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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

2 de Agosto de 2018

Relator

José Everaldo Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00109714820138240033_e74e8.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00109714820138240033_75a0a.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0010971-48.2013.8.24.0033, de Itajaí

Relator: Desembargador José Everaldo Silva

APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CAPUT, DO CTB). DECISÃO CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA DEFESA.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO DO AGENTE. REALIZAÇÃO DO TESTE DE BAFÔMETRO QUE COMPROVOU A EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR DO VEÍCULO. COERÊNCIA E FIRMEZA NAS PALAVRAS DOS AGENTES DE TRÂNSITO QUE PROCEDERAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO AGENTE. SINAIS DE EMBRIAGUEZ APARENTES. PRETENSÃO NEGADA.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUMENTO EXCESSIVO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MAJORANTE NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). REQUERIMENTO ACOLHIDO EM PARTE. DEFERIDO PLEITO REDUTOR MAS EM QUANTIA DIVERSA DA PRETENDIDA. LIMITAÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO) DECORRENTE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. EXEGESE NÃO RECEPCIONADA PELO JULGADOR. PRIORIZAÇÃO À DISCRICIONARIEDADE LEGALMENTE CONFERIDA AO JUIZ E AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO DA PENA. PLEITO PARCIALMENTE ACOLHIDO.

SEGUNDA FASE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO NEGADO. MULTIRREINCIDÊNCIA DO AGENTE. ASPECTO SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A QUANTIFICAÇÃO DA PENA FIXADA PELO JUIZ SINGULAR.

ADEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA DE MULTA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA AUMENTO AFASTADO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0010971-48.2013.8.24.0033, da comarca de Itajaí 1ª Vara Criminal em que é Apelante Fabiano Macedo da Rosa e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, e, de ofício, adequar a pena de multa. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Alexandre D'Ivanenko, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Sidney Eloy Dalabrida.

Funcionou como membro do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça Odil José Cota.

Florianópolis, 2 de agosto de 2018.

[assinado digitalmente]

Desembargador José Everaldo Silva

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Itajaí, 1ª Vara Criminal, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Fabiano Macedo da Rosa, dando-o como incurso nas sanções do art. 306, caput, do CTB, porque, segundo narra a exordial acusatória:

No dia 20 de junho de 2013, por volta da 20h40min, o denunciado Fabiano Macedo da Rosa conduzia, com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, o veículo Ford KA, placas IGS-5635, pela rua Jorge Tzachel, bairro Centro, nesta cidade, quando colidiu com o veículo VW/Polo, placas LKQ-4169, conduzido por Renato Krobel Nicoletti Ribas Pereira.

Acionados para atender a ocorrência, os agentes de trânsito Salvio de Jesus e Kelvin Raul Klein dirigiram-se ao local, onde abordaram o denunciado, momento em que perceberam que Fabiano apresentava visíveis sinais de embriaguez, razão pela qual os militares solicitaram que o denunciado se submetesse ao teste de alcoolemia como contraprova, que foi efetuado e apontou a concentração de 1,05 mg (um vírgula cinco miligramas) de álcool por litro de ar expelido dos pulmões do ora denunciado, ficando constatada a sua embriaguez (fls. II-III).

Concluída a instrução, a autoridade judiciária julgou procedentes os pedidos formulados da denúncia e condenou Fabiano Macedo da Rosa às penas de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa e à proibição de dirigir veículo automotor pelo período de 1 (um) mês, por infração ao disposto no art. 306 do CTB. A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos, conforme estabelecido no art. 44 do CP, por entender o julgador a quo que as condições do acusado não eram adequadas à tal procedimento (fls. 66-67).

Irresignado com a prestação jurisdicional entregue, o réu apelou requerendo a sua absolvição, ao argumento de que o fato apurado é atípico, visto que não foi efetivamente verificada a sua alteração psicomotora.

Subsidiariamente, no tocante à dosimetria, impugna o quantum da majoração estabelecida na primeira fase, sob a alegação de que a fixação de 4 (quatro) meses de aumento em razão de uma única circunstância judicial desfavorável é excessivo e extrapola o patamar de 1/6 (um sexto) estabelecido pela jurisprudência já pacificada. Por esta razão, clama pela fixação da majorante em 1/6 (um sexto).

Na segunda fase da dosimetria, pugna pela compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Oferecidas as contrarrazões (fls. 87-88), os autos ascenderam a esta superior instância, opinando a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Dr. Carlos Renato Silvy Teive, pelo conhecimento e parcial provimento, "apenas para reformar a sentença quanto à fixação da pena base, adotando-se como critério de majoração, pelo reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, o patamar de 1/6" (fls. 93-101).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso foi proposto dentro das especificidades legalmente estabelecidas, merece portanto ser conhecido.

Passa-se ao mérito.

Trata-se de apelação criminal interposta por Fabiano Macedo da Rosa contra a decisão da autoridade judiciária que julgou procedentes os pedidos formulados na denúncia e o condenou à pena 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa e à proibição de dirigir veículo automotor pelo período de 1 (um) mês, por infração ao disposto no art. 306 do CTB.

As razões de inconformismo do acusado estão assentadas, pontualmente, na alegação de que a conduta praticada é atípica, visto que apenas foi encontrado dirigindo após ter ingerido bebida alcoólica, porém sem alteração psicomotora.

Inicialmente, a materialidade e autoria delitivas estão positivadas no auto de prisão em flagrante (fl. 2), boletim de ocorrência (fls. 3-4), exame de alcoolemia (fl. 5), termo de remoção de veículo (fl. 6), autuações (fls. 7-9) e termos de depoimentos (fls. 11-12).

De início, extrai-se do relato do agente de trânsito Salvio de Jesus:

Na fase policial:

QUE o depoente é agente do Codetran e por volta das 21:00hs foi acionado juntamente com o agente Klein, para atender uma ocorrência de acidente de trânsito com danos materiais na Rua Jorge Tzachel, no bairro Fazenda, nesta cidade e que no local ao verificarem a ocorrência, constataram que um dos condutores, identificado como sendo FABIANO MACEDO DA ROSA, apresentava sinais visíveis de embriaguez; Que submetido ao exame de bafômetro o mesmo comprovou a embriaguez, pois deu positivo com a presença de 1.05mg/l; Que diante doa fatos o depoente deu voz de prisão a FABIANO MACEDOD A ROSA, e tomou as providências para apresentação do mesmo nessa Central de Plantão Policiais, para as providências legais; Que no acidente o conduzido transitava com o veículo Ford/KA de placas IGS 5635 e colidiu contra o veículo VW/Polo de placas LKQ 4169; Que do acidente resultou apenas danos materiais sendo o condutor do outro veículo RENATO KROBEL NICOLETI RIBAS JUNIOR, o qual se submeteu a exame de bafômetro com resultado negativo; Que a esposa do conduzido esteve no local e foi cientificada da prisão do marido; Que o conduzido se prontificou em fazer o teste de bafômetro logo que foi sugerido, informado que havia tomado uma cerveja; Que no acidente, os danos maiores foram do conduzido (fl. 11 - sem grifos no original).

Em Juízo

O depoente foi acionado, via rádio, para atender um acidente ocorrido na rua Jorge Tzachel, próximo à praça; no local, o depoente e o outro policial depararam-se com o acusado e uma terceira pessoa; que o acusado colidiu na traseira do veículo deste terceiro; que o veículo do terceiro estava parado na via, em razão de uma passeata que ocorria no local; que o acusado não possuía carteira de habilitação e estava visivelmente embriagado; que o acusado estava com a voz embargada, olhos vermelhos, vestes desalinhadas e sem condições nenhuma de dirigir; que o condutor do veículo não assinou o auto de infração por não possuir condições para realizar referido ato; que o condutor do veículo pouco falou com os policiais por falta de condições de falar, pois estava bastante embriagado; o depoente não se recorda se a colisão causou grandes danos no veículo da vítima; confirmou o estado de embriaguez do acusado; que a vítima, que conduzia o veículo no qual o acusado colidiu, também foi submetido ao teste de bafômetro; que a vítima não apresentou concentração de álcool no sangue.

No mesmo viés, são as palavras do também agente de trânsito Kelvin Raul Klein, este, no entanto, ouvido somente na esfera administrativa

QUE o depoente é agente do Codetran e no dia de hoje, por volta das 21:00hs, acompanhou seu colega Salvio de Jesus, para atender uma ocorrência de acidente de trânsito, envolvendo dois veículos, na Rua Jorge Tzachel; Que chegando no local ao fazerem o atendimento de praxe, foi constatado que o condutor identificado como FABIANO MACEDO DA RODA, apresentava sinais visíveis de embriaguez, o que ficou provado no momento em que o mesmo de livre e espontânea vontade aceitou fazer o teste de bafômetro, o qual acusou 1,05mg/l; Que diante dos fatos foi dado voz de prisão ao conduzido FABIANO MACEDO DA ROSA, e após serem realizadas as providências de praxe, o mesmo foi conduzido até a Central de Plantão Policial para que fossem tomadas as providências legais cabíveis (fl. 12 - sem grifo no original).

Outrossim, oportuno registrar que o depoimento policial, assim como dos agentes de trânsito, isento de má-fé, constitui relevante elemento de prova e pressupõe, portanto, incólume credibilidade, não podendo ser depreciado tão somente em razão do ofício exercido pela testemunha, consoante doutrina e jurisprudência pátrias.

A propósito, colhe-se dos ensinamentos de Damásio de Jesus:

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64 e 168/199). Assim, como já foi decidido, é "inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório" (TACrimSP, RT 530/372) ( Código de Processo Penal anotado, 23. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a reforma do CPP, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 192).

Nesta esteira, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB A ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. APREENSÃO DO AGENTE COM A RES, LOGO APÓS, O COMETIMENTO DO DELITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL, BEM COMO DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS E COERENTES. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEIXA DÚVIDAS DO ENVOLVIMENTO DO APELANTE NO CRIME [...]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal [Réu Preso] n. 2010.074206-8, de São Bento do Sul, Rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. em 1º-6-2011). Ainda: Sabe-se que as declarações dos agentes estatais, a princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé, o que não é o caso. Desta forma, inexistindo circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento dos policiais e considerando que suas declarações foram ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento do seu valor probante ( Apelação Criminal n. 2011.022637-8, de Itajaí, Rel. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 25-11-2011).

O acusado Fabiano Macedo da Rosa, ouvido apenas sob o crivo do contraditório, porquanto permaneceu em silêncio na fase extrajudicial (fl. 13), afirmou:

Que no dia dos fatos saiu cedo de casa, e tomou uma cerveja; quando retornava para casa havia um VW/Polo em sua frente; que chovia muito; que no seu entender o veículo da vítima estava parado; que era próximo de 21 horas; que estava alterado, mas havia tomado uma única cerveja; que colidiu com o veículo VW/Polo; que sempre toma uma cerveja no final de semana; que bebeu uma garrafa grande de cerveja; alega que não bebeu sozinho; que tomou a cerveja e saiu no "sereno" e aí deu alguma coisa errada; que o depoente quase nem sai de carro, que sai mais de bicicleta; confirma ter consciência de que não podia sair de carro e beber; confirma ter bebido e que conduzia o seu veículo embriagado.

O teste de alcoolemia realizado por Fabiano Macedo da Rosa traz em seu bojo o valor de 1,05mg/l, às 21h48min do dia 20-6-2013, denotando substancialmente o seu estado de embriaguez, cuja informação resta roborada pelos depoimentos prestados pelos agentes de trânsito e pelo próprio apelante.

Por oportuno, extrai-se da doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Não é exigível, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Entretanto, o Estado não perde o poder de polícia por conta disso. Se um motorista for flagrado colocando em risco a segurança viária, sob a suspeita de estar dirigindo influenciado pelo álcool, pode ser impedido de prosseguir. A atual redação do art. 306, particularmente no tocante ao descrito nos §§ 1º e 2º, permite demonstrar a prática do crime por variados meios. O motorista pode ser compelido a sair do veículo, fazer testes de equilíbrio emocional e motor, respondendo a perguntas, pois cabe ao poder de polícia do Estado verificar o seu estado (Leis penais e processuais penais comentadas. vol. 2.7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 716).

E sobre os sinais de alteração da capacidade psicomotora, assevera o jurista:

Há vários indícios de alteração da capacidade mental para controlar os movimentos corporais, tais como modificação na fala, incapacidade de se equilibrar, tremor nas mãos, linguagem desconexa etc. Não há necessidade de se disciplinar pelo Contran, pois o disposto pelo § 1º diz respeito a processo penal, vale dizer, como comprovar o previsto no caput. Em nosso entendimento, os dois incisos pretendem evidenciar o desnecessário em matéria penal, tendo em vista que o tipo básico é mais que suficiente para compreensão do delito. Ademais, não cabe a nenhum órgão de trânsito estipular, por meio de ato administrativo, como se comprova um crime (Op. cit. p. 717).

Ademais, colhe-se da referida doutrina a respeito da concentração de álcool no sangue:

É inteiramente dispensável inserir, neste tipo penal, níveis de álcool por litro de sangue (ou por litro de ar alveolar), afinal, a conduta descrita no caput cuida da direção de veículo automotor sob influência do álcool, pouco importando o volume. Está influenciado pelo álcool quem apresenta 0,1 ou 0,9, por exemplo. Diante disso, a previsão feita no § 1º, I, diz respeito a quem se submete a exame de sangue ou soprar o etilômetro (bafômetro), por conduta voluntária, apresentando níveis superiores ao indicado. Noutros termos, mesmo que o motorista dirija corretamente, sem demonstrar perturbação, constatado tal nível, configura-se o delito"(Op. cit. p. 717).

Nesse viés, colhem-se de julgados desta Corte de Justiça:

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE, DIANTE DA INSUFICIÊNCIA DO LAUDO MÉDICO PARA ATESTAR A EMBRIAGUEZ DO APELANTE E CONSEQUENTEMENTE A MATERIALIDADE DO DELITO. RÉU QUE NÃO REALIZOU O TESTE DO" BAFÔMETRO ". EXISTÊNCIA DE EXAME CLÍNICO E PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA DO AGENTE ATRAVÉS DE OUTROS MEIOS DE PROVA EM DIREITO ADMITIDOS ( § 2º DO ART. 306 DO CTB). CORTE SUPERIOR QUE JÁ SE MANIFESTOU SOBRE A VALIDADE DA AFERIÇÃO DA EMBRIAGUEZ CONFORME O DISPOSTO NO ART. 306, § 2º, DO CTB. PRECEDENTES TAMBÉM DESTA COLENDA CORTE. PROVA TESTEMUNHAL, BASEADA NO DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR E TESTEMUNHA OCULAR, QUE CONFIRMARAM O VISÍVEL ESTADO DE EMBRIAGUEZ. PERITO MÉDICO LEGAL QUE ATESTOU SINTOMAS NO ACUSADO. CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA ( AC n. 0003011-18.2015.8.24.0018, de Chapecó, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencour Schaefer, j. em 14-2-2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DA LEI 9.506/97). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. SANÇÃO JÁ FIXADA NESSE PATAMAR EM SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO. ALEGADO AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ. NÃO ACOLHIMENTO. AGENTE QUE SE RECUSOU A REALIZAR EXAME DE BAFÔMETRO. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES NO SENTIDO DE TEREM CONSTATADO SINAIS IDENTIFICADORES DE EMBRIAGUEZ. CONTEXTO FÁTICO QUE TORNA INEQUÍVOCA A PRÁTICA DELITIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. A partir da vigência da Lei 12.760/12, tornou-se prescindível prova técnica/científica para a comprovação do estado de embriaguez, ampliando-se legalmente os meios de provas para sua aferição, antes limitados ao exame de alcoolemia ( AC n. 0007242-89.2013.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 7-2-2017).

E desta Quarta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306 DA LEI 9.503/1997). DELITO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 12.706/2012. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP). IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO EM AMBAS AS FASES DO PROCESSO QUANTO À INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA ANTES DE CONDUZIR O VEÍCULO. REALIZAÇÃO DO EXAME DE ALCOOLEMIA QUE ATESTOU A CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL POR LITRO DE AR EXPELIDO PELOS PULMÕES SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES PARA MANTER CONDENAÇÃO.

"A partir do advento da Lei n. 12.760/2012, houve alteração substancial da forma admitida para a aferição da embriaguez ao volante. De acordo com a atual redação do artigo 306, § 2º, da Lei n. 9.503/1997, a verificação do estado etílico "poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova". Assim, quando os Policiais Militares subscreverem o Auto de Constatação de sinais de embriaguez do condutor, o referido documento aliado a outras provas produzidas são capazes que comprovar a materialidade delitiva. Com o advento da Lei 12.760/2012, o combate à embriaguez ao volante tornou-se ainda mais rígido, tendo o legislador previsto a possibilidade de comprovação do crime por diversos meios de prova, conforme se infere da redação do § 2º incluído no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. No caso dos autos, o crime imputado à recorrente ocorreu em 14.09.2013, quando já vigorava o § 2º do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 12.760/2012, de modo que, diante da sua recusa em se submeter ao teste do bafômetro, admite-se a prova da embriaguez por meio de testemunhos, circunstância que evidencia a dispensabilidade do exame pretendido na insurgência. Recurso desprovido"(STJ- RHC 51.528/PE, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 6-11-2014) ( AC n. 0011565-04.2013.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 28-4-2016).

Veja-se, portanto, que a materialidade do tipo previsto no art. 306 do CTB, crime formal e de perigo abstrato, dá-se com a comprovação do estado etílico ou do uso de drogas pelo condutor de veículo automotor, cujo meio não precisa ser, necessariamente, a realização do teste de bafômetro, podendo ser através de"exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos"( § 2º do art. 306 do CTB), observado o direito à contraprova do agente.

Na hipótese vertente, contudo, o acusado realizou o teste do bafômetro, como se viu alhures, apresentando a concentração de 1,05mg/l de álcool.

Ainda, os depoimentos dos agentes de trânsito que realizaram a prisão em flagrante do agente, são firmes e coerentes ao ressaltarem os demais sinais de embriaguez apresentados pelo recorrente.

Podendo-se o mesmo ser observado pelas informações constantes nos documentos de fls. 6-9, os quais não foram assinados pelos agente em razão do mesmo não apresentar condições de realizar referido ato.

Nesse viés, em que pese a alegada atipicidade da conduta do agente, todas as provas constantes nos autos demonstram substancialmente a autoria e a materialidade delitivas do crime em comento, que por tratar-se de um tipo de perigo abstrato, não há necessidade de comprovação da efetiva diminuição da capacidade psicomotora do motorista, mas tão somente a comprovação da ingestão de álcool acima dos limites legalmente estabelecidos, que, in casu, além de todos os elementos probatórios já elencados, foi ratificada pelas palavras do próprio apelante quando ouvido em juízo, ao confessar ter bebido e que agiu erradamente ao conduzir seu veículo sem carteira de habilitação e embriagado.

Nesse compasso, nega-se provimento ao pleito absolutório.

Quanto à dosimetria da pena, passa-se à análise pontual dos aspectos suscitados no apelo:

a) primeira fase: o apelante roga pela fixação do quantum da majoração no patamar de 1/6 (um sexto).

Sobre a aplicação da pena e as quantidades de aumento e diminuição a serem empregadas, colhe-se do Supremo Tribunal Federal:

A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores ( Habeas Corpus n. 112821/RS, rela. Mina. Rosa Weber, j. em 25.9.2012).

E do Superior Tribunal de Justiça:

A ponderação das circunstâncias do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada ( Habeas Corpus n. 240.010/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 28.8.2012).

Muito embora os tribunais superiores entendam que à aplicação da pena cabe a discricionariedade do julgador, só podendo revisá-la nos casos em que existam arbitrariedade, a menor ou a maior, sabe-se que é entendimento que vem se consolidando nesta Corte, de forma pacífica, de que o vetor de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável é tido como parâmetro justo de incremento da pena:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE QUE NÃO OBSERVOU A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) RELATIVAMENTE A CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AO RÉU. MITIGAÇÃO QUE SE IMPÕE DE OFÍCIO."Embora não haja um tabelamento da quantidade de pena que o Juiz deve aditar para cada uma das circunstâncias reputadas desvantajosas - o que não poderia ser diferente em razão do consagrado princípio da individualização da pena - a praxe adotada por esse Areópago Estadual caminha na trilha de que cada circunstância adversa do art. 59 do Estatuto Repressivo é suficiente para elevar a reprimenda na proporção de 1/6 (um sexto) em relação ao mínimo cominado à infração que se analisa"(APR n. 2006.047525-0, de Blumenau, rel. Des. Carstens Köhler) ( Apelação Criminal n. 2010.037391-1, de Turvo, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 27-9-2011).

DOSIMETRIA. ALMEJADA MINORAÇÃO. ACOLHIMENTO. PENA-BASE EXACERBADA. PROPORÇÃO INDIVIDUAL DE UM SEXTO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES DESTE SOLDALÍCIO. MAJORAÇÃO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA EXACERBADA. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE." Este órgão fracionário já firmou posicionamento, no sentido de adotar como critério de cálculo na primeira fase da dosimetria penal, na proporção de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável "(Apelação Criminal n. 2008.013136-1, de Porto União, rel. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 17-7-2008) (Apelação Criminal n. 2008.070056-8, de Navegantes, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em 4-12-2008).

Esta relatoria, no entanto, compartilha do entendimento dos tribunais superiores, em que respeita-se a discricionariedade legalmente conferida ao julgador, contudo, registra-se que a quantificação dos aumentos e reduções realizadas na dosimetria devem sempre guardar ao princípio da proporcionalidade.

No presente caso, observa-se que o aumento empregado para a única circunstância judicial considerada desfavorável ao réu mostra-se, de fato, em demasia.

Diante disso, acolhe-se parcialmente o pedido recursal, para tão somente adequar-se proporcionalmente a quantidade do aumento, sem qualquer observância à fração de 1/6 (um sexto).

Nesse cenário, tendo em conta que a pena base legalmente estabelecida é de 6 (seis) meses, e o aumento deu-se em razão dos antecedentes, fixa-se a majorante em 1 (um) mês e 15 (quinze) dias na pena privativa de liberdade e 2 (dois) dias na pena de multa.

b) segunda fase: pugna o recorrente pela compensação entre a reincidência e a confissão espontânea.

Neste ponto, razão não socorre ao apelante, tendo em vista que o gente apresenta duas condenações já transitadas em julgado, sendo portanto multirreincidente. Aspecto que além de inviabilizar a pretensão compensatória justifica a preponderância estabelecida.

Neste particular, mantém-se a sentença proferida por seus próprios fundamentos.

Oportunamente, no que tange a pena de multa, registra-se que o Juiz a quo incorreu em equívoco ao aumentá-la na segunda fase da dosimetria, o que deve ser corrigido, devendo ser mantido o quantum aplicado na primeira etapa dosimétrica.

De fato, considerando o sistema bifásico, a prestação pecuniária deve ser majorada somente na primeira e terceira etapas do cálculo da pena, conforme colhe-se da Jurisprudência:

De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, adota-se o sistema bifásico para a fixação da pena de multa, isto é, a sanção pecuniária sofrerá alterações apenas na primeira e terceira fases da dosimetria ( Apelação Criminal n. 2013.028536-1, de Garopaba, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 16-7-13).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A PESSOA E CONTRA O PATRIMÔNIO. LESÃO CORPORAL CONTRA MULHER E DANO A BEM PÚBLICO (ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL, COM A INCIDÊNCIA DA LEI N. 11.340/2006, E ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, TAMBÉM DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. [...] DE OFÍCIO, ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA AUMENTADA NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA. INTELIGÊNCIA DO CRITÉRIO BIFÁSICO. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO ( Apelação Criminal n. 2014.010067-1, de Joaçaba, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 27-5-2014).

Logo, a sanção pecuniária aplicada deve ser estabelecida em 11 (onze) dias-multa, uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e na terceira fase não ouve qualquer mudança da pena.

Derradeiramente, alterada a pena base para 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, além de 11 (onze) dias-multa; mantido o cálculo estabelecido na segunda fase da dosimetria, no qual foram fixados 15 (quinze) dias de detenção pela preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea; e não havendo qualquer elemento a ser levado em consideração na terceira fase; fixa-se derradeiramente a pena de Fabiano Medeiros da Rosa em 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Mantém-se inalterados todos os demais aspectos estabelecidos na sentença.

À luz de todo o exposto, conhece-se do recurso e dá-se-lhe parcial provimento, e, de ofício, adequa-se a pena de multa.

Intime-se a Defensoria Pública, pessoalmente, nos moldes do inciso I do artigo 46 da Lei Complementar Estadual n. 575/2012.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador José Everaldo Silva


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