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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária : APL 03235307520158240038 Joinville 0323530-75.2015.8.24.0038 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação / Remessa Necessária n. 0323530-75.2015.8.24.0038

Apelação / Remessa Necessária n. 0323530-75.2015.8.24.0038 de Joinville

Relator: Desembargador Luiz Fernando Boller

APELAÇÕES SIMULTANEAMENTE INTERPOSTAS E REMESSA OFICIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM.

DETERMINAÇÃO PARA QUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE CONDICIONAR A EMISSÃO DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO, AO RECUO DE 30 METROS DE ÁREA NÃO EDIFICÁVEL A PARTIR DO LEITO DO RIO ITAUM-MIRIM, SEM ESTABELECER, PORÉM, QUALQUER CONTRAPARTIDA EM RELAÇÃO AO DISTANCIAMENTO.

TÓPICOS DE INSURGÊNCIA EM COMUM ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E O MUNICÍPIO.

ADUZIDA INOBSERVÂNCIA DAS LIMITAÇÕES PARA CONSTRUIR, INERENTES À BACIA HIDROGRÁFICA DO RIO ITAUM-MIRIM, SOBRETUDO QUANTO AO FORO DE SITUAÇÃO DO IMÓVEL, ASSENTADO EM ÁREA DE RISCO, CUJA CONSTATAÇÃO SOBREVEIO A PARTIR DO DIAGNÓSTICO SOCIOAMBIENTAL EDITADO PELO DECRETO MUNICIPAL N. 26.874/2016.

VEREDICTO REFORMADO, PARA ESTABELECER A BALIZA VIGENTE NA ESPÉCIE, SEM CONTUDO, IMPOR IMEDIATA APLICABILIDADE DO REFERIDO DECRETO, POSTO QUE IMPLICARIA COMANDO LEGISLATIVO MAIS RESTRITIVO E EDITADO DE FORMA SUPERVENIENTE À IMPETRAÇÃO DO WRIT.

POSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE SUPRESSÃO DA LACUNA CONSTANTE NO JULGADO, COM ESTEIO EM PRECEDENTES QUE AMPARAM A OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DISPOSTOS NA LEI LOCAL.

"[...] Verificando-se a ausência de função ambiental do curso d'água, deve ser observado, em vez do afastamento de trinta metros, o recuo de quinze metros previsto na Lei de Parcelamento do Solo Urbano e, no caso de Joinville, também o disposto no Código Municipal do Meio Ambiente [...]" (TJSC, Apelação Cível n. 0045141-65.2012.8.24.0038, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 21/02/2017).

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA CONFIRMADOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0323530-75.2015.8.24.0038, da comarca de Joinville (2ª Vara da Fazenda Pública) em que são Apelantes Ministério Público do Estado de Santa Catarina e outro e Apelado Reinoldo Bonkowski.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, conhecer de ambos os recursos, dando-lhes parcial provimento, confirmando, em sede de Reexame Necessário, os demais termos da sentença. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Jorge Luiz de Borba, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu e Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Funcionou como representante do Ministério Público o Procurador de Justiça Jacson Corrêa.

Florianópolis, 25 de setembro de 2018.

Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER

Relator

Documento assinado digitalmente


RELATÓRIO

Cuidam-se de apelações simultaneamente interpostas, de um lado por Município de Joinville, e de outro, pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina - e também de Reexame Necessário -, em objeção à sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Joinville, que no Mandado de Segurança n. 0323530-75.2015.8.24.0038 impetrado por Reinoldo Bonkowski, contra ato dito ilegal e arbitrário imputado ao Secretário do Meio Ambiente do Município de Joinville, concedeu a ordem pleiteada, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de condicionar a emissão do Alvará de Construção ao recuo de 30 (trinta) metros de área não edificável a partir do leito do rio Itaum-Mirim, sendo que a concessão da licença dependerá do atendimento dos demais requisitos legais porventura exigíveis (fls. 97/109)

Malcontente, o Ministério Público aduz que até é possível flexibilizar a exigência de 30 (trinta) metros nas áreas urbanas consolidadas.

Contudo, contrapõe que o veredicto autorizou a construção "sem aplicação de qualquer recuo [...]" (fl. 129).

Refere que de acordo com o Diagnóstico Socioambiental realizado pela comuna, o imóvel está inserido em "mancha de inundação [...]" (fl. 131), tornando impróprio qualquer abrandamento do Código Florestal, termos em que - pugnando pela atribuição do efeito suspensivo -, brada pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 123/133).

Já o Município de Joinville, a seu turno, defende a aplicabilidade do Código Florestal em zonas urbanas, requerendo, subsidiariamente, a adoção do distanciamento de 15 (quinze) metros do corpo hídrico, em conformidade com o Decreto Municipal n. 26.874/2016 e o art. 1º da Portaria SEMA n. 53/2016, clamando, então, pelo conhecimento e provimento da insurgência (fls. 134/159).

Na sequência, sobrevieram as contrarrazões, onde Reinoldo Bonkowski rebate uma a uma as teses manejadas, exorando pelo desprovimento dos apelos, assinalando, alternativamente, que seu imóvel já guarda 15,40 m (quinze vírgula quarenta metros) do corpo hídrico em discussão (fls. 163/169).

Ascendendo a esta Corte, foram os autos por sorteio distribuídos, vindo-me conclusos (fl. 175).

Em Parecer da Procuradora de Justiça Walkyria Ruicir Danielski, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento das insurgências e da Remessa Oficial, denegando-se a segurança (fls. 181/189).

É, no essencial, o relatório.


VOTO

Por vislumbrar a tempestividade e a dispensa do recolhimento do preparo para o Município de Joinville, bem como para o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, porquanto isentos (art. 35, `h´, da Lei Complementar nº 156/97, com redação dada pela Lei Complementar nº 524/10), nos termos do art. 1.012 e art. 1.013 do NCPC, recebo os apelos no efeito devolutivo, e deles conheço porque atendem aos demais pressupostos de admissibilidade.

Consoante o art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09, "concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição", razão pela qual passo a aferir a validade do julgado.

Considerando que ambas as apelações possuem tópicos de insurgência em comum, passo a apreciá-las em conjunto.

Pois bem.

A sentença não estabeleceu nenhuma margem de recuo entre a edificação de Reinoldo Bonkowski - situada na rua Monsenhor Gercino, n. 4165, bairro Itaum -, e o rio Itaum-Mirim.

Não desconheço o teor do veredicto, especialmente no ponto onde justifica "que o rio Itaum-Mirim é, em parte sua extensão, margeado, em ambos os lados, por vias asfálticas [...]" (fl. 103), daí inexistindo qualquer necessidade de resguardar o tal distanciamento.

Contudo, se não houver a designação de qual metragem deve ser observada - mínima que seja -, outros jurisdicionados poderão invocar o princípio da isonomia para obter idêntica carta branca.

E no atual contexto surge um problema: como cravar, agora em 2018, qual norma deverá incidir na espécie, considerando que o writ foi impetrado em 2015, e a sentença sido prolatada em 2017?

Ressaio que outro trecho do édito singular é dotado de juridicidade, onde esclarece que "a concessão do alvará de construção dependerá, por óbvio, do atendimento aos demais requisitos à época exigidos do impetrante, vedada a inovação nessas exigências formuladas pela autoridade impetrada sob pena de, a um só tempo, quebrantar-se o direito à segurança jurídica (Lei nº 9.784/99, art. , inc. XIII) e, ainda, punir-se quem questionou a (s) providência (s) adotada (s) pela autoridade impetrada, em franca infringência ao princípio geral do non reformatio in pejus [...]" (fl. 109).

Essa ressalva encontra guarida, sobretudo quando se confere aplicabilidade ao princípio do tempus regit actum.

Ora, a exordial do Mandado de Segurança n. 0323530-75.2015.8. 24.0038 foi protocolada em 10/11/2015, quando ainda não estavam em vigência o Decreto Municipal n. 26.874/2016 - que aprovou a Delimitação da Área Urbana Consolidada e o Diagnóstico Socioambiental para o Município de Joinville -, e tampouco a Portaria SEMA n. 127/2017, que revogou a Portaria n. 53/2016.

Portanto, a apreciação do ato alegadamente inquinado de vício, deverá ater-se à época dos fatos.

Sob essa perspectiva, denota-se que já em 07/10/2015, o Setor de Projetos da Secretaria Municipal do Meio Ambiente só fez referência a uma única legislação ambiental, anotando que o interessado na aprovação do Requerimento n. 68994/2014 deveria "indicar o corpo hídrico com a respectiva área de preservação permanente conforme disposto no art. 4º da Lei Federal n. 12.651/12 [...]" (fl. 32).

O que se sucedeu a partir daí, foi que a apreciação da liminar restou obstada pela falta do recolhimento das custas iniciais (fl. 35).

Tempos depois, já em 16/11/2016, o togado singular indeferiu a liminar (fls. 40/41).

Quando a autoridade coatora finalmente pode manifestar-se - mais precisamente em 24/01/2017 (fl. 86) -, já estava em plena vigência a novel legislação mais restritiva.

Neste ínterim, é que o Secretário do Meio Ambiente sustentou a impossibilidade da concessão do Alvará Construtivo (fls. 54/86), por estar o imóvel situado em área de risco de inundação.

Não fosse a peculiaridade dessa mancha de inundação identificada pelo Diagnóstico Socioambiental realizado pela comuna (fl. 131), certamente este órgão julgador fracionário cravaria pela necessária emissão da licença de acordo com as normas vigentes em 2015, até por força de simetria com o que já vem sendo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1.597.589/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 19/06/2018).

Hoje, porém, ao se discutir a emissão do Alvará a partir da prolação da sentença - que não fez constar o mecanismo legal de recuo que deveria incidir -, faz surgir a obrigatoriedade de não negligenciar a legislação vigente, sobretudo a que constata tratar-se de área de risco por inundação.

Apesar do contrassenso, o intrincado cruzamento de normas ambientais permite uma solução.

Prova de que esse emaranhado existe, é a constatação de que no mínimo 4 (quatro) diplomas jurídicos podem ser invocados para definir qual margem precisa ser observada na espécie:

- O primeiro deles é o art. 93 do Código Municipal do Meio Ambiente de Joinville:

[...] Para efeito da Lei nº 1.971/83, ficam definidos:

III - ÁREAS NÃO EDIFICÁVEIS

As áreas comprometidas e atingidas pelas faixas de drenagem, situadas nas áreas urbanas do Município, em cada uma das margens dos rios, córregos, arroios e riachos que compreendem as águas correntes, estipuladas pela Tabela seguinte:

ÁREA CONTRIBUINTE HECTARES.................FAIXA NÃO EDIFICÁVEL (de cada lado da margem)...........................................................METROS

0 a 25...................................................................................04

25 a 50.................................................................................06

51 a 75.................................................................................10

76 a 100...............................................................................16

101 a 200.............................................................................20

201 a 350.............................................................................28

351 a 1000...........................................................................32

1001 a 1300.........................................................................36

§ 1º - Para o estabelecimento das áreas não edificáveis referidas neste artigo, será obedecida a Tabela acima, tendo-se como base a margem respectiva do curso d'água ou do talvegue.

§ 2º - Nas áreas compreendidas acima de 1.300 (hum mil e trezentos) hectares, a faixa não edificáveis será dimensionada, em cada caso específico, pelo IPPUJ-Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano de Joinville, ouvida a FUNDEMA.

§ 3º - A Tabela de que trata este artigo, será aplicada sempre que a legislação federal ou estadual não fizerem maiores exigências [...] (grifei).

- O segundo é o Código Florestal, que prevê o recuo de 30 (trinta) metros;

- O terceiro é o Código Estadual do Meio Ambiente (Lei n. 14.675/09, com redação acrescida pela Lei n. 16.342/2014), especificamente o art. 119-C, no sentido de que "não são consideradas APPs, as áreas cobertas ou não com vegetação: [...] III - nas faixas marginais de canais, valas, galerias de drenagem ou de irrigação e talvegues de escoamento de águas da chuva; [...]", ou seja, eximindo qualquer distanciamento;

- O quarto e último diz respeito ao recém editado Decreto Municipal n. 26.874/2016, que aprovou a Delimitação da Área Urbana Consolidada e o Diagnóstico Socioambiental para o Município de Joinville, e que, conjugado à Portaria SEMA n. 127/2017 (que revogou a Portaria n. 53/2016), definiu o recuo a ser aplicado aos cursos d'água nas áreas urbanas consolidadas e a medida compensatória devida, indo estabelecido o distanciamento de 15 (quinze) metros, desde que o imóvel não "esteja inserido em área de comprovado interesse ecológico relevante e/ou área de risco, mapeados no Diagnóstico Socioambiental".

Detalhe para o fato de que nenhum deles indica qual recuo é de ser observado em se tratando de área de risco.

E da leitura dos comandos normativos, o máximo que se consegue obter, é que as moradias situadas em área de risco demandam a emissão de "estudo geotécnico para fins de ocupação, uso do solo e urbanização [...]" (art. 245 do Código Estadual do Meio Ambiente, ou art. 8º, inc. IX do Código Municipal do Meio Ambiente de Joinville).

Ora, se os 15 (quinze) metros devem ser descartados, por tratar-se de área de risco, qual legislação utilizar então?

Nem sequer o Decreto Municipal de Joinville nº 32.528/2018 - que tratou de estabelecer os critérios para regularização fundiária urbana, mais precisamente em seu art. 24, inc. III -, conseguiu abarcar e apontar uma solução para o cidadão que reside em área de risco.

Enfim, há um limbo para quem está alocado neste tipo de zoneamento urbano.

Existe uma elucidação que não é trivial.

É que o curso d'água em análise já sofreu ação do homem (fl. 21):

Veja-se que a margem está toda antropizada com a colocação de pedras de contenção.

Ou seja, houve descaracterização do córrego natural.

Consequentemente, não se tem mais a matriz estrutural da APP-Área de Preservação Permanente, e todo o cabedal de normas que a circundam.

Valendo-se do próprio Decreto Municipal n. 26.874/2016, que trouxe à baila o Diagnóstico Socioambiental - e que fez surgir no ordenamento jurídico a identificação das áreas de risco sujeitas à inundação -, colhe-se que nem mesmo a IPPUJ-Fundação Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano de Joinville, conseguiu identificar qual regulamentação adotar para os moradores situados nas bordas de rios canalizados ou margeados por galerias, senão vejamos:

[...] 7.5 Rios tubulados ou canalizados e a obrigatoriedade de APP

Com relação aos rios tubulados ou canalizados a lei florestal silencia não trazendo qualquer disposição específica acerca do tema, deixando uma lacuna acerca da definição das metragens de APP. E considerando a existência desta lacuna na lei, o Estado de Santa Catarina exerceu sua competência concorrente para suplementar através da Lei Estadual nº: 16.342/2014, que alterou o Código Ambiental, em seu art. 119 C, III e IV, da seguinte forma:

Art. 119-C. Não são consideradas APPs, em áreas cobertas ou não por vegetação:

[...]

III - nas faixas marginais de canais, valas, galerias de drenagem ou de irrigação e talvegues de escoamento de águas da chuva;

IV - nas faixas marginais de cursos d'água não naturais, devido à realização de atividades de canalização, tubulação ou incorporação de cursos d' água a sistemas produtivos de drenagem urbana ou rural;

[...]

Portanto, vê-se que os cursos d'água canalizados, com o intuito de integração aos sistemas produtivos ou canais para escoamento da água da chuva, e de cursos d água não natural de acordo com a referida lei, ficam dispensados de manter as APPs.

Neste caso, tendo em vista que a legislação local também não faça a previsão e tendo em vista a fragilidade da lei estadual que foi alterada sem realizar os debates com a sociedade e os devidos estudos técnicos pertinentes, deixa novamente uma grande insegurança jurídica, de modo que, em regra os órgãos de proteção ambiental com base no princípio da precaução e "in dúbio pro natura", tem entendido pela não aplicação da lei estadual e pela observância das metragens estabelecidas na legislação florestal federal, como é o caso de Joinville.

E esta insegurança novamente está levando a judicialização dos conflitos, cujas decisões estão sendo proferidas no sentido de que o município tem autonomia para a gestão das áreas de preservação permanente localizadas em área consolidada em meio urbano, e também levando em consideração o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, e entendem que é possível a flexibilização da aplicação da lei florestal em área urbana consolidada, assim como também estão aplicando as normas específicas trazidas pelo código ambiental de Santa Catarina com relação a cursos d água canalizados. (TJ-SC - MS: 20140092721 SC 2014.009272-1 (Acórdão), Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 02/06/2014, Segunda Câmara de Direito Público Julgado); (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2010.030276-1, de Criciúma, rel. Des. Rodolfo C. R. S. Tridapalli, j. 17-03-2015); (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.005497-9, de Joinville, rel. Des. Cesar Abreu, j. 08-10-2013) [...] (pg. 96 do Diagnóstico Socioambiental - grifei).

A médio e longo prazo, avizinha-se uma situação preocupante.

Para quem mora ao lado do curso hídrico já antropizado, em tese não mais subsiste o parâmetro de Área de Preservação Permanente, dada a ação do homem na canalização do riacho.

Basta ver que, em regra, Reinoldo Bonkowski não precisaria observar nenhuma legislação que lhe imponha recuo, o que na prática resultaria na mesma solução encontrada pelo togado singular, ainda que por fundamento diverso.

Mas existe o contrassenso deste mesmo proprietário situar-se em uma área de risco por inundação, fazendo com que o Judiciário contraindique seu assentamento na região.

Embora pareça irrefreável, lança-se mais uma ponderação.

Quem assumiu o ônus de colocar-se nesta situação de risco, foi o próprio particular.

Se o Judiciário estabelecer, agora, um empecilho sequer existente ao tempo da impetração do writ, possivelmente haverá nulidade do acórdão por suplantar os limites da causa de pedir.

Então, o que sobressai prudente é ditar os rumos quanto à margem de recuo da edificação em relação ao rio Itaum-Mirim.

E em 19/07/2016, quando do julgamento da análoga Apelação Cível n. 0040836-09.2010.8.24.0038 de relatoria do Desembargador Carlos Adilson Silva, nossa Corte assentou entendimento que vem se consubstanciando gradativamente em paradigma estável para solução de demandas correlatas (art. 926 do NCPC), afastando a aplicabilidade da Lei nº 12.651/12 e da Lei nº 6.766/79, quando observado que o foro de situação do imóvel situa-se em perímetro urbano:

[...] "No caso concreto, porém, inaplicável as limitações previstas nas Leis nºs. 4.771/1965 e 6.766/1979 por se tratar de região bastante povoada e edificada, sob a qual há anos, no interesse da coletividade e a fim de possibilitar o desenvolvimento urbano, foram suprimidas toda a vegetação ciliar e construídas galerias e canalização por onde fluem córregos (Des. Luiz Cézar Medeiros) [...]".

E do aresto, haure-se que:

[...] Dessume-se que o reconhecimento da inaplicabilidade da regra disposta na legislação ambiental prevendo a conservação das faixas marginais dos cursos d'água ocorre apenas em circunstâncias especiais, exigindo a conjunção dos seguintes pressupostos fáticos:

- ocupação urbana consolidada à margem de curso d'água sem a observância do afastamento legal;

- consequente perda das funções ecológicas inerentes às faixas marginais de curso d'água;

- irreversibilidade da situação, por se mostrar inviável, na prática, a recuperação da faixa marginal;

- irrelevância, nesse contexto, dos efeitos positivos que poderiam ser gerados com a observância do recuo em relação às novas obras;

- ausência de alternativa técnica ou locacional para a execução da obra (via de regra, em virtude da extensão reduzida dos lotes);

- por fim, a prevalência do princípio da isonomia de tratamento concernente ao exercício do direito de propriedade sobre a proteção da inteira extensão da faixa marginal do curso d'água.

Verificados esses pressupostos, é prescindível a declaração de inconstitucionalidade das normas federais em exame para se afastar sua aplicação no caso concreto, consoante se dessome dos julgados desta Corte (vide: (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2013.057136-5, de Joinville, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 10-12-2013). Pelo contrário, reforça-se a validade constitucional de referidas normas, enquanto se reconhece a necessidade de conter sua incidência nas hipóteses em que provocaria intervenção indesejável - pelo próprio legislador, embora omisso - e desproporcional em direito fundamental de igual importância normativa [...].

O aludido paradigma guarda pertinente sintonia com o presente dissenso, mormente quando constatado que o imóvel se localiza em área urbanizada, às margens de rio canalizado, em região já antropizada (TJSC, Apelação Cível n. 0045141-65.2012.8.24.0038, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 21/02/2017).

Especificamente quanto às metragens atinentes à edificação, infere-se que entre a margem do afluxo hídrico e o muro da residência do autor sobressaem 7 (sete) metros de distância, havendo, entre eles, a servidão Petrolino da Silva, ou seja, um implemento urbano que só confirma a descaracterização ambiental do local.

Se o parâmetro for a edificação em si - ou seja, se o cálculo for confeccionado partir da margem do rio para a casa -, perceber-se-á que o distanciamento guardará respeito aos 15 (quinze) metros, tudo conforme simples aferição pela escala constante no rodapé do Anexo emitido pela própria Secretaria Municipal do Meio Ambiente:

Assim, pela sui generis circunstância constatada no caso em tela, as pretensões recursais merecem acolhida. Entretanto, apenas para estabelecer que o recuo a ser observado, é aquele fixado pelo art. 93 do Código Municipal do Meio Ambiente de Joinville.

Dessarte, conheço de ambos os recursos, dando-lhes parcial provimento - mantida, porém, a concessão da ordem -, apenas para que o distanciamento a ser observado na espécie seja aquele estabelecido no art. 93 do Código Municipal do Meio Ambiente de Joinville, amoldando-se ao ano de 2015.

Em sede de Reexame Necessário, confirmo os demais termos da sentença.

É como penso. É como voto.


Gabinete Desembargador Luiz Fernando Boller