da conduta (com pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado) e à dosimetria (fixação da pena no mínimo legal e substituição da pena corpórea por restritiva de direitos).

Conheço do recurso e passo ao exame da matéria devolvida a conhecimento desta Câmara.

1. Pleito de Desclassificação da conduta descrita na denúncia (art. 28 da Lei de Drogas).

O apelo interposto pela defesa devolve a esta Corte de Justiça o debate acerca da condenação de Antônio Marcos Olivério pelo cometimento do crime de tráfico de drogas.

A tese defensiva funda-se no argumento de que a quantidade apreendida (treze porções de crack = 1,7 gramas) não é expressiva e as circunstâncias do flagrante não denotam a mercancia descrita na denúncia. Requer, portanto, a desclassificação do crime anunciado na peça inicial para conduta tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas (consumo pessoal).

Adianto, o recurso merece provimento acerca da desclassificação da conduta.

Primeiro, o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, como é cediço, enumera 18 condutas aptas à consumação do crime de tráfico de entorpecentes, como por exemplo "trazer consigo", drogas para comercialização - como na hipótese ora tratada - lembrando que, à configuração do delito, é prescindível o flagrante da venda propriamente dita, assim como a comprovação do dano efetivo à saúde pública, porquanto presumido e de caráter absoluto.

Na hipótese, contudo, o conjunto de provas formado pelos depoimentos colhidos durante toda a instrução processual confirma, estreme de dúvidas, tão somente a posse de entorpecentes para consumo próprio que afasta a classificação do fato na previsão do art. 33 da Lei de Drogas.

Os depoimentos dos policiais civis Denis Veiga de Moraes (fl. 129), Alan Bittencourt Mattos (fls. 129), e Luiz Ari Deucher Vieira (fl. 129) não trazem aos autos a certeza que o caso requer:

(a) na data dos fatos, estavam cumprindo mandado de busca e apreensão na residência do adolescente A., e de sua mãe, e do piso superior da casa o policial Alan avistou o apelante dispensando um pacote verde pela janela;

(b) ao adentrarem na casa em que se encontrava o apelante, encontraram-no debaixo do colchão e cobertores;

(c) na Delegacia, o acusado confessou a propriedade da droga dispensada - 13 porções de crack fracionadas (1,7 gramas);

(d) que receberam informações de terceiros de que era praticado o tráfico na região;

(e) não encontraram na residência de Antônio Marcos utensílios que denotassem o consumo de drogas, tal qual o cachimbo mencionado pela defesa, mas também não localizaram instrumentos típicos de quem pratica a mercancia ou, ainda, mais drogas armazenada em sua casa;

(f) informaram os milicianos que o apelante dias antes dos fatos foi preso por receptação de porcos.

Ora, as incertezas são evidentes.

Na verdade, todo o conjunto de provas poderia, em tese, conduzir este Relator à manutenção da sentença condenatória por tráfico de drogas, mas, por outro lado, a parca quantidade da droga e a dinâmica dos fatos local levam a uma reflexão mais acurada.

Os depoimentos dos milicianos não elucidam os fatos descritos na exordial, no que se refere à prática da narcotraficância pelo apelante, na medida em que se fundam em palavras de terceiros que, por sua vez, não foram arrolados como testemunhas nos autos, sequer prestaram depoimento na fase policial. Apesar da força probante que ressai dos depoimentos dos agentes públicos - o que não ponho em dúvida - tal presunção não pode abraçar informações prestadas por terceiros, informalmente, sem o compromisso legal.

Ainda que o depoimento policial seja suficiente para lastrear um juízo de condenação, é certo que, a exemplo do que ocorre com qualquer outra prova, deve ser analisada em conjunto com os demais elementos dos autos.

O Doutrinador Damásio E. de Jesus possui o mesmo entendimento:

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/54). Assim, como já foi decidido, é inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento do policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado de um exame global do quadro probatório (TACRIM SP, RT 530/372) (pág. 147) (in Processo Penal Anotado, Saraiva, 7ª edição 1989). (grifei)

É princípio consagrado que se "o juiz não achar a saída à dúvida, afinal recorrerá ao meio ordinário, e admitirá como a versão mais favorável ao acusado" (C.J.A. Mittermaier Tratado da Prova em Matéria Criminal). Não devemos nos esquecer de que "os indícios autorizam um decreto condenatório quando por eles se alcança o máximo de probabilidade de haver o agente cometido o crime ou de ter ele participado" (34-563, Des. Tycho Brahe).

Inexistindo qualquer prova concludente no sentido da autoria dos fatos imputados ao acusado, resta a dúvida a respeito da qual não se pode olvidar a advertência de René Floriot, em sua obra "Erros Judiciários":

Se um elemento do processo vos perturba, inquieta e impede de cgehar a uma total certeza, numa palavra, se conservas alguma dúvida, por mais ligeira, não hesiteis em absolver. É preferível deixar sair em liberdade um culpado do que castigar um inocente. Pouco importa a opinião pública. Ninguém te o direito de vos pedir contas.

Enfim, qualquer narrativa que se possa fazer do fato, mais especificamente da participação exclusiva do réu no crime, não passa de pressuposições porque ausente nos autos a imprescindível prova cabal da intenção de comércio, o que, na hipótese, não vislumbro.

Nesse contexto, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, sob o imperdoável risco de se condenar um inocente que, tão somente, ostenta a aparência de culpa.

A distinção entre o tráfico e o uso de entorpecentes é aferida a partir de elementos de índole subjetiva, orientados pela supracitada norma. Deve o magistrado considerar não somente a droga apreendida, como também a sua quantidade aliada às circunstâncias do delito, tais como o local e as condições sob as quais a ação foi perpetrada, inclusive os eventuais antecedentes em crimes da mesma natureza.

Em tempo, destaco que o apelante foi preso dias antes da data dos fatos por receptação de porcos e que, apesar de possuir condenação criminal anterior por furto e ameaça, nenhuma prova consistente de que já tenha praticado a narcotraficância em momento pretérito foi produzida.

E, apesar do que consta na sentença, o crack não possui um valor de mercado muito alto, pelo contrário, é uma das drogas mais baratas à venda e a quantidade apreendida é compatível com a tese de posse para o uso pessoal, especialmente quando inexistentes outros elementos de convicção acerca de eventual venda de entorpecentes.

Oportuno dizer que vigora no Direito Brasileiro o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual o juiz não fica vinculado a um determinado meio de prova para o reconhecimento de fato narrado nos autos, devendo decidir a causa de acordo com o seu livre conhecimento, de maneira fundamentada e a teor do existente no processo.

Sobre o tema, julgado da Suprema Corte Federal:

[...]

No Direito brasileiro e no Direito Contemporâneo em geral, o princípio do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional ou da libre convicção, sistema esse que prevaleceu até fins do século XVIII. Descabe, portanto, estabelecer regra probatórias a priori ou inflexíveis para reconhecimento de fatos específicos. A exceção no Direito Brasileiro diz respeito À exigência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios materiais, mas mesmo essa perícia por ser suprida por prova testemunhal, cf arts. 158 e 167, do Código de Processo Penal brasileiro [...] (STF, RHC n. 103736/MS, Rela. Min. Rosa Weber, j. 26-6-2012).

Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso da defesa para desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas e, de ofício, conceder habeas corpus ao apelante, para que seja colocado imediatamente em liberdade se por outro motivo não estiver preso.

Determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de origem, competente para delitos de menor potencial ofensivo para que aplique a reprimenda adequada, com a observância dos institutos despenalizadores cabíveis no caso concreto.

2. Honorários ao defensor dativo

Por derradeiro, no que se refere aos honorários advocatícios, verifico que a verba honorária fixada na sentença condenatória é referente à atuação realizada em primeiro grau, sendo necessário, na hipótese, complementação de remuneração, em razão da interposição do recurso de apelação em exame.

Destarte, considerando as diretrizes emanadas pela Seção Criminal deste Tribunal sobre o tema, atendendo ao que dispõem os artigos do CPP, 85, §§ 2º e , do CPC/2015 e 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB, e tomando como parâmetro o que dispunha a Lei Complementar Estadual n. 155/97 (item III, n. 41, 7,5 URH´s, no valor atual de R$ 83,44, para apresentação de razões recursais), considerado o trabalho desempenhado, determina-se a complementação da remuneração em R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), pela atuação neste Grau de Jurisdição.

Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento para (a) desclassificar o crime de tráfico de drogas descrito na denúncia para a conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, (b) determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de origem, competente para delitos de menor potencial ofensivo, para que aplique a reprimenda adequada com a observância dos institutos despenalizadores cabíveis no caso concreto, (c) de ofício, conceder habeas corpus ao apelante para que seja colocado imediatamente em liberdade se por outro motivo não estiver preso e (d) complementar a verba honorária devida ao defensor dativo do réu/apelante no importe de R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), com a expedição da respectiva certidão. Custas na forma da lei.

Este é o voto.


37144 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/636303615/apelacao-criminal-apr-9464120178240063-sao-joaquim-0000946-4120178240063/inteiro-teor-636303728

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