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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária : APL 03003706620168240044 Orleans 0300370-66.2016.8.24.0044 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação / Remessa Necessária n. 0300370-66.2016.8.24.0044 de Orleans

Apelante : Município de Orleans
Advogados : Mairon Eing Orben (OAB: 31603/SC) e outro
Apelados : Gilson Ferreira Gazola e outro
Advogado : Valmor Josue Dorigon Bianco (OAB: 20316/SC)
Apelado : Cesconetto Serviços
Advogado : Cleber Luiz Cesconetto (OAB: 19172/SC)

Relator (a) : Desembargador Jaime Ramos

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

I. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Município de Orleans contra sentença proferida na ação declaratória ajuizada por Gilson Ferreira Gazola e Vanderléia Ferreira de Oliveira contra a Municipalidade e Cesconetto Serviços, que julgou procedente o pedido autoral para "declarar válido o 'Título de Aforamento n. 0520' conferido aos autores, o qual, consoante ressaltado na fundamentação, titulariza concessão de uso de imóvel público (lote com capela no cemitério municipal), dispensando a parte postulante, via de consequência, à assinatura de novo contrato de concessão de uso de Jazigo" (pág. 143 - processo digital).

O Município apela apenas da fixação da verba honorária, requerendo que apenas a ré Cesconetto Serviços se torne responsável pelo pagamento da verba sucumbencial.

II. A discussão travada nos autos corresponde à declaração de validade do Título de Aforamento n. 0520 para os autores, vinculado ao lote em que se encontra construído o jazigo existente no Cemitério Municipal São José de Orleans/SC, assim como da ilegalidade de imposição, pelo réu Cesconetto Serviços, do contrato de concessão onerosa de jazigo, porquanto, limitativo de poderes e garantias dos demandantes em relação ao objeto tratado na concessão.

Pois bem!

A Lei Complementar Municipal n. 1.435/98 (Código de Posturas), no que se refere à concessão de uso das sepulturas pelo Município de Orleans, estabelece em seu artigo 176, que:

"Art. 176 - Os sepultamentos serão feitos em sepulturas cedidas mediante concessão provisória, por tempo determinado, com renovação, e perpétua, mediante o pagamento dos preços públicos que serão baixados por Decreto.

"§ 1º - Por sepultura provisória, entende-se aquela cedida pelo prazo de 5 (cinco) anos.

"Findo esse prazo e após trinta dias, serão removidos os restos mortais nela existentes, sendo sepultura por tempo determinado aquela concedida por 25 (vinte e cinco) anos, com direito a renovação por idêntico período

"§ 2º - Por sepultura perpétua, entende-se a que for concedida com a denominação de perpétua, mas condicionada tal perpetuidade à existência da própria necrópole e à inexistência de sinais inequívocos de abandono ou de ruína.

Entretanto, no título, objeto de discussão dos autos, não se visualiza qualquer indicação de prazo de concessão, do que se pode concluir que o título evidencia uma cessão perpétua.

Todavia, o art. 183, do Código de Posturas do Município de Orleans, apresenta determinadas obrigações ao concessionário de sepultura, sob pena de extinção da concessão, senão vejamos:

"Art. 183 - Quando o administrador geral dos cemitérios constatar a existência de sepultura em abandono ou em ruínas, comunicará o fato ao seu Superior para os devidos fins."

"§ 1º - Constatado que o estado de ruínas ou abandono traz riscos à segurança pública ou à salubridade do cemitério, o administrador procederá a vistoria técnica da sepultura e oferecerá laudo em 3 (três) dias, especificando as reparações necessárias e urgentes.

"§ 2º - À vista do laudo, o Departamento de Serviços Urbanos mandará expedir edital de chamada, pela imprensa oficial do município e em jornal local por 3 (três) dias consecutivos, notificando o concessionário, que terá prazo de 30 (trinta) dias, improrrogável, a partir da última publicação, para proceder as obras de reparação da sepultura.

"§ 3º - Findo o prazo estabelecido no parágrafo anterior, sem que o concessionário tenha procedido as obras de reparação, a concessão será declarada extinta. Declarada extinta a concessão, antes que se haja procedido a exumação ou seja, remoção dos restos mortais, estes serão exumados e colocados em vala única, em local determinado pelo Município.

Portanto, constata-se que, quando o administrador geral dos cemitérios verificar a existência de sepultura em abandono ou em ruínas, deve comunicar o fato ao concessionário para as devidas providências, sob pena de extinção da concessão.

Não fora isso, prevê a Cláusula Sexta, § 1º, do" Contrato de Concessão Onerosa de Jazigo - Título 0520 ", que:

"Cláusula Sétima: A presente concessão perdurará enquanto o CONCESSIONÁRIO cumprir rigorosamente as obrigações assumidas neste instrumento e aquelas impostas pela legislação vigente.

"§ I - O inadimplemento das obrigações ora assumidas por parte do CONCESSIONÁRIO dá a CONCEDENTE o direito de considerar extinta a presente concessão, independente de qualquer aviso ou interpelação, restabelecendo-se o direito da CONCEDENTE de contratar com outrem a concessão do mesmo jazigo (pág. 28 - processo digital).

Apresentadas essas premissas, por sua vez, na hipótese, não há como cogitar da existência de extinção da concessão, isso porque, conforme bem fundamentou a MMª. Juíza, Dra. Fabiane Alice Müller Heinzen Gerente, na decisão guerreada:

" Por outro lado, o "Contrato de Concessão Onerosa de Jazigo" (p. 28-30), submetido à aceitação do autor, previu que "O inadimplemento das obrigações ora assumidas por parte do CONCESSIONÁRIO dá a CONCEDENTE o direito de considerar extinta a presente concessão, independente de qualquer aviso ou interpelação (...)" (p. 29, Cláusula Sétima, § 1º, destaquei), em clara afronta ao 183 do Código de Posturas do Município de Orleans que, em seu § 2º, determina a notificação do concessionário para promover as obras necessárias, no prazo de 30 (trinta) dias.

Nos termos do novo contrato sugerido pela atual administradora do cemitério, a manutenção da concessão fica condicionada, também, ao estrito cumprimento das disposições contratuais, dentre elas, por exemplo, o pagamento das anuidades, cujo inadimplemento, em tese, resultaria na extinção da concessão - hipótese que não está prevista no Código de Posturas como forma de extinção das concessões de uso perpétuas.

"Aliás, não se pode olvidar que mero recadastramento imobiliário não corresponde a exigir a constituição de um novo título - e é exatamente isso que a ré Cesconetto Serviços pretende.

"Merece acolhimento, então, o pleito da parte autora no que se refere à declaração de validade do Título de Aforamento nº 0520, ressalvando-se, contudo, que se referem à concessão de uso das sepulturas e não de enfiteuse.

"Em relação ao tamanho do lote, importante ressaltar que as medidas informadas na Lei nº 1.466/98 correspondem, conforme a própria redação legal menciona, alotes mínimos e a dimensões mínimas de gavetas, não havendo referência a limites máximos de extensão" (págs. 139-140 - processo digital).

De outro norte, no que se refere ao valor das anuidades, a sentença também não merece ser reformada, por isso, os fundamentos apresentados pela MMª Juíza, que aqui se transcrevem, passam a fazer parte da fundamentação do decisum, no particular:

"Do valor das anuidades.

O Código Tributário Municipal, ao regular a Taxa dos Serviços no Cemitério Municipal TSCM, dispôs que a sua base de cálculo"é o custo do serviço que será cobrado, de acordo com a atividade pública específica, a serem sancionadas por ato do Chefe do Poder Executivo, podendo ser estipuladas de conformidade com os órgãos federais e estaduais competentes e/ou conveniados"(art. 435).

O custo das atividades referido deve ser calculado em UFM, de acordo com a tabela prevista no § 2º do artigo citado, in verbis:

"§ 2º O custo das atividades previsto nos incisos I à VI, do parágrafo anterior,será calculado na forma do disposto na tabela abaixo em UFM.

"a) capela com 04 (quatro) gavetas, laterais, fundos e inferior em azulejo; frente e beiral em pedra granito ocre, cinza-curubá ou cinza miudinho ......................................................................................................144,00 UFM;

"b) capela com 08 (oito) gavetas,laterais,fundos e inferior em azulejo;frente e beiral em pedra granito ocre, cinza-curubá ou cinza miudinho.....229,00 UFM

"c) túmulo com 1 (uma) gaveta em pedra granito acre, cinza-curubá ou cinza miudinho .........................................................................................43,00 UFM

"d) túmulo com 2 (duas) gavetas em pedra granito ocre, cinza-curumbá ou cinza miudinho.................................................................................59,00 UFM

"e) túmulo com 3 (três) gaveta em pedra granito ocre, cinza-curumbá ou cinza;

"f) túmulo com 01 (uma) gaveta somente rebocado..........................13,00 UFM

"g) serviços de abertura de lacres......................................................1,60 UFM

"h) serviços de abertura de lacres com colocação de placas................................................................................................4,00 UFM

"i) serviços de abertura com aumento do túmulo e colocação de placas ...........................................................................................................5,90 UFM

"j) Serviços de abertura com cavação e revestimento do interior com colocação de placas..........................................................................8,50 UFM

"l) Taxa manutenção de capelas com energia elétrica.......................1,80 UFM

"m) Taxa de Manutenção de capelas e túmulos de proprietários com renda superior a 02 salários mínimos .........................................0,50 UFM

"Na forma do artigo 438,"São isentos da TSCM, os serviços de sepultamento de carentes cadastrados no serviço de assistência da Prefeitura Municipal de Orleans, com renda inferior de até 02 (dois) salários mínimos, exceto a urna funerária".

"Ao revés, os autores afirmaram que o Regimento Interno do Cemitério Municipal do Município de Orleans apresentado à postulante estabelecia que a "Taxa de Manutenção de capelas e túmulos de proprietários com renda inferior a 02 salários mínimos" corresponde a 1,5 UFM (p. 11).

"Nada obstante a gritante divergência, o Regimento Interno efetivamente aprovado (p. 75-95) não traz a tabela de valores colacionada à p. 11 e prevê, de outro lado, que"Pelos serviços executados, pela concessão de espaços de terra (lotes), concessão de Jazigos, sepulturas, gavetas ou capelas, exames de projetos, construções e demais atividades afins, serão cobrados os valores previstos na Lei Municipal nº 1.923/05 ou outros valores que vieram a substituir os constantes da mencionada Lei"(p. 106, art. 88).

"Da mesma forma, o Edital de Concorrência nº 124/2013, em seu item 6 (p. 102) e o Contrato Administrativo nº 30/2014, na Cláusula Décima Segunda (p. 73), estabeleceram que"Os valores das taxas relativas aos serviços prestados pela concessionária estão definidas no Código Tributário Municipal Lei Complementar nº 1923/2005 (...)".

"Resta clara na hipótese vertente, então, a vinculação dos valores a serem cobrados pela concessionária com o disposto no Código Tributário Municipal.

Ainda no que tange ao valor da" taxa "de manutenção das capelas e túmulos, a forma de interpretação da tabela constante do Código Tributário Nacional adotada pela concessionária não merece respaldo.

"Entendeu a concessionária ré que para resguardar os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, deve-se considerar que a nomenclatura "túmulo" refere-se às gavetas, ou seja, aos nichos destinados ao recebimento dos restos mortais.

"Desta forma, seria devido por um usuário que mantivesse em seu nome túmulo com duas gavetas o valor correspondente a 1,00 UFM (2 x 0,5 UFM).

Razão não lhe assiste, uma vez que o próprio Código Tributário Nacional traz as definições para capelas, gavetas e túmulos em seu art. 433. Vejamos:

"Art. 433 A TSCM, tem como fato gerador à prestação de serviços relativos a execução de toda e qualquer obra, seja construção ou reforma, executado dentro da ocupada pelo cemitério público municipal, conforme lei 1.446 de 18/12/1998 e demais legislação em vigor.

"Parágrafo único - Para efeito desta lei, serão adotadas as seguintes

definições.

"I - Capela Mortuária: construção formada por divisões em gavetas mortuárias com altar próprio;

"II - Gavetas: Nicho apropriado para sepultamento;

"VIII - Túmulos: monumento funerário erigido em memória de alguém e que encerra o seu corpo ou seus restos mortais.

"Contidas as definições no texto legal, não cabe à concessionária elastecer o seu significado, como forma de potencializar a contraprestação pelos serviços prestados na administração da necrópole.

"Quisesse o legislador que a cobrança se desse por gavetas, certamente faria ressalva, de forma clara, neste sentido.

"Além disso, inviável reconhecer em favor da concessionária a autonomia por ela pretendida no que se refere ao reajuste da tarifa relativa aos serviços sob concessão.

"É que "A revisão das tarifas é ato privativo do poder concedente, em negociação com o concessionário, que deverá demonstrar a renda da empresa, as despesas do serviço e a remuneração do capital investido ou a ser investido nas ampliações necessárias" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 461).

"Consoante se vê, com razão a parte autora ao insurgir-se quanto ao valor e à forma de cobrança das anuidades devidas pela manutenção de seu túmulo, de modo que o pleito procede neste aspecto, devendo ser acolhido o depósito efetuado a este título, referente aos exercícios de 2014, 2015 e 2016.

" No ponto, vale dizer que incumbia ao Município de Orleans fiscalizar a obediência da concessionária ao disposto no Código Tributário Municipal, principalmente porque a inobservância a referido diploma implica em descumprimento contratual (Cláusula Décima Segunda, p. 73) "(págs.

E, analisando referida questão, bem se pronunciou a Exma. Procuradora de Justiça, Dra. Eliana Volcato Nunes, ao expor que"a legislação municipal não estabelece qualquer critério em relação à cobrança pelos números de gavetas presentes nas capelas, mas tão somente de uma taxa única para 'capelas e túmulos' de 0,5 UFM, sem qualquer distinção. Sendo assim, descabia a cobrança pretendida pelo réu Cesconetto Serviços exposta na tabela colacionada pelos autores à fl. 11 e defendida em sua contestação (fls. 54-64)"(pág. 176 - processo digital).

E a jurisprudência desta Corte, em caso análogo, assim já decidiu:

"APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. VALIDAÇÃO DE "TÍTULO DE AFORAMENTO". CONCESSÃO PERPÉTUA, PELO MUNICÍPIO DE ORLEANS, DE UTILIZAÇÃO DE JAZIGO EM CEMITÉRIO MUNICIPAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MUNICIPALIDADE AFASTADA. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA 'EXTRA PETITA' REJEITADA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO QUE ASSUME A ADMINISTRAÇÃO DE NECRÓPOLE MUNICIPAL. EXIGÊNCIA DE ASSINATURA DE NOVO CONTRATO DE CONCESSÃO ONEROSA DE JAZIGO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO. AUTOR DETENTOR DE TÍTULO DE CONCESSÃO PERPÉTUO PROTEGIDO PELO CÓDIGO DE POSTURAS MUNICIPAL (LEI COMPLEMENTAR N. 1.435/1998). SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

"Não é 'extra petita' a sentença que se pauta na fundamentação fática expressamente exposta pela autora e decide nos limites da lide." (Apelação Cível 2007.048741-6, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, de Blumenau, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 11/3/2008). "A Constituição da República erigiu a 'segurança jurídica' em 'garantia fundamental'. No inciso XXXVI do art. 5º, preceitua que 'a lei não prejudicaria o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'. Constitui 'ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou' (LINDB, art. 6º, § 1º)." (TJSC, Apelação n. 0041031-23.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 6/9/2016). (TJSC, Apelação Cível n. 0301094-07.2015.8.24.0044, de Orleans, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-06-2017).

Desta forma, quanto ao mérito da questão, não há motivos para alterar a sentença.

Exposta essa premissa, passa-se a analisar o recurso de apelação interposto pelo Município, que versa apenas sobre a sua condenação ao pagamento da verba honorária.

Argumenta o apelante que é "pacífico o entendimento de que, caso a pretensão não tenha sido resistida, com base no princípio da causalidade e princípio da sucumbência, não devem ser arbitrados honorários sucumbenciais em face do Município, devendo a ré Cesconetto arcar com toda a verba honorária" (pág. 153 - processo digital).

Razão não lhe assiste.

Embora alegue a Municipalidade que "a referida demanda não foi resistida pelo ente público municipal, o que impede o arbitramento de honorários", as provas dos autos não estão a demonstrar, de fato, que o ente Público não resistiu à pretensão autoral, isso porque, embora citado para apresentar contestação nos autos, a Municipalidade manteve-se inerte, porém, não apresentou qualquer tipo de informação no sentido de que está de acordo com o pedido dos autores, tampouco demonstrou desinteresse no processo.

Não fora isso, insta salientar que o Município possui legitimidade para estar presente no polo passivo do processo, isso porque o Secretário de Administração do Município de Orleans assinou o Título de Desaforamento n. 0520, objeto de discussão dos autos (pág. 27 - processo digital), ou seja, foi lavrado pela Prefeitura Municipal de Orleans.

Por estes fundamentos, não há como dar guarida à alegação do apelante e, consequentemente, afastar sua responsabilidade pelo pagamento da verba honorária sucumbencial.

Desta forma, há de ser mantida a sentença que condenou "os réus ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da parte adversa, os quais, na forma do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, arbitro em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais)" (pág. 143 - processo digital).

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária.

Intimem-se.

Florianópolis, 14 de setembro de 2018.

Desembargador Jaime Ramos

Relator


Gabinete Desembargador Jaime Ramos