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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03007372720158240044 Orleans 0300737-27.2015.8.24.0044 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0300737-27.2015.8.24.0044

Relator: Desembargador Pedro Manoel Abreu

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. MUNICÍPIO DE ORLEANS. VALIDADE DE TÍTULOS DE AFORAMENTO. CONCESSÃO DE UTILIZAÇÃO DE JAZIGO EM CEMITÉRIO MUNICIPAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO QUE ANALISA A MATÉRIA NOS LIMITES PROPOSTOS NA PEÇA INICIAL.

Há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada, como quando defere a prestação pedida mas com base em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido na propositura da ação. Quer isto dizer que não é lícito ao julgador alterar o pedido, nem tampouco a causa petendi (Humberto Theodoro Júnior).

MÉRITO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO QUE ASSUME A ADMINISTRAÇÃO DO CEMITÉRIO MUNICIPAL. EXIGÊNCIA DA ASSINATURA DE NOVO CONTRATO DE CONCESSÃO PARA UTILIZAÇÃO DE JAZIGO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO. PRECEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300737-27.2015.8.24.0044, da comarca de Orleans 2ª Vara em que é Apelante Vlademir Vagner Cesconetto Mei e Apelado Kurt Ernesto Hammerschmidt.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, majorando-se os honorários advocatícios para R$2.200,00. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 25 de setembro de 2018, foi presidido pelo Desembargador Jorge Luiz de Borba, com voto, e dele participou o Desembargador Luiz Fernando Boller.

Florianópolis, 26 de setembro de 2018.

Desembargador Pedro Manoel Abreu

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Cesconetto Serviços contra sentença proferida em sede de ação declaratória c/c antecipação de tutela ajuizada por Kurt Ernesto Hammerschmidt, sendo réu na demanda, ainda, o Município de Orleans.

Expôs o autor, na inicial, que possui título de aforamento, de caráter perpétuo, referente a quatro lotes onde se encontram construídos jazigos do Cemitério Municipal São José, de Orleans, conferidos pelo Município e constituídos na vigência do Código Civil de 1916.

Acrescentou que a atual empresa que administra o Cemitério, ora ré, estaria impondo, com a justificativa de efetuar um recadastramento, a aderência a um Contrato de Concessão Onerosa de Jazigo, com cláusulas limitadoras de direitos e que usurpariam o direito adquirido dos foreiros. Objetivou, assim, a declaração de validade dos títulos de aforamento n. 0272, 0273 e 0274 e, sucessivamente, que seja desincumbido da obrigação de assinar novo contrato.

Contestado o feito e apresentada a documentação pertinente, a magistrada a quo proferiu sentença, julgando procedentes os pedidos iniciais para declarar válidos os títulos de aforamento n. 0272, 0273 e 0274 conferidos ao autor, os quais, conforme a fundamentação, titularizam concessão de uso de imóvel público (lotes no cemitério municipal), dispensando o postulante, consequentemente, da assinatura de novo contrato de concessão de uso de jazigo. Os réus foram condenados ao pagamento dos honorários advocatícios ao advogado do demandante, no valor de R$1.500,00. A ré Cesconetto Serviços foi condenada, ainda, ao pagamento das custas processuais, reconhecendo-se a isenção do Município.

Irresignada com a decisão, Cesconetto Serviços interpôs apelação, alegando, inicialmente, que a sentença reveste-se de nulidade, eis que teria violado o princípio da congruência assegurado pelos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil. Isso porque a decisão reconheceu a validade dos títulos como concessão de uso, e não títulos de aforamento, como pediu o autor, sendo, assim, extra petita. Quanto ao mérito, afirmou que nunca houve nenhum impedimento, de sua parte, em realizar qualquer sepultamento em jazigos onde o Titular comprove, através dos Títulos de Aforamento, ser possuidor de sepultura na necrópole e, quanto ao condicionamento da assinatura do Contrato de Concessão onerosa de jazigo, está a cumprir com as cláusulas contratuais, uma vez que substitui o Poder Público Municipal na execução dos serviços de Administração do Cemitério São José.

Desse modo, a ação declaratória em discussão careceria de possibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que a validade dos títulos de aforamento jamais foi questionada, buscando-se, apenas, regulamentar a situação jurídica existente entre si e o concessionário.

Pugnou, assim, pelo provimento do recurso, para que seja julgada improcedente a pretensão inicial.

Intimado, o demandante apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso.

Manifestando-se, o Ministério Público deixou de opinar sobre o mérito recursal.

Este é o relatório.


VOTO

Nega-se provimento ao recurso.

Busca a apelante a modificação da decisão que julgou procedente o pedido inicial de declaração de validade dos títulos de aforamento n. 0272, 0273 e 0274, dispensando o autor, consequentemente, da assinatura de novo contrato de concessão de uso de jazigo.

1 Do julgamento extra petita

Argumenta a recorrente que a sentença deve ser desconstituída, tendo em vista que o julgamento teria contemplado pedido não formulado pelo demandante, caracterizando-o como extra petita.

Razão, contudo, não socorre à apelante.

Conforme se extrai dos autos, a parte autora, por entender violado seu direito, ajuizou a presente ação declatatória para que "seja declarada por Sentença a validade dos Títulos de Aforamento nº 0272, nº 0273 e nº 0274, de titularidade do Autor, haja vista terem sido constituídos na vigência do Código Civil de 1916, e devidamente recepcionados pelo Código Civil de 2002 (art. 2038), em respeito ao Ato Jurídico Perfeito e ao Direito Adquirido incorporados ao patrimônio jurídico do Autor, e, sucessivamente; [...] Seja o Autor desincumbido da obrigação de assinar novo contrato de Concessão Onerosa de Jazigo (doc. Anexo) ou quaisquer outros tipos de contratos apresentados pelos Réus, que venham a tentar desconstituir seu Título de Aforamento acima citado, legalmente constituídos" (fls. 13 e 14).

A magistrada, por sua vez, julgou "procedentes os pedidos iniciais para declarar válidos os"Títulos de Aforamento"nº 0272, nº 0273 e nº 0274 conferidos ao autor, os quais, consoante ressaltado na fundamentação, titularizam concessão de uso de imóvel público (lotes no cemitério municipal), dispensando o postulante, via de consequência, à assinatura de novo contrato de concessão de uso de jazigo" (fl. 282).

Acerca dos limites da sentença, Humberto Theodoro Júnior leciona:

A sentença extra petita incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido. E há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada, como quando defere a prestação pedida mas com base em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido na propositura da ação. Quer isto dizer que não é lícito ao julgador alterar o pedido, nem tampouco a causa petendi. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 577).

Não é o que ocorre, contudo, no caso em análise, onde a sentença pautou-se na fundamentação fática exposta pelo demandante. Não se verifica, em seu teor, questão estranha à lide, nem a concessão à parte de bem diverso daquele pretendido.

O autor objetivou com o ajuizamento da ação a validade dos títulos de aforamento de sua titularidade, assim como, ficar desobrigado de assinar novo contrato de Concessão Onerosa de Jazigo com a concessionária, o que foi claramente analisado na sentença, não divergindo da pretensão inicial, tampouco ultrapassando os limites por ela impostos. Em caso de contornos semelhantes, aliás, já decidiu este Tribunal:

APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. VALIDAÇÃO DE "TÍTULO DE AFORAMENTO". CONCESSÃO PERPÉTUA, PELO MUNICÍPIO DE ORLEANS, DE UTILIZAÇÃO DE JAZIGO EM CEMITÉRIO MUNICIPAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MUNICIPALIDADE AFASTADA. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO QUE ASSUME A ADMINISTRAÇÃO DE NECRÓPOLE MUNICIPAL. EXIGÊNCIA DE ASSINATURA DE NOVO CONTRATO DE CONCESSÃO ONEROSA DE JAZIGO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO. AUTOR DETENTOR DE TÍTULO DE CONCESSÃO PERPÉTUO PROTEGIDO PELO CÓDIGO DE POSTURAS MUNICIPAL (LEI COMPLEMENTAR N. 1.435/1998). SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

"Não é extra petita a sentença que se pauta na fundamentação fática expressamente exposta pela autora e decide nos limites da lide." (Apelação Cível 2007.048741-6, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, de Blumenau, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 11/3/2008).

"A Constituição da República erigiu a 'segurança jurídica' em 'garantia fundamental'. No inciso XXXVI do art. 5º, preceitua que 'a lei não prejudicaria o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'. Constitui 'ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou' (LINDB, art. 6º, § 1º)." (TJSC, Apelação n. 0041031-23.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 6/9/2016). (TJSC, Apelação Cível n. 0301094-07.2015.8.24.0044, de Orleans, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-06-2017).

Dessa forma, tendo em vista que a sentença foi pautada na fundamentação fática exposta pelo autor e decidiu nos limites da limite, não pode ser considerada extra petita, razão pela qual o recurso é desprovido quanto a este ponto.

2 Do mérito

No mérito, melhor sorte não assiste à apelante.

Isso porque, conforme os títulos de aforamento apresentados pelo autor, não há prazo para a concessão dos jazigos, entendendo-se que ela é perpétua.

Ademais, não pode a concessionária desautorizar o Código de Posturas Municipal, tampouco violar ato jurídico perfeito e o direito adquirido da concessão da parte autora, obrigando-a a fazer um recadastramento com a assinatura de novo contrato, com novas regras, com a justificativa de que assinou contrato administrativo com o Município e assumiu a administração do cemitério municipal.

Nesse sentido aponta o precedente já mencionado, oriundo da mesma comarca, em que se analisou caso idêntico e cuja fundamentação se transcreve:

Inicialmente, traz-se à baila excerto da legislação municipal pertinente ao caso concreto que regula o prazo das concessões, qual seja, a Lei Complementar n. 1.435/1998 - Código de Posturas do Município de Orleans:

Art. 176 - Os sepultamentos serão feitos em sepulturas cedidas mediante concessão provisória, por tempo determinado, com renovação, e perpétua, mediante o pagamento dos preços públicos que serão baixados por Decreto.

§ 1º - Por sepultura provisória, entende-se aquela cedida pelo prazo de 5 (cinco) anos. Findo esse prazo e após trinta dias, serão removidos os restos mortais nela existentes, sendo sepultura por tempo determinado aquela concedida por 25 (vinte e cinco) anos, com direito a renovação por idêntico período.

§ 2º - Por sepultura perpétua, entende-se a que for concedida com a denominação de perpétua, mas condicionada tal perpetuidade à existência da própria necrópole e à inexistência de sinais inequívocos de abandono ou de ruína.

Tal Código, não indica o prazo do Título de Aforamento discutido nos autos, o que por consequência, leva a conclusão que a concessão deve ser tida como perpétua, só podendo ser extinta, quando o administrador geral dos cemitérios constatar a existência de sepultura em abandono ou em ruínas, comunicando então o fato para as devidas providencias (art. 183 da referida Lei Lei Complementar n. 1.435/1998).

Nesse contexto, sabe-se que Carta Magna afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI).

Assim, colhe-se dos ensinamentos do docente Alexandre de Moraes:

A Constituição Federal afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Não se pode desconhecer porém, que em nosso ordenamento positivo inexiste definição constitucional de direito adquirido. Na realidade, o conceito de direito adquirido ajusta-se à concepção que lhe dá o próprio legislador ordinário, a quem assiste a prerrogativa de definir, normativamente, o conteúdo evidenciador da ideia de situação jurídica definitivamente consolidada. Em nível doutrinário, o direito adquirido, segundo Celso Bastos, "constitui-se num dos recurso de que se vale a Constituição pra limitar a retro-atividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança jurídica.

O ato jurídico perfeito:"é aquele que aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo, um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova"(MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24º ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009, pg. 86).

Da lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre a utilização de terreno em cemitérios públicos, extrai-se:

Dente os títulos constitutivos de utilização privativa de bem público, o que melhor se enquadra, no caso, é a concessão de uso, já que a outorga se processa mediante acordo entre as partes. Fernando Henrique de Almeida, analisando esse aspecto, demonstra que o Municio não está obrigado a conceder o uso privativo de terreno em cemitério público e o particular não é obrigado a fazer-se concessionário de terreno de cemitério, de modo que"o ato em exame dinama de uma harmonização de vontades, isto é, tem origem convencional indiscutível."(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 137)

É este exatamente o caso dos autos, ao autor foi feita a concessão através do Título de Aforamento, de forma perpétua, do jazigo existente no Cemitério Municipal São José de Orleans/SC, pela Prefeitura Municipal de Orleans.

Assim, não pode a Concessionária Pública desautorizar o Código de Posturas Municipal, nem violar ato jurídico perfeito e o direito adquirido da concessão, repisa-se, concessão e não direito de propriedade, da parte autora, obrigando-a a fazer um suposto recadastramento com a assinatura de novo contrato de concessão onerosa de jazigo, com novas regras normativas, sob a premissa de que assinou contrato administrativo com o Município e assumiu a administração do indigitado cemitério municipal.

Isso porque,"a Constituição da República erigiu a 'segurança jurídica' em 'garantia fundamental'. No inciso XXXVI do art. 5º, preceitua que 'a lei não prejudicaria o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'. Constitui 'ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou' (LINDB, art. 6º, § 1º)."(TJSC, Apelação n. 0041031-23.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direitoo Público, j. 6/9/2016).

No mesmo sentido, bem salientou a douta magistrada singular em sua decisão:

Disso se extrai que a essência do" Título de Aforamento "apresentado que é a concessão perpétua de uso de sepultura - resta preservada, não havendo necessidade de se impor ao postulante a assinatura de um novo contrato de concessão, especialmente quando esse limita poderes e garantias prévia e legalmente assegurados.

[...] nos termos do novo contrato sugerido pela atual administradora do cemitério, a manutenção da concessão fica condicionada, também, ao estrito cumprimento das disposições contratuais, dentre elas, por exemplo, o pagamento das anuidades, cujo inadimplemento, em tese, resultaria na extinção da concessão - hipótese que não está prevista no Código de Posturas como forma de extinção das concessões de uso perpétuas.

Ainda que a atual administradora do cemitério tenha admitido que modificou a redação da Cláusula Sétima do contrato em razão de manifestações dos usuários, não se pode olvidar que mero recadastramento imobiliário não corresponde a exigir a constituição de um novo título - e é exatamente isso que a ré Cesconetto Serviços pretende.

Merece acolhimento, então, o pleito do autor no que se refere à declaração de validade do Título de Aforamento nº 0381, ressalvando-se, contudo, que se referem à concessão de uso das sepulturas e não de enfiteuse (fls. 210 - 211).

Pelo até aqui delineado, sem razão a concessionária ré em suas razões de resistência, motivo pelo qual deve-se manter hígida a sentença combatida.

Por derradeiro importante destacar:

uma vez presentes os requisitos essenciais, é ofício indeclinável do julgador apreciar as pretensões trazidas à baila pela parte, justificando tanto seu acolhimento quanto seu desacolhimento, sob pena de negar, de certa forma, a tutela jurisdicional, porquanto lhe tolhe o direito constitucionalmente assegurado de ver seus argumentos apreciados pela jurisdição estatal (arts. , caput, do Código de Processo Civil de 2015; e 5º, inc. XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Nada obstante, não se trata de dimensão absoluta, vez que pode a decisão se balizar em apenas alguns dos argumentos expostos, deixando-se de se manifestar sobre outros, desde que suficientes aqueles ao desvelo da controvérsia e a justificar as razões do convencimento do juízo, à luz dos arts. 11, caput, e 489, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015 e 93, inc. IX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Outrossim, tal compreensão não ofende o § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, em especial seu inc. IV, segundo o qual"não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que""não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". Isso porque se a decisão se encontrar escorada em argumentos suficientemente aptos a chancelar sua higidez, não sendo a conclusão fático-jurídica formulada passível de infirmação por quaisquer outras alegações, a ausência de exame específico das demais teses versadas estará albergada pela exceção legal. (TJSC, Apelação Cível n. 0300199-74.2016.8.24.0282, de Jaguaruna, rel. Des. Henry Petry Júnior Quinta Câmara de Direito Civil, j. 13/2/2017).

Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos (TJSC, Apelação Cível n. 0301094-07.2015.8.24.0044, de Orleans, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-06-2017).

Desse modo, pelos mesmos fundamentos, tendo em vista que se trata de idêntica discussão, inclusive com títulos de aforamento que não possuem prazo determinado (fls. 17, 18 e 19), nega-se provimento ao recurso da ré.

Por derradeiro, considerando que a apelação foi articulada já sob a vigência do Novo Código de Processo Civil, impositivo é o arbitramento dos honorários recursais. Veja-se:

Art. 85.

[...]

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento [...].

E sobre a chamada sucumbência recursal, Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha sinalam que:

[...] Assim, vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Nessa hipótese, caso recorra e seu recurso não seja, ao final, acolhido, deverá, então, haver uma majoração específica no valor dos honorários de sucumbência. A inadmissibilidade ou a rejeição do recurso implica, objetivamente, uma consequência específica, correspondente ao aumento do percentual de honorários de sucumbência. A sucumbência recursal, com a majoração dos honorários já fixados, ocorre tanto no julgamento por decisão isolada do relator como por decisão proferida pelo colegiado. [...] (in Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal / Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha - 13. ed. reform. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 156).

Isto posto, considerando o trabalho adicional efetivado em segunda instância, a verba honorária é majorada de R$1.500,00 para R$2.200,00.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, majorando-se os honorários advocatícios para R$2.200,00.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Pedro Manoel Abreu - RSG