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21 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Comercial
Julgamento
4 de Setembro de 2018
Relator
Dinart Francisco Machado
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00038323820108240037_43f66.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00038323820108240037_a05a4.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0003832-38.2010.8.24.0037, de Joaçaba

Relator: Desembargador Dinart Francisco Machado

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. PEDIDO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA EMPRESA AUTORA.

1 - DO PEDIDO ALTERNATIVO DA EMPRESA AUTORA DE JUNTADA DE DOCUMENTO (EMBALAGEM DOS PRODUTOS) NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 515, § 4º, DO CPC/1973. DOCUMENTO QUE NÃO SE DESTINA A FAZER PROVA DE FATOS NOVOS NEM A CONTRAPOR DOCUMENTO QUE JÁ FOI PRODUZIDO NOS AUTOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 396 E 397 DO CPC/1973. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE.

2 - MÉRITO. MARCAS E PATENTES. LEI N. 9.279/1996. MARCA DA EMPRESA AUTORA "LA NONNA" REGISTRADA NO INPI QUANDO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. EMPRESA RÉ QUE TEVE SEU PEDIDO DE REGISTRO DA MARCA "MASSAS DA NONA" ARQUIVADO. PEDIDO DA EMPRESA AUTORA PARA QUE A EMPRESA RÉ SE ABSTENHA DO USO DA EXPRESSÃO "NONA". DESCABIMENTO. CONCLUSÃO PELA POSSIBILIDADE DE CONVIVÊNCIA MERCADOLÓGICA ENTRE AS MARCAS DA EMPRESA AUTORA E DA EMPRESA RÉ. AUSÊNCIA DE CONFUSÃO. EMPRESA RÉ QUE POSSUI A CLIENTELA NA CIDADE DE JOAÇABA/SC, ENQUANTO QUE A EMPRESA AUTORA TEM UNIDADE NA CIDADE DE TUBARÃO/SC, O QUE CORROBORA O AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL PELO DESVIO DE CLIENTELA. ADEMAIS, IMPOSSIBILIDADE DE SE CONFERIR PROTEÇÃO A PALAVRAS DE USO COMUM, EXCETO QUANDO REVESTIDAS DE SUFICIENTE FORMA DISTINTIVA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À EVENTUAL SEMELHANÇA ENTRE AS FORMAS DE APRESENTAÇÃO, OS RÓTULOS OU EMBALAGENS DOS PRODUTOS. ÔNUS DA EMPRESA AUTORA. ART. 333, I, DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE CONCORRÊNCIA DESLEAL. RECURSO DESPROVIDO NO PONTO.

3 - PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FORMULADO PELA EMPRESA RÉ EM CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. PEDIDO NÃO CONHECIDO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0003832-38.2010.8.24.0037, da comarca de Joaçaba 2ª Vara Cível em que é Apelante Nutrir Industrial Ltda. e Apelada Zorzi & Cia Ltda.

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Newton Varella Júnior.

Florianópolis, 4 de setembro de 2018.

Desembargador Dinart Francisco Machado

Relator


RELATÓRIO

Nutrir Industrial Ltda. empresa com sede em Tubarão/SC ajuizou ação de preceito cominatório com pedido de antecipação dos efeitos da tutela em face de Zorzi & CIA Ltda. - ME, sediada em Joaçaba/SC.

Afirmou que explora atividade de fabricação e comercialização de massas alimentícias, e que possui direito de exclusividade sobre o uso da marca "La Nonna", pois adquiriu da empresa Industrial de Massas Alimentícias Tubarão Ltda., por instrumento de cessão e transferência, o registro junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) sob o n. 813685745, na modalidade nominativa NCL (8) 30 de 26-10-1993, sendo informado junto ao INPI a regular transferência da titularidade da marca.

Sustentou, ainda, que ao constatar o uso indevido da marca pela empresa ré, notificou-a a fim de prevenir direitos e responsabilidades, solicitando a exclusão da expressão "Da Nona" da sua empresa, mediante alteração das embalagens, placas, fachadas, internet, impressos e quaisquer outras formas de apresentação da marca, sendo que a mesma não se absteve de sua conduta.

Alegou que a utilização da marca "Da Nona" pela empresa ré configura contrafação e concorrência desleal, em ofensa ao ordenamento jurídico, por reproduzir/imitar a marca da autora e induzir em erro o consumidor.

Frisou que a legislação federal (Lei n. 9.279/1996) lhe assegura o direito ao uso da marca com exclusividade.

Pleiteou a antecipação dos efeitos da tutela para impedir a empresa ré de utilizar a marca "Da Nona" a qualquer título, inclusive na forma de domínio de internet e no seu nome comercial, sob pena de aplicação de multa cominatória diária.

Por fim, requereu a procedência da ação para tornar definitiva a antecipação da tutela, bem como para condenar a empresa ré em perdas e danos e aos ônus sucumbenciais.

Juntou procuração e documentos (fls. 14-43).

Em decisão de fls. 46-48, foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos seguintes termos:

POSTO ISTO, considerando, ainda, o mais que dos autos consta - especialmente os princípios gerais de Direito aplicáveis à espécie - com arrimo em o disposto no art. 273, inc. I, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, defiro, 'inaudita altera pars', a benesse da tutela antecipada, determinando a intimação de ZORZI & COMPANHIA LTDA.-ME., via ofício registrado com `AR´, para que, dentro do prazo máximo e improrrogável de 72 (setenta e duas) horas deixe comprovadamente de utilizar a marca `DA NONNA´ ou outra identificação análoga, em seus produtos alimentícios, do mesmo modo abstendo-se da utilização de domínio de Internet com similar identificação, recolhendo do mercado os produtos já distribuídos sob esta identificação, indo desde já arbitrada multa diária no valor de R$ 3.800,00 (três mil e oitocentos reais) - equivalente a 10 (dez) salários-mínimos - para a hipótese de descumprimento da determinação, revertendo-se o respectivo `quantum´ em proveito da própria autora, sem prejuízo da apuração do crime de desobediência à ordem judicial, tipificado no art. 330, do CÓDIGO PENAL, de tudo dando-se plena ciência ao INPI-Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Processo nº 823.651.320, de 11/07/2001). [...].

Contra a referida decisão, a parte ré interpôs agravo de instrumento (fls. 56-71 - autos n. 2008.013629-9) que reformou parcialmente o decisum para dilatar o prazo fixado pelo ilustre togado a quo para 30 (trinta) dias; afastar a determinação de retirada dos produtos já distribuídos; e reduzir a multa diária para R$ 500,00 (quinhentos reais) (fls. 138-143).

Após devidamente citada, a parte ré apresentou resposta, na forma de contestação (fls. 76-86). Em preliminar, arguiu, carência de ação por inexistência de interesse de agir. No mérito, alegou, em síntese, que em julho de de 2001 realizou depósito da marca "Massas da Nona" junto ao INPI, que inexiste contrafação, tampouco concorrência desleal. Por isso, requereu a improcedência dos pedidos.

Procuração e documentos acostados às fls. 88-134.

Após a impugnação à contestação (fls. 150-153), foi designada audiência de conciliação (fl. 154), a qual restou prejudicada (fl. 160).

Sentenciando (fls. 161-167), o MM. juiz, reconhecendo a inexistência de contrafação ou concorrência desleal, julgou improcedentes os pedidos iniciais. Condenando a parte autora nas despesas processuais e honorários advocatícios, estes no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Insatisfeita com o decisum, a parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 171-179). Em suas razões recursais, sustentou, em resumo: a) que é legítima proprietária da marca "La Nonna", com regular registro perante o INPI sob o n. 813685745, na modalidade nominativa NCL (8) 30; b) que atua em todo o mercado do Estado de Santa Catarina, produzindo e fornecendo produtos alimentícios, como massas e alimentos congelados, ou seja, no mesmo ramo de atuação da empresa ré; c) que o direito de proteção da marca, no caso, independe da prova da semelhança da sua embalagem de produtos com aquela utilizada pela empresa ré; d) que inexiste quaisquer das hipóteses de perda de direito sobre a marca previstas nos arts. 142 a 146 da Lei n. 9.279/1996 (Lei que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial); e) que para a análise do direito de proteção da marca basta a simples comparação entre a marca registrada pela empresa autora perante aquela indevidamente utilizada pela empresa ré; f) que, alternativamente, deveria o juiz singular ter determinado à empresa autora a juntada da nova embalagem de seus produtos; g) que as expressões "La Nonna" e "Da Nona" são visivelmente semelhantes, sendo notória a confusão entre elas; e h) que a marca utilizada pela empresa ré constitui verdadeira contrafação. Por fim, pugnou pelo provimento do recurso, ou, alternativamente, pela juntada de embalagens de produtos de ambas as marcas, e pela inversão dos ônus sucumbenciais.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 187-194), nas quais a parte ré pleiteou a majoração dos honorários de sucumbência, os autos ascenderam a esta Corte.

Em seguida, com fulcro no art. 1.036, § 1º, do CPC/2015, determinou-se a suspensão do presente recurso até que o Superior Tribunal de Justiça profira julgamento relativamente ao tema n. 950. (fls. 201-202).

Em 12-7-2018, sobreveio certidão do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes - NUGEP, desta Corte, informando que o tema n. 950 da sistemática dos Recursos Repetitivos, por meio do leading case REsp n. 1.527.232/SP, foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, com acórdão publicado em 5-2-2018 e trânsito em julgado em 14-6-2018, sendo cessado o sobrestamento do recurso (fl. 205).

Após, retornaram os autos conclusos a este gabinete.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação cível interposta pela empresa autora Nutrir Industrial Ltda. contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de preceito cominatório com pedido de antecipação dos efeitos da tutela ajuizada pela empresa apelante em desfavor da empresa ré Zorzi & CIA Ltda. - ME.

Tendo em vista a desafetação do tema 950, ante o julgamento do REsp n. 1.527.232/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a certidão de fl. 205, possível o julgamento do recurso.

Para tanto, desde logo, reconheço a competência da Justiça Estadual para a análise do feito.

Ao julgar o recurso especial representativo de controvérsia n. 1.527.232/SP, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. TRADE DRESS. CONJUNTO-IMAGEM. ELEMENTOS DISTINTIVOS. PROTEÇÃO LEGAL CONFERIDA PELA TEORIA DA CONCORRÊNCIA DESLEAL. REGISTRO DE MARCA. TEMA DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL, DE ATRIBUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE AUTARQUIA FEDERAL. DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO, POR PARTE DO PRÓPRIO TITULAR, DO USO DE SUA MARCA REGISTRADA. CONSECTÁRIO LÓGICO DA INFIRMAÇÃO DA HIGIDEZ DO ATO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), é a seguinte: As questões acerca do trade dress (conjunto-imagem) dos produtos, concorrência desleal e outras demandas afins, por não envolver registro no INPI e cuidando de ação judicial entre particulares, é inequivocamente de competência da justiça estadual, já que não afeta interesse institucional da autarquia federal. No entanto, compete à Justiça Federal, em ação de nulidade de registro de marca, com a participação do INPI, impor ao titular a abstenção do uso, inclusive no tocante à tutela provisória.

2. No caso concreto, dá-se parcial provimento ao recurso interposto por SS Industrial S.A. e SS Comércio de Cosméticos e Produtos de Higiene Pessoal Ltda., remetendo à Quarta Turma do STJ, para prosseguir-se no julgamento do recurso manejado por Indústria e Comércio de Cosméticos Natura Ltda. e Natura Cosméticos S.A. (REsp n. 1.527.232/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 13-12-2017).

Cabe esclarecer que a tese firmada pelo julgamento do tema 950 foi a seguinte:

As questões acerca do trade dress (conjunto-imagem) dos produtos, concorrência desleal, e outras demandas afins, por não envolver registro no INPI e cuidando de ação judicial entre particulares, é inequivocamente de competência da justiça estadual, já que não afeta interesse institucional da autarquia federal. No entanto, compete à Justiça Federal, em ação de nulidade de registro de marca, com a participação do INPI, impor ao titular a abstenção do uso, inclusive no tocante à tutela provisória (grifei).

Analisando detidamente os autos, verifica-se que o caso em tela não se constitui em pedido de nulidade de registro de marca perante o INPI, não se amoldando à hipótese de competência da Justiça Federal, nos termos do entendimento do STJ acima citado.

Com efeito, extrai-se dos autos que a empresa autora/apelante ajuizou a presente demanda com o objetivo de que a empresa ré/apelada se abstivesse de utilizar a marca "Massas da Nona" a qualquer título, inclusive na forma de domínio de internet e no seu nome comercial.

A sentença julgou improcedentes os pedidos, ao argumento de que não há confusão entre as marcas registradas pela empresa autora/apelante (La Nonna) e aquela utilizada pela empresa ré/apelada (Massas da Nona), em razão da visível diferença de nomenclatura, além da ausência de juntada da embalagem de produto da empresa autora/apelante para comprovar a similitude entre às marcas.

Em síntese, eis o fundamento da sentença:

Na hipótese a autora possui registro da marca La Nonna, responsável pela fabricação e comercialização de massas alimentícias. Não há que se negar que o vocábulo "nonna" ou "nona" pode ser considerado comum no Estado de Santa Catarina, sendo notório sua designação de avó na língua italiana.

Assim, para que se estenda a proteção almejada, é necessário que a marca do réu provoque a confusão dos consumidores, onde estes ao comprar àquela pensem estar adquirindo um produto da demandante.

Embora a autora alegue que existe similitude entre a escrita gráfica de sua marca e a do réu, apenas acosta embalagens da marca requerida, não trazendo aos autos suas embalagens a fim de averiguar qualquer similitude que poderia induzir o consumidor a erro. Tal ônus lhe incumbia, nos termos do art. 330, I do Codex Processual.

[...]

Ademais, sendo uma marca conhecida como La Nonna e outra como Massas da Nona, embora os mercados sejam similares, entendo como improvável ocorrer confusão entre os consumidores em razão da visível diferença de nomenclatura (fls. 165-166).

1 Do pedido alternativo de juntada de documento

Como pedido alternativo, a empresa autora/apelante requereu a aplicação do art. 515, § 4º, do CPC/1973, para que seja admitida a juntada da embalagem dos seus produtos (fl. 179). O referido dispositivo assim dispõe:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação (grifei).

Saliento que o pedido alternativo não merece prosperar, uma vez que o referido documento deveria ter sido juntado pela empresa autora/apelante com a inicial.

De acordo com o art. 396 do CPC/1973, a prova documental deve ser juntada com a inicial ou com a defesa. Excepcionalmente, admite-se a sua juntada em momento posterior, "quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos" (art. 397 do CPC/1973).

Tem-se, assim, que a exibição de documento com as razões de recurso, ou após, é providência excepcional, condicionada às exigências dos arts. 183, § 1º e 517 do CPC/1973. Cita-se:

Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa.

§ 1º Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Nesse sentido, esta Corte já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS COM AS RAZÕES RECURSAIS. ADMISSIBILIDADE QUANDO REFERENTES A FATOS POSTERIORES À SENTENÇA OU PARA CONTRAPOR AOS QUE FORAM JUNTADOS AOS AUTOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 434 E 435 DO CPC. SITUAÇÃO QUE NÃO SE VERIFICA NO CASO EM ANÁLISE. NÃO COMPROVAÇÃO DE JUSTA CAUSA PARA A JUNTADA EXTEMPORÂNEA. DOCUMENTOS NÃO ADMITIDOS. [...] (Apelação Cível n. 0002827-31.2014.8.24.0072, de Tijucas, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 9-11-2017, grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DO BANCO RÉU. PRELIMINAR. JUNTADA DE DOCUMENTO EM MOMENTO POSTERIOR À SENTENÇA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA AO CONCEITO DE DOCUMENTO NOVO, POIS A PARTE JÁ OS TINHA DESDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECLUSÃO CARACTERIZADA. JUNTADA INDEFERIDA. Os documentos devem ser juntado pelo autor com a exordial e pelo réu com a contestação, ou no primeiro momento que vier aos autos, excetuados aqueles tido como novos, na forma artigo 397 do CPC/73 (art. 435, CPC/15), que são cabíveis somente para fazer prova de fatos ocorridos após a sentença ou indisponíveis ao autor e réu, respectivamente, quando proposta ou contestada a ação. [...] (Apelação Cível n. 0504096-24.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 20-7-2017, grifei).

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. [...] JUNTADA DE DOCUMENTO EM SEDE DE APELAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. DOCUMENTAÇÃO QUE PODERIA TER SIDO TRAZIDA COM A INICIAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS QUE DEVE SER PERMITIDA APENAS PARA FAZER PROVA DE FATOS OCORRIDOS DEPOIS DAQUELES JÁ ARTICULADOS. EXEGESE DOS ARTS 434 E 435 DO NCPC. SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA NO CASO DOS AUTOS. [...] (Apelação Cível n. 0007093-68.2014.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Saul Steil, j. 26-1-2017, grifei).

In casu, não há prova de que a embalagem dos produtos da empresa autora/apelante seja documento novo e, tampouco, de justa causa ou força maior para a não exibição em momento anterior à prolação da sentença. Logo, não há que se admitir a juntada tardia nos autos.

Ressalta-se, ainda, que não houve cerceamento na produção de provas das alegações da empresa autora/apelante, uma vez que, como já mencionado, o documento indispensável (embalagem dos produtos) para eventual procedência do seu pleito deveria ter sido colacionado aos autos juntamente com a inicial, sendo vedada a dilação de prazo para sua juntada por não se tratar das hipóteses previstas no art. 397 do CPC/1973.

Ademais, o instituto jurídico do julgamento antecipado da lide está previsto no art. 330 do CPC/1973. "Dentre as hipóteses previstas, encontra-se discussão que verse sobre matéria de direito ou sobre matéria de direito e de fato em que não há necessidade de se produzir prova em audiência, cabendo ao juiz da causa aferir sobre a necessidade ou não da realização de provas requeridas" (Apelação Cível n. 2007.008680-5, de São Carlos, rel. Des. Saul Steil, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 15-4-2010).

Sobre a matéria, leciona Humberto Theodoro Júnior:

A instituição do julgamento antecipado da lide deveu-se, portanto, à observância do princípio de economia processual e trouxe aos pretórios grande desafogo pela eliminação de enorme quantidade de audiências que, ao tempo do Código revogado, eram realizadas sem nenhuma vantagem para as partes com grande perda de tempo para a Justiça (Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v. 1. p. 406).

Colaciona-se, outrossim, a doutrina de Antonio Carlos Marcato:

Julgamento antecipado do pedido: Constatando ser o caso de julgamento do pedido (art. 269, I), o juiz avaliará a necessidade, ou não, de produção de provas tendentes à formação de seu convencimento sobre a pertinência da pretensão deduzida em juízo, provas essas respeitantes, exclusivamente, às questões de fato (da mihi facto, dabi tibi ius). Concluindo pela negativa, conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença de mérito, dispensada, assim, a fase instrutória, sem dúvida alguma a mais demorada e onerosa de todas as demais fases processuais (Código de processo civil interpretado. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1039).

Colhem-se precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. EXEGESE DO ARTIGO 330, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Não constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, nos moldes do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, podendo o juiz fazê-lo, desde que os elementos trazidos pelas partes sejam suficientes para formar o seu convencimento no sentido de pôr fim à demanda. DIREITOS AUTORAIS SOBRE A MARCA "ACESSÓRIOS MODERNOS". REGISTRO NO INPI SEM O DIREITO AO USO EXCLUSIVO DO ELEMENTO NOMINATIVO. PEDIDOS DE EXCLUSÃO DAS RESTRIÇÕES E DE DECLARAÇÃO DA DISTINTIVIDADE DA MARCA "ACESSÓRIOS MODERNOS", FORMULADOS NA AÇÃO DECLARATÓRIA PROMOVIDA CONTRA O INPI, NA JUSTIÇA FEDERAL INACOLHIDOS. PLEITO INDENIZATÓRIO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS AFASTADOS. A ausência do direito exclusivo de utilização dos elementos nominativos da sua marca acarreta a improcedência dos pedidos de proibição do uso, da prática de concorrência desleal e de indenização por danos morais e materiais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM FIXADO. EXEGESE DO DISPOSTO NO ARTIGO 20, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CRITÉRIOS MANTIDOS. RECURSOS DESPROVIDOS. Atendidos os critérios estabelecidos na lei processual, levando-se em conta a pouca complexidade da causa e o tempo despendido, adequado manter a verba honorária nos termos fixados pelo Magistrado de 1º grau (Apelação Cível n. 2008.015674-1, da Capital, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 20-11-2014, grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO ESTRIBADA EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - EMPRÉSTIMO PARA CAPITAL DE GIRO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO EMBARGANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. TESE REJEITADA. ELEMENTOS NOS AUTOS BASTANTES A FORMAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. PLEITO DE LIMITAÇÃO À TAXA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MANTIDA A SENTENÇA QUE LIMITOU O ENCARGO À MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. DESPROVIMENTO. INCIDÊNCIA ADMITIDA, DIANTE DA PACTUAÇÃO ARITMÉTICA E LITERAL DO ENCARGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Cível n. 2015.048195-2, de Brusque, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 6-10-2015, grifei).

Portanto, o julgamento do feito com as provas colacionadas aos autos era providência cabível e necessária, pois cabia à empresa autora/apelante colacionar juntamente com sua inicial os documentos destinados a provar suas alegações.

Assim, improcede o pedido alternativo formulado pela empresa autora/apelante nas razões recursais.

Nesse viés, passa-se ao exame do mérito recursal.

2 Do mérito

Inicialmente, deve-se ressaltar que o nome empresarial não se confunde com a marca, pois são conceitos distintos, com proteção jurídica diversa.

O primeiro diz respeito à designação do empresário individual ou da sociedade empresária ou, nos termos do art. 1.155 do Código Civil/2002, a firma ou denominação adotada para o exercício da empresa. Já a marca corresponde aos sinais distintivos que servem para distinguir o produto ou o serviço oferecido (arts. 122 e 123 da Lei n. 9.279/1996).

Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho:

Nome empresarial é aquele utilizado pelo empresário para se identificar, enquanto sujeito exercente de uma atividade econômica. Se a marca identifica, direta ou indiretamente, os produtos e serviços, o nome empresarial irá identificar o sujeito de direito que os fornece ao mercado (normalmente, uma pessoa jurídica revestida da forma de uma sociedade limitada ou anônima) (Curso de direito comercial. v. 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 195).

Tanto o nome empresarial quanto a marca gozam de proteção legal. A inscrição do empresário ou dos atos constitutivos da sociedade na Junta Comercial assegura o uso exclusivo do nome empresarial nos limites do respectivo Estado (art. 1.166 do CC/2002). O Código Civil/2002 estabelece que "o nome do empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro"(art. 1.163), e a Lei n. 8.934/1994, que cuida do registro público de empresas mercantis, dispõe que o nome empresarial deverá obedecer ao princípio da novidade (art. 34), não podendo ser arquivado "atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente" (art. 35, V).

O registro da marca no INPI, por outro lado, assegura seu uso exclusivo em todo o território nacional (art. 129 da Lei n. 9.279/1996).

Os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial são geridos pela Lei n. 9.279/1996, que tem o objetivo de minimizar a concorrência desleal, inibindo a confusão de produtos perante o consumidor, promovendo o direito de proteção de exclusividade sobre a marca ao seu criador (art. 2º, caput) em todo o território nacional (art. 129, caput).

No caso dos autos, a empresa autora/apelante insurge-se apenas quanto à marca.

Pois bem, a empresa autora/apelante adquiriu da empresa Industrial de Massas Alimentícias Tubarão Ltda., por instrumento de cessão e transferência, o registro cadastrado junto ao INPI sob o n. 813685745 de 26-10-1993 da marca "La Nonna", nominativa NCL (8) 30, tendo, inclusive, informado tal transferência junto ao INPI (fls. 21-22 e 24).

O referido registro (n. 813685745) junto ao INPI da marca "La Nonna" foi concedido em 26-10-1993, com prazo de validade de 10 (dez) anos, sendo prorrogado por igual período nos anos de 2003 e 2013 (fls. 207-208). Já a marca "Massas da Nona" da empresa ré/apelada, ainda não detém proteção nacional, uma vez que fora realizado o depósito em 11-7-2001, porém encontra-se arquivado (fl. 209).

Dos documentos juntados aos autos, retira-se que ambas as empresas comercializam massas alimentícias em geral (fls. 23 e 209).

Embora as partes comercializem produtos e serviços dentro do mesmo segmento mercadológico e utilizem a expressão comum "Nona" (ou sua variante) em suas marcas, é perceptível a diferença entre as marcas "La Nonna" e "Massas da Nona", mormente pela análise do conjunto das palavras. A expressão "Nonna" da empresa autora/apelante é escrita com duas letras n e antecedida pela partícula "La" (La Nonna), já a expressão "Nona" da empresa ré/apelada é escrita com apenas uma letra n, além de ser antecedida pela palavra "Massas" e pela partícula "da" (Massas da Nona), não violando, assim, o princípio da especificidade.

Ademais, a empresa autora/apelante não trouxe aos autos nenhum rótulo comercializado da sua marca para demonstrar a similitude com a utilizada pela empresa ré/apelada capaz de induzir o consumidor em erro. Juntou apenas embalagens da marca da empresa ré/apelada (fl. 28), não sendo possível realizar qualquer comparação dos sinais, desenhos, rótulos, embalagens, formas de apresentação, isto, como uma forma de que a marca possa estar induzindo o consumidor em erro. Ainda, a empresa ré/apelada afirmou em contestação, que agrega em sua embalagem o slogan: "gostosa por tradição", e sua identificação como fabricante do produto "Zorzi e Cia Ltda.", conforme as embalagens de fls. 26-28 juntada pela própria empresa autora/apelante. Tais argumentos não foram impugnados, devendo também se entender como elementos distintivos.

Importante registrar que a embalagem do produto comercializado pela empresa autora/apelante deveria ter sido acostado por ela na inicial, não podendo se falar em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado, conforme já salientado no item anterior.

Nesse prisma, as alegações da empresa autora/apelante, distanciadas de um evidente elemento de prova, contrariam a exegese do art. 333, I, do CPC/1973, o qual estabelece que compete ao autor a prova do fato constitutivo do direito invocado.

Acerca do ônus da prova, Carlos Roberto Gonçalves ensina:

É de lei que o ônus da prova incumbe a quem alega (CPC, art. 333, I). Ao autor, pois, incumbe a prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inc. II).

A vontade concreta da lei só se afirma em prol de uma das partes se demonstrado ficar que os fatos, de onde promanam os efeitos jurídicos que pretende, são verdadeiros. A necessidade de provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de ônus da prova (Elementos de derecho processual civil, 1940, p. 205). Claro está que, não comprovados tais fatos, advirá para o interessado, em lugar da vitória, a sucumbência e o não-reconhecimento do direito pleiteado"(Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, Forense, vol. 3, p. 379) (Responsabilidade civil. 6. ed. Saraiva, 1995, p. 646).

Humberto Theodoro Júnior, por sua vez, leciona:

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que inexistente (Curso de direito processual civil. 26. ed. São Paulo: Forense, 1999, v. 1, p. 423).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COM PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. [...] MÉRITO. DEFENDIDA A NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO DA DEMANDADA À ABSTENÇÃO DE USO, PRODUÇÃO E/OU COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO INVENTIVO ASSEGURADO À AUTORA POR CARTA PATENTE EXPEDIDA PELO INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI). INSUBSISTÊNCIA. OBJETO DA REIVINDICAÇÃO CONSISTENTE NA TITULARIDADE DA INVENÇÃO DA" AREIA DE ROCHA PARA COMPOSIÇÃO DE CONCRETOS E ARGAMASSAS ". PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL ATESTANDO QUE O MODELO DE UTILIDADE EM DISCUSSÃO JÁ SE ENCONTRAVA INCORPORADO AO ESTADO DE TÉCNICA QUANDO DA FORMALIZAÇÃO DO PEDIDO DA AUTORA JUNTO AO INPI. AUSÊNCIA DE ATO INVENTIVO. INTELIGÊNCIA DO ART. 11, CAPUT E § 1º DA LEI N. 9.279/96. ORIENTAÇÃO DA CORTE DA CIDADANIA E DESTE AREÓPAGO. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE PROVA DA EXPLORAÇÃO INDEVIDA DO PRODUTO OBJETO DA LIDE A JUSTIFICAR A CONFIGURAÇÃO DE CONTRAFAÇÃO. DOCUMENTOS COLACIONADOS À INICIAL QUE APENAS DEMONSTRAM A MERCANTILIZAÇÃO DE" AREIA INDUSTRIAL "PELA DEMANDADA, NÃO COMPROVANDO, CONTUDO, SER A REFERIDA MATÉRIA PRIMA IDÊNTICA OU SIMILAR ÀQUELA CUJA TITULARIDADE AVOCA A DEMANDANTE. ÔNUS QUE LHE COMPETIA, EXCLUSIVAMENTE, A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL REVOGADO. SENTENÇA MANTIDA. ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO. SENTENÇA INALTERADA NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. DECISÃO HOSTILIZADA QUE OBSERVOU A QUANTIDADE E EXPRESSÃO DOS PEDIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Cível n. 0003603-74.2006.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Luiz Felipe Schuch, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 14-5-2018, grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA. USO ILEGAL DE MARCA E VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. ALEGAÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DA MARCA E DESVIO DE CLIENTELA. TESES NÃO COMPROVADAS. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À AUTORA. "Provar, sabidamente, é indispensável para o êxito da causa. Se aquele que tem o ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito não consegue se desincumbir satisfatoriamente de tal encargo, e se a prova atinente aos seus interesses não vem aos autos por qualquer outro meio, não há como proclamar um édito de procedência em seu favor". (Apelação n. 0001258-06.2005.8.24.0235, de Herval d'Oeste, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, j. 07-07-2016). ATRAÇÕES QUE, EMBORA SEMELHANTES EM SUA ESSÊNCIA, NÃO DEMONSTRAM INTENÇÃO DE SUBTRAIR CLIENTELA ALHEIA OU CAUSAR CONFUSÃO NO CONSUMIDOR, MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE NOME COMERCIAL, OU IMITAÇÃO DE PUBLICIDADE, MARCA, FIGURA, DESENHO INDUSTRIAL OBJETO DE MARCA COMERCIAL, CATÁLOGO, OU DE QUALQUER ELEMENTO ESSENCIAL IDENTIFICADOR DO PRODUTO DA APELANTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação n. 0003976-42.2011.8.24.0048, de Balneário Piçarras, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencour Schaefer, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 25-8-2016, grifei).

Assim, dada a insuficiência probatória em relação à semelhança entre a escrita gráfica da marca da empresa autora/apelante e a utilizada pela empresa ré/apelada, há que ser mantida a sentença.

Ainda, importante salientar que o uso da expressão" Nona "(ou sua variante), de uso muito comum em Santa Catarina, sendo notória para designar avó na língua Italiana, conforme dito pelo Magistrado a quo (fl. 165), não remonta óbice capaz de configurar a concorrência desleal, mormente por se tratar de vocábulo de pouca inventividade, de uso comum, ligado à natureza do produto, podendo estar presente em diferenciadas combinações de marca, inclusive em se tratando de pessoas jurídicas que exerçam a mesma atividade empresarial, como no presente caso, em que ambas as partes atuam no mesmo segmento mercadológico (massas alimentícias).

Tema semelhante foi examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, prevalecendo a compreensão de que palavras de uso comum não estão protegidas pela Lei n. 9.279/1996:

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. REGISTRO DA MARCA" PORTAPRONTA ". PRETENDIDA EXCLUSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. USO DE TERMOS COMUNS E SIMPLESMENTE DESCRITIVOS DO PRODUTO QUE VISAM A DISTINGUIR. LEI 9.279/96. ART. 124, VI. 1.- Para a composição da marca" PortaPronta "a Recorrente não criou palavra nova, mas valeu-se de palavras comuns, que, isolada ou conjuntamente, não podem ser apropriadas com exclusividade por ninguém, já que são de uso corriqueiro e desprovidas de originalidade. 2.- Adequado o registro realizado pelo INPI, com a observação de que"concedida sem exclusividade de uso dos elementos normativos. 3.- Recurso Especial improvido (REsp n. 1.039.011/RJ, Min. Rel. Sidnei Beneti, j. 14-6-2011, grifei).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE TERMO DESIGNATIVO DO COMPONENTE PRINCIPAL DO MEDICAMENTO. COEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONCORRÊNCIA DESLEAL. INEXISTÊNCIA. [...] 5. Nas hipóteses previstas no art. 124, VI, da LPI não se pode falar em colidância, haja vista que, em regra, inexiste a possibilidade de uso exclusivo de elementos genéricos por qualquer empresa. 6. O radical SOR, que compõem a marca SORINE, não é apropriável, uma vez que é designativo do componente principal do produto farmacológico que se pretende assinalar, prática comum na indústria farmacêutica. Do contrário, gerar-se-ia situação incoerente com a essência da LPI, que, para além da repressão à concorrência desleal, objetiva, por meio das cláusulas de irregistrabilidade, tutelar a livre concorrência. 7. Afastada a identidade entre as referidas marcas apta a ensejar confusão e captação indevida de consumidores, não há se falar em ofensa ao art. 195, III da LPI (REsp n. 1.105.422/MG, Mina. Rela. Nancy Andrighi, j. 10-5-2011, grifei).

E por esta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. ABSTENÇÃO DE USO DE NOME EMPRESARIAL. DIREITO DE MARCAS E PATENTES. LEI N. 9.279, DE 14.5.1996. DIREITO AO USO DE MARCA MISTA, QUE É FORMADA DE FIGURAS E PALAVRAS, SEM DIREITO AO USO EXCLUSIVO DA PALAVRA "VIDA E SAÚDE". PRETENSÃO DE PROIBIÇÃO, POR PARTE DA AUTORA, DO USO DA MARCA "VIDA E SAÚDE". INVIABILIDADE DA PRETENSÃO SE O DIREITO MARCÁRIO NÃO FOI VIOLADO E, TAMPOUCO, NÃO ESTÁ CONFIGURADA A PRÁTICA DA CONCORRÊNCIA DESLEAL. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO ENTRE OS PRODUTOS. ADEMAIS, IMPOSSIBILIDADE DE SE CONFERIR PROTEÇÃO A PALAVRAS DE USO COMUM, EXCETO QUANDO REVESTIDAS DE SUFICIENTE FORMA DISTINTIVA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO. O que o direito protege é a marca validamente registrada no órgão competente. A palavra de uso comum, como é "Vida e Saúde", isoladamente, não confere direito a quem quer que seja (Apelação Cível n. 2011.059299-2, de Rio do Campo, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 3-10-2013, grifei).

A respeito, a doutrina também nos ensina:

O titular da marca está protegido contra reproduções e semelhanças, dentro do mesmo segmento. Mas não pode impedir o uso de signos visuais ou expressões linguísticas comuns aos concorrentes, ainda que tenha sido o primeiro a ostentá-los em sua marca. São as chamadas marcas débeis ou frágeis. No campo da indústria farmacêutica, podem-se colher alguns exemplos, uma vez que os medicamentos são muitas vezes chamados por variações linguísticas do nome científico de seu componente básico ou do mal que pretende combater (assim: Cefalon e Cefalit, destinados à atenuação da cefalaeia; ou Deltaren e Voltaren; cf. Domingues, 1984:156/164) (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 177).

Dessarte, pode-se concluir que o caso não revela propriamente uma colidência de marcas comerciais a justificar a ordem de abstenção de uso da marca. Em tese, estar-se-ia apenas diante da inserção de traços similares à marca registrada pela empresa autora/apelante.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. NOME EMPRESARIAL E MARCA. PEDIDOS DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA E CONDENAÇÃO POR PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DA PARTE AUTORA. USO DA INSÍGNIA "ABSOLUTO" PELA EMPRESA RÉ. MARCA REGISTRADA NA CLASSE 43 JUNTO AO INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI. ATUAÇÃO EM RAMO COMERCIAL DE FORNECIMENTO DE COMIDA E BEBIDA. PROVAS DOCUMENTAIS QUE DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DE CONFUSÃO E AFINIDADE DAS EMPRESAS PERANTE OS CONSUMIDORES. USO LEGAL DA INSÍGNIA "ABSOLUTO" NO NOME EMPRESARIAL. PREJUÍZO NÃO CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Cível n. 2013.056884-9, da Capital, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 13-5-2014, grifei).

A proteção às marcas tem como escopo evitar a concorrência desleal, impedindo que um indivíduo se aproveite, no desempenho de sua atividade mercantil, de bem pertencente a terceiro. Tanto mais quando é corrente que a marca constitui, justamente, um dos elementos objetivos de identificação que o público tem para selecionar e adquirir produtos ou serviços colocados no mercado consumidor, tendo este clareza ao distingui-los.

Proíbe-se, então, o registro de sinal idêntico ou semelhante à marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produtos ou serviços iguais, similares ou afins.

No caso em apreço, analisando as marcas de ambas as partes, verifica-se que se apresentam distintas; a única semelhança entre as marcas é a expressão "Nona" (ou sua variante), porém, como já foi dito, não há nos autos embalagens da empresa autora/apelante para comparar a similitude das marcas.

Registra-se, ainda, que à luz do consolidado entendimento jurisprudencial sobre o art. 124, VI, da Lei 9.279/1996, há provas suficientes nestes autos no sentido de que o INPI concedeu a outras empresas o registro de marcas que possuem os vocábulos "da Nona", "da Nonna", "Nona" e "Nonna" em sua composição. Cita-se: a) "Pão da Nona", de titularidade de Pão da Nova Ltda. (fl. 112); b) "Pasta da Nonna", de titularidade de Pasta da Nonna Comércio de Massas Ltda. ME (fl. 113); c) "Della Nona Nhoque de Batata", de titularidade de Ind. e Com. de Produtos Alimentícios Della Nona Ltda. (fl. 114); d) "Della Nona", de titularidade de Ind. e Com. de Produtos Alimentícios Della Nona Ltda. (fl. 115); e) "Nonna", de titularidade de Produtos Caseiros Fradinhos Comércio e Representações L (fl. 116); f) "Tia Nona", de titularidade de Sin. Rival S.A. (fl. 117); g) "Ferrini da Nona", de titularidade de Irmãos Ferrini Ltda. (fl. 118); h) "Nonna", de titularidade de Candango Indústria e Comércio Atacadista Distribuidor de Produtos Alimentícios Ltda. (fl. 119); i) "Nonna", de titularidade de Célia Regina Caceres Leme Ortunho ME (fl. 120); j) "Nonna", de titularidade de T. H. Alimentos Ltda. (fl. 121); e k) "Nona", de titularidade de Nona Eventos e Promoções Ltda. (fl. 122).

Evidencia-se que algumas das titulares acima referidas atuam no mesmo ramo empresarial das partes, sem que isso configure concorrência desleal em relação a qualquer delas.

Verifica-se ainda que a empresa autora/apelante possui sua clientela junto à cidade de Tubarão/SC, enquanto a empresa ré/apelada atua na cidade de Joaçaba/SC, o que corrobora o afastamento da alegação de concorrência desleal pelo desvio de clientela.

Nessa esteira, não se vislumbra óbice à utilização pela empresa ré/apelada da combinação "Massas da Nona" para designar seus produtos, nem da marca "La Nonna" pela empresa autora/apelante, podendo ambas conviverem harmonicamente no mercado, inclusive de forma a respeitar outras combinações já existentes ou que vierem a ser registradas no INPI com o vocábulo "Nona" ou "Nonna", interpretação que se harmoniza com princípio constitucional da livre concorrência, o qual não pode ser restringido indevidamente em razão de interesses particulares, especialmente por ser um vocábulo frágil e comum no mercado de massas.

Dessa forma, o pedido de abstenção do uso da expressão "Da Nona" não merece provimento.

3 Do pedido de majoração dos honorários advocatícios formulado nas contrarrazões

A empresa ré/apelada requereu a majoração dos honorários advocatícios em suas contrarrazões.

Todavia, é entendimento assentado nos Tribunais que o pedido de majoração de honorários advocatícios em contrarrazões traduz-se em meio processual inadequado, razão pela qual não pode ser conhecido ou acolhido.

A propósito:

AUTORA QUE PUGNA PELA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA RÉ SUSCITADA PELA RECORRIDA. DESCABIMENTO. HIPÓTESES DO ART. 17, DO CPC, NÃO EVIDENCIADAS. TESE REPELIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO (Apelação Cível n. 2013.088801-9, de Tijucas, rel. Des. Gerson Cherem II, j. 5-11-2015, grifei).

PEDIDO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES. REQUERIDA REVISÃO DA VERBA HONORÁRIA FIXADA À CURADORA ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. IMPROPRIEDADE DO MEIO PROCESSUAL ELEITO. MONTANTE FIXADO, ADEMAIS, QUE ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/97 (Apelação Cível n. 2015.000411-4, da Capital - Bancário, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 29-10-2015).

Assim, deixa-se de apreciar o pedido formulado nas contrarrazões, pela inadequação da via eleita.

Anoto que não é caso de majoração dos honorários conforme determina o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão do enunciado administrativo n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, que entende aplicável somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18-3-2016.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.


Gabinete Desembargador Dinart Francisco Machado


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