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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara de Direito Comercial
Julgamento
2 de Agosto de 2018
Relator
Soraya Nunes Lins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00075193520148240020_cb349.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00075193520148240020_052f1.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 0007519-35.2014.8.24.0020, de Criciúma

Relatora: Desembargadora Soraya Nunes Lins

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. OI S/A QUE É SUCESSORA DA TELESC. FATO INCONTROVERSO, PÚBLICO E NOTÓRIO. APELO DESPROVIDO NO PONTO.

CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO PEDIDO PARA O PAGAMENTO DOS DIVIDENDOS. AFASTAMENTO. VERBAS DECORRENTES DA SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA. PAGAMENTO DEVIDO.

PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE CUNHO OBRIGACIONAL (PESSOAL). INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NOS ARTS. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.

PORTARIAS MINISTERIAIS. ILEGALIDADE. CRITÉRIOS QUE NÃO VINCULAM O JUÍZO. INSURGÊNCIA QUE NÃO PROSPERA.

DESNECESSIDADE DE APURAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS NA FASE DE CONHECIMENTO. PROVIDÊNCIA QUE PODE SER REALIZADA NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PLEITO RECURSAL NÃO ACOLHIDO.

PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. RAZÕES ANALISADAS DE FORMA FUNDAMENTADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0007519-35.2014.8.24.0020, da comarca de Criciúma (4ª Vara Cível), em que é Apelante Oi S/A Em Recuperação Judicial, e Apelado José Lino dos Santos:

A Quinta Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Cláudio Barreto Dutra, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Jânio Machado.

Florianópolis, 2 de agosto de 2018.

Desembargadora Soraya Nunes Lins

relatora


RELATÓRIO

José Lino dos Santos ajuizou ação de adimplemento contratual contra Oi S/A (Brasil Telecom S/A). Aduziu que firmou com a Telesc S/A - antecessora da ré - "Contrato de Participação Financeira em Investimento de Serviço Telefônico", por meio do qual adquiriu ações daquela empresa. Afirmou que a ré não cumpriu com a avença uma vez que promoveu a contabilização das ações em momento posterior à integralização do capital, o que lhe causou prejuízo. Com isso, ajuizou ação, sendo reconhecido seu direito acionário referente à telefonia fixa.

Oportunamente, pugna a parte autora pelo adimplemento contratual correspondente à telefonia móvel celular (dobra acionária), incluindo os valores correspondentes aos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, assim como requer o pagamento dos juros sobre o capital próprio decorrentes da telefonia fixa.

Devidamente citada, a concessionária apresentou contestação (fls. 13-57).

Na sequência, a sentença foi prolatada nos seguintes termos (fls. 201-211):

Ante o exposto, vencidas as prefaciais, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor para:

a) CONDENAR a ré a complementar a diferença havida entre as ações efetivamente recebidas pelo autor e aquelas que deveria de fato receber em razão do contrato de participação financeira firmado entre as partes, sabendo-se que, para o cálculo do total de ações que devem ser subscritas em nome da parte autora, deve ser utilizado o valor patrimonial da ação na data da integralização, ou seja, aquele que tiver sido apurado no balanço imediatamente anterior ao referido aporte;

b) CONDENAR a demandada a subscrever todas as ações geradas a partir da cisão ocorrida quanto à empresa TELESC Celular S/A;

c) Alternativamente, caso se verifique a real impossibilidade de emissão de novas ações mencionadas pela ré, deverá esta indenizar a parte autora com o pagamento do valor correspondente à diferença das ações não emitidas na data da integralização, conforme acima referido, acrescida de correção monetária desde a data em que eram devidos e juros de mora em 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação;

d) A parte autora deverá ser também indenizada no que tange aos dividendos das ações referidas no item a e b, desde a data do aporte financeiro, acrescida de correção monetária desde a data em que eram devidos e juros de mora em 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.

Por fim, condeno a empresa ré ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a parte ré interpôs recurso de apelação (fls. 212-245). Defendeu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam. Como prejudicial de mérito, suscitou a prescrição e a carência da ação quanto ao pedido de dividendos.

No mérito, sustentou: a) a não incidência do Código de Defesa do Consumidor; b) que a emissão das ações ocorreu com respaldo nas Portarias Ministeriais, inexistindo, com isso, prejuízo à parte autora; c) é necessária, ainda na fase de conhecimento, a apuração precisa de eventuais diferenças de ações devidas à parte autora. Por fim, requereu o expresso pronunciamento desta Corte acerca das matérias suscitadas.

Sem contrarrazões (fl. 248).

Esse é o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Oi S/A (Brasil Telecom S/A) contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da comarca de Criciúma que, na ação de adimplemento contratual julgou procedentes os pedidos formulados por José Lino dos Santos.

1 Da apelação da ré

1.1 Da alegada ilegitimidade passiva

Sustenta a recorrente sua ilegitimidade passiva ad causam pois "na medida em que as ações foram emitidas pela TELEBRÁS (e não pela operadora local), a presente demanda deve ser extinta sem julgamento de mérito" (fl. 220). Acrescenta, ainda, que "quando da privatização, a iniciativa privada adquiriu o controle das companhias e responsabilizou-se expressamente pelo seu passivo, permanecendo, entretanto, com a TELEBRÁS, toda e qualquer dívida não consignada ou da qual não se tivesse ciência naquela oportunidade" (fl. 222). Por fim, igualmente defende que sua ilegitimidade decorre do disposto no art. 233, da Lei 6.404, de 1976.

Esta Corte já pacificou entendimento no sentido de que, tendo em vista que a Oi S/A / Brasil Telecom S/A é sucessora da Telesc S/A - fato incontroverso, público e notório -, deve arcar com os ônus assumidos por esta, dentre eles, a emissão de ações em decorrência da desestatização da Telebrás.

Nesse sentido, é o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC [...]

LEGITIMIDADE PASSIVA DA TELEFONIA FIXA E MÓVEL CONFIGURADA.

A Brasil Telecom S.A. é parte legitima para figurar no pólo passivo da ação para responder pela emissão de ações ou indenizações em nome da TELESC S.A. e TELEBRÁS, por ser responsável pelo cumprimento do instrumento negocial firmado com os demandantes.

"(...) Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A" (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5.8.2008).

[...]

Assim, corroborando com o tema, retiro parte da fundamentação exposta pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Raulino Jacó Brüning, quando do julgamento da Apelação Cível n. 2011.083678-4, de Joinville, em 27/03/2012:

"É importante ressaltar que em meados de 1998, houve a desestatização da Telebrás, através do Edital MC/BNDES/n. 01/98, onde esta foi dividida em 12 novas companhias holdings, transferidas à iniciativa privada através da realização de leilão, dentre as quais a Tele Centro Sul Participações S.A. que passou a se chamar Brasil Telecom Participações S.A., sociedade empresária controladora da Brasil Telecom S.A.

Desta forma, sendo a Brasil Telecom S.A. sucessora da Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S.A. é parte legitima para" integrar as relações jurídicas advindas dos contratos de participação financeira e deve responder, em primeiro lugar, por eventuais inadimplementos "(Apelação cível n. 2007.061702-6, de Laguna. Des. Jorge Schaefer Martins, Data: 31/01/2008) (TJSC, Apelação Cível n. 2009.072219-6, de Taió. Relator: Des. Cláudio Valdyr Helfenstein. Data: 12/01/2011).

Da mesma forma que a Brasil Telecom S.A. tem legitimidade passiva ad causam com relação às ações emitidas pela Telesc, os adquirentes de linhas telefônicas que receberam ações do capital da Telebrás, ao invés do da Telesc, também podem demandá-la, buscando o adimplemento contratual.

O adquirente não pode ser prejudicado pelas operações societárias e de desestatização posteriores à aquisição da linha telefônica, sendo perfeitamente autorizado o ajuizamento da ação diretamente contra a sociedade que, perante o público, assumiu o ativo e o passivo da pessoa jurídica sucedida. Nesta linha: (STJ, REsp n. 469410/RS, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Data: 13/08/2003) e (TJSC, Apelação Cível n. 2007.025857-8, de Blumenau. Relator: Des. Salim Schead dos Santos. Data: 05/07/2007).

Não merece amparo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam."

Pelos argumentos expendidos conclui-se que a ré é parte legítima para figurar no polo passivo. (Apelação Cível n. 2014.089854-9. Relator: Des. Guilherme Nunes Born)

Afasta-se, pois, a preliminar.

1.1.1 Da ilegitimidade passiva referente à telefonia móvel celular (dobra acionária)

Alega a recorrente sua ilegitimidade passiva ad causam porque "não pode ser responsabilizada em indenizar valores decorrentes de ações de companhia de telefonia móvel decorrente da cisão da Telesc S/A" (fl. 231).

Não lhe assiste razão.

É incontroverso, público e notório o fato de que a Oi S/A / Brasil Telecom S/A é a sucessora da Telesc S/A. Antes, porém, houve a cisão desta (Telesc S/A), gerando ações que, posteriormente, foram incorporadas pela Telesc Celular S/A. Dessa forma, a Oi S/A / Brasil Telecom SA, como sucessora da Telesc S/A, responde pela emissão das ações geradas com a cisão da Telesc S/A e incorporadas pela Telesc Celular S/A, uma vez que os acionistas daquela passaram a possuir o mesmo número de ações que detinham junto à companhia cindida.

Essa Câmara, ao julgar a matéria, decidiu nesse sentido. Transcreve-se, assim, parte do voto do Eminente Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein, que bem explicita o assunto:

"No deslinde processual, ficou comprovado que a Brasil Telecom S/A é, de fato, sucessora da Telesc S/A. Esta, entretanto, cindiu parte de seu capital social, e, posteriormente, a respectiva parcela foi incorporada pela Telesc Celular S/A.

O item 2.4 do 'Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc' conta com a seguinte redação:

Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc.

O art. 229, § 5º, da Lei n. 6.404/1976 (LSA), dispõe no mesmo sentido, o qual se transcreve:

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.

O acionista da Telesc S/A, assim, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A. Dessa forma, em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, a 'dobra acionária' também ocorreu a menor.

O STJ, no que pertine à concessionária de telefonia de outra Unidade Federativa, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular. Extrai-se da decisão:

Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A (Edcl no AgRg nos Edcl no Resp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5-8-2008).

In casu, a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular. Fala-se em indenização em razão de ser impossível impor a obrigação de a ré subscrever ações de outra sociedade empresária" (AC n. 2010.087187-1, j. em 18.02.2011).

No mesmo diapasão:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. [...] LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM, COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR.

[...]

A empresa de telefonia, na condição de sucessora da empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S/A, tem legitimidade para responder pela chamada "dobra acionária":

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada.

1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada 'dobra acionária', relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7.

1.3. (...).

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido.". (Recurso especial n. 1.112.474, do Rio Grande do Sul, Segunda Seção, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 28.4.2010. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 3 nov. 2014).

A "dobra acionária" é a duplicação do número total de ações da sociedade anônima, ocorrida pelo fato de a Telesc S/A ter cindido o seu capital social quando da criação da Telesc Celular. É direito que deve ser atribuído aos acionistas (§ 5º do artigo 229 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976, com redação dada pela Lei n. 9.457, de 5.5.1997), apurando-se o valor destas ações conforme o "estabelecido segundo o mesmo critério constante do Resp n. 975.834/RS, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA.". (Agravo regimental no agravo de instrumento n. 1317762, do Rio Grande do Sul, Quarta Turma, relator o ministro Aldir Passarinho, j. em 24.8.2010. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 3 nov. 2014). (Apelação cível n. 2014.070161-7. Relator: Des. Jânio Machado).

Dito isso, afasta-se a preliminar.

1.2 Da carência de ação com relação ao pedido de pagamento dos dividendos

Afirma a ré que a parte autora é carecedora de ação no tocante ao pedido relativo aos dividendos uma vez que tal pretensão nasce somente "a partir do momento em que é reconhecido o direito à complementação do número de ações" (fl. 238), isto é, quando do "eventual julgamento de procedência da presente demanda" (fl. 238).

É pacífico o entendimento de que os dividendos correspondem "a uma parcela do lucro da empresa (artigo 202 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976), a razão de se dizer que o pagamento é 'mera decorrência do reconhecido direito à subscrição das ações faltantes' (recurso especial n. 1037208, do Rio Grande do Sul, Segunda Seção, relator o ministro Sidnei Beneti, j. em 25.6.2008)" (AC n. 2015.033834-5, Des. Jânio Machado). Registre-se: as ações correspondem ao principal; os dividendos aos acessórios.

Desse modo, não subsiste a tese da requerida de que o pleito sobre as referidas verbas deva ser deduzido em processo diverso daquele em que se reconhece o direito principal de complementação das ações a eles relacionadas. É que reconhecido o direito da parte autora de receber a diferença das ações não capitalizadas, o pagamento dos dividendos é decorrência lógica.

Esse é o entendimento que se verifica nesta Corte. Veja-se:

AGRAVO RETIDO. DECISÃO QUE DETERMINOU A APRESENTAÇÃO DO CONTRATO, SOB PENA DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CABIMENTO DA IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 372 DO STJ. EXISTÊNCIA DE SANÇÃO ESPECÍFICA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA TAL FIM. APELAÇÃO CÍVEL. ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E CARÊNCIA DE AÇÃO EM RELAÇÃO AOS DIVIDENDOS AFASTADAS. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. Inércia DA CONCESSIONÁRIA QUANTO À EXIBIÇÃO DA RADIOGRAFIA DO CONTRATO. INCIDÊNCIA DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 359, INCISO I, DO CPC. DIVIDENDOS. PRAZO QUE SE INICIA COM O RECONHECIMENTO DO DIREITO PRINCIPAL. INCIDÊNCIA DO CDC. ADMISSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INAPLICABILIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. DESNECESSIDADE DE APURAÇÃO DAS DIFERENÇAS ACIONÁRIAS E DO QUANTUM DEVIDO NO CURSO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE de conversão em indenização por perdas e danos. Artigo 633 do cpc. Cálculo que deve observar a cotação das ações na Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado da ação. ORIENTAÇÃO DO STJ. REFORMA DA SENTENÇA nesse item. ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (AC n. 2015.024176-7. Relator: Des. Cláudio Barreto Dutra).

SUSTENTADA CARÊNCIA DA AÇÃO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTA CORTE DE QUE O PAGAMENTO DOS DIVIDENDOS, POR SE TRATAR DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, A TEOR DO ART. 202 DA LEI N. 6.404/76, CONSTITUI DECORRÊNCIA NATURAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DA EMPRESA DE TELEFONIA, A CONTAR DO ANO DE INTEGRALIZAÇÃO DE SEU CAPITAL. (AC n. 2015.028958-5. Relator: Desembargador Tulio Pinheiro).

Nesses termos, não se acolhe o recurso nesse aspecto.

1.3 Da prescrição

Sustenta a apelante que a pretensão da parte autora encontra-se prescrita. Respalda a sua tese no artigo 287, inciso II, alínea g, da Lei 6.404, de 1976. Defende, também, que a não aplicação do referido dispositivo "representaria violação ao princípio da isonomia [...], diante da subsunção de uma mesma e incindível relação jurídica a dois regimes diversos (societário e contratual)" (fl. 224).

Aduz, ainda, que "a incidência do princípio constitucional da isonomia - art. , caput e inciso I da Constituição Federal - a determinar a incidência da prescrição prevista na legislação societária, que, no caso concreto, levará inapelavelmente à improcedência dos pedidos iniciais" (fl. 237).

Além disso, alega a ocorrência da prescrição com fulcro nos seguintes dispositivos:

- Código Civil, art. 206, § 3º, IV e V;

- Código Civil, art. 206, § 3º, III (dividendos).

Dispõe o art. 287 da Lei n. 6.404, de 1976, na parte mencionada pela apelante:

Art. 287. Prescreve:

[...]

II - em 3 (três) anos:

[...]

g) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento.

Em que pesem os argumentos consignados no recurso, há que se reconhecer inaplicável à espécie o prazo prescricional disposto no art. 287 da Lei das Sociedades Anonimas. É que a avença ora examinada constitui relação de direito pessoal (obrigacional), objetivando a subscrição das ações adquiridas quando da celebração do "Contrato de Participação Financeira". Com relação a essas ações (não subscritas) não pode o assinante ser considerado acionista, a teor do que preceitua o art. 31 do mesmo diploma legal (Lei das S.A.), verbis:

Art. 31. A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações.

Fixada essa premissa, não há falar em violação ao Princípio Constitucional da Isonomia, uma vez que inexiste, in casu, aplicação de dois regimes legislativos diversos (societário e contratual) à mesma situação. Reafirma-se: a relação jurídica existente entre as partes, no tocante às ações não subscritas, é de direito pessoal (obrigacional comum).

Também com relação aos demais argumentos tocante à prescrição, não assiste razão à recorrente. É que o prazo prescricional a ser aplicado é aquele previsto no art. 177, do Código Civil de 1916, ou aquele do art. 205, do Código Civil de 2002, observado o disposto no art. 2.028 do atual diploma Civil. Colhe-se precedentes desta Corte que corroboram o entendimento ora exposto:

Apelação cível. Ação de adimplemento contratual. Telefonias fixa e móvel. Complementação de ações emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado para a aquisição de linha telefônica. Pleito indenizatório sucessivo. Procedência. Insurgência da Brasil Telecom. Ilegitimidade passiva ad causam. Empresa de telefonia sucessora da Telesc S/A (contratada). Ações adquiridas da Telebrás. Irrelevância. Preliminar afastada. Alegada prescrição trienal (art. 206, § 3º, IV e V, CC/2002) e, sucessivamente, prescrição quinquenária do Código de Defesa do Consumidor e da Medida Provisória n. 2.180-35/2001. Não ocorrência. Relação jurídica de natureza obrigacional. Aplicabilidade, no caso, dos prazos prescricionais vintenário e decenal previstos, respectivamente, no artigo 177 do CC/1916 e no artigo 205 do CC/2002, observada a regra de transição do artigo 2.028 do Código Civil vigente. Ausência de violação ao princípio da isonomia. Telefonia fixa. Contagem do prazo da data da capitalização a menor. Telefonia móvel. Termo inicial. Cisão Telesc S/A em Telesc Celular S/A, deliberada em Assembléia no dia 30.01.1998. Lapsos, no caso, não escoados. Prescrição de dividendos (art. 206, § 3º, III, CC/2002). [...] (Apelação Cível n. 2015.010409-8. Relator: Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva)

APELAÇÕES CÍVEIS. ADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

RECURSO DA AUTORA. CESSÃO DA TOTALIDADE DOS DIREITOS DECORRENTES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE ATIVA CONSTATADA. ARTIGO 515, § 3º, DO CPC. APLICAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA, PRESCRIÇÃO E AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRELIMINARES AFASTADAS.

[...]

1.2.1.2 - Prescrição

A natureza desse tipo de ação reclama a aplicação do prazo prescricional vintenário ou decenal (art. 177 do CC/1916 ou art. 205 do CC/2002 c/c art. 2.028 do CC/2002), inclusive em relação aos dividendos, o que afasta a tese da incidência dos demais prazos prescricionais, inexistindo ofensa à isonomia, pois a parte autora demanda na qualidade de contratante e não de sócio (REsp n. 1033241/RS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe de 5-11-2008; REsp n. 829835/RS, rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ de 21-8-2006, p. 251; Apelação Cível n. 2006.034514-6, rel. Des. Ricardo Fontes, j. em 18-1-2007). (Apelação Cível n. 2013.012405-6. Relator: Des. Salim Schead dos Santos. j. em 10-4-2014)

Assim, forçoso reconhecer, pelas razões que se passa a expor, que não ocorre a prescrição no caso em exame.

Isso porque nas demandas dessa natureza em que se postula o adimplemento referente às ações da telefonia fixa, o termo inicial do prazo prescricional é a data que a capitalização das ações ocorreu, pois é este o momento em que nasce a pretensão da parte autora, qual seja, a complementação da subscrição das ações. De acordo com a radiografia apresentada nos autos (fl. 266), verifica-se que a capitalização ocorreu em 22-11-1995.

Com relação ao direito às ações da dobra acionária (telefonia móvel celular), realizada a cisão da companhia telefônica (Telesc S/A), e por ser a dobra acionária evento ocorrido em 30-1-1998, considera-se a partir desta data o momento que, não subscritas as ações devidas, surge o direito da parte autora ao pagamento de eventual indenização.

Assim, à época da capitalização das ações do contrato em exame e da cisão da companhia, vigorava o Código Civil de 1916 e, portanto, aplicar-se-ia o prazo prescricional vintenário nele previsto (art. 177). Todavia, entre as datas da capitalização e da cisão e o ajuizamento da ação (06-05-2014), entrou em vigor o novo Código Civil (11-1-2003), que reduziu o prazo do art. 177 do antigo diploma (20 anos) para 10 (dez) anos (art. 205) e dispôs sobre a regra de transição a ser aplicada em casos como o sub examine:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

In casu, quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002 (11-1-2003) não havia transcorrido mais da metade do prazo estabelecido no diploma (entre a data da capitalização das ações e cisão da companhia, e a vigência do atual Código Civil). Conclui-se, então, que o prazo prescricional a ser aqui estabelecido é aquele previsto no art. 205 do novo Código Civil - 10 (dez) anos contados da entrada em vigor do novo Código Civil.

A ação foi protocolizada em 06-05-2014, portanto após o prazo prescricional de 10 (dez) anos aplicável no caso. Entretanto, verifica-se que o autor, no ano de 2007, ajuizou ação cautelar preparatória postulando a exibição de documentos referentes ao contrato firmado entre as partes (processo n. 020.07.014356-0). Portanto, durante o lapso prescricional.

Logo, manejada ação cautelar pelo assinante, o prazo prescricional foi interrompido, tendo em vista que "o despacho do juiz que determina a citação na ação cautelar preparatória tem o condão de interromper o prazo prescricional referente à pretensão principal a ser futuramente exercida (Art. 202, I, do novo Código Civil)" (REsp 822914/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 1º-6-2006).

Assim, conquanto a ação principal tenha sido ajuizada em maio do ano de 2014, o prazo prescricional foi interrompido com o ajuizamento da ação cautelar no ano de 2007. Assim, em vista do exposto, não há falar em prescrição.

Por fim, no tocante aos dividendos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil. Todavia, a contagem do referido prazo tem início somente quando do reconhecimento do direito à complementação acionária (REsp n. 1.112.474, Min. Luis Felipe Salomão).

Dessa forma, afasta-se a prejudicial de mérito ventilada.

1.4 Do Código de Defesa do Consumidor

Aduz a apelante não se tratar de relação de consumo "mas de caráter eminentemente societário, uma vez que trata de contrato de participação financeira e investimento em sociedade anônima, matéria tutelada pela Lei nº 6.404/76" (fl. 240). Defende, assim, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova.

A matéria está pacificada nesta Corte. Nos casos como o presente são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que caracterizada está a relação de consumo entre as partes. Destarte, como já dito alhures, as ações ora pleiteadas não foram subscritas em nome da parte autora e, por um raciocínio lógico, com relação a elas, não podem os autores ser considerados acionistas da companhia ré. Reafirma-se: entre as partes, no que diz respeito às ações sub judice, não há relação societária.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. AUTORA QUE COMPROVOU A EXISTÊNCIA DO RECONHECIDO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO OU INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA DE TELEFONIA FIXA (TELESC S/A), BEM COMO DOS SEUS "CONSECTÁRIOS", EM AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA. PRETENSÃO DE SER INDENIZADO, EM NOVA AÇÃO, PELOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DECORRENTES DAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA. INVIABILIDADE SE ESTE PEDIDO JÁ FOI RECONHECIDO NAQUELES AUTOS. DECISÃO ACOBERTADA PELOS EFEITOS DA COISA JULGADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM, COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A, QUE FOI DELIBERADA EM ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE 30.1.1998. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

[...]

A relação jurídica examinada pela Câmara está, sim, subordinada aos regramentos ditados pelo Código de Defesa do Consumidor (agravo regimental no agravo de instrumento n. 993173, do Rio Grande do Sul, Quarta Turma, relator o juiz federal convocado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região Carlos Fernando Mathias, j. em 5.8.2008). E se há a sua incidência, a inversão do ônus da prova é apenas uma de suas consequências. (Apelação cível n. 2015.028385-1. Relator: Des. Jânio Machado)

Por consectário lógico, admite-se a inversão do ônus da prova uma vez que "compete à empresa de telefonia apresentar prova capaz de comprovar suas alegações" (Apelação Cível n. 2011.017717-8. Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa).

Nesses termos, não assiste razão à recorrente.

1.5 Das portarias ministeriais e a emissão das ações

No recurso, aduziu a apelante que "visando conferir amparo legal ao plano de expansão das redes de telefonia do país, foram editadas as Portarias 1.361/76, 881/90 e 86/90 (esta última alterada pela portaria 1.028/96) pelo Ministério da Infra-Estrutura, órgão do Poder Executivo nacional" (fl. 241).

Defendeu, assim, que "não foi de maneira discricionária que as cláusulas contratuais foram estipuladas, mas, pelo contrário, em estrita observância ao disposto nas Portarias Ministeriais" (fl. 241).

Carece de razão a recorrente nesse aspecto.

No caso, nada obstante a apelante afirmar que observou todos os critérios fixados nas portarias ministeriais para a emissão das ações decorrentes do contrato de participação financeira, "as disposições contratuais entabuladas [...] não deixam de ser ilegais, já que afrontam normas de hierarquia superior, em face das quais não estava imune [...]" (Apelação Cível n. 2015.008251-0. Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler).

No mesmo sentido, também assentou esta Câmara que "a alegação de legalidade da conduta, em razão da observância às disposições de Portarias Ministeriais, não merece prosperar, uma vez que os mencionados atos administrativos não são aplicáveis quando contrários a dispositivos normativos (TJSC, Ap. Cív. n. 2008.059719-8, de Itajaí, Rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, DJe de 14-11-2008), bem como, à luz da legislação vigente, a complementação posterior das ações, ou sua eventual indenização, é amplamente cabível" (AC n. 2010.075314-0, Des. Cláudio Valdyr Helfenstein).

E mais:

As disposições encontradas em portarias ministeriais não vinculam o Judiciário, o que importa afirmar que elas não inviabilizam o direito do acionista de receber a complementação tão reclamada (agravo regimental no agravo de instrumento n. 648409, do Rio Grande do Sul, Terceira Turma, relator o ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 15.2.2007).

Outrossim, não custa enfatizar que as obrigações decorrentes do contrato de participação financeira são de responsabilidade da concessionária de serviço público, não sendo possível a integração da União no polo passivo da demanda (apelação cível n. 2009.022067-8, de Indaial, Terceira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein, j. em 9.12.2010, e apelação cível n. 2010.067731-4, de Urussanga, Terceira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. em 2.12.2010). (Apelação cível n. 2015.027580-9. Relator: Des. Jânio Machado)

Sem razão a recorrente no tópico.

1.6 Da necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças

Aduz a apelante que seja, ainda na fase de conhecimento, apurada a quantidade de ações que o autor teria direito. Argumenta que somente após essa análise é que se poderá dizer com certeza se o pedido inicial é procedente ou não. Acrescenta, ainda, que "caso venha a ser apurada alguma diferença, na quantidade de ações, a favor da parte autora, (e, portanto, se julgado procedente o pedido), o que se admite apenas para fins de argumentação, a liquidação do valor correspondente deverá observar a natureza do pedido e da própria obrigação discutida [...], ou seja, convertendo-se a diferença em perdas e danos" (fl. 242).

A questão debatida nos autos é exclusivamente de direito. Não se justifica, pois, a anulação da sentença para que seja produzida, nesse momento processual, prova pericial a fim de ser apurada a quantidade de ações devidas à assinante. O cálculo da diferença pleiteada pode, perfeitamente, ser realizado no momento da liquidação, sem que isto cause qualquer prejuízo para as partes.

Nesses termos, o entendimento deste Colegiado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. [...] DESNECESSIDADE DE APURAÇÃO DE EVENTUAIS DIFERENÇAS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO, APRESENTANDO-SE POSSÍVEL A APURAÇÃO QUANTITATIVA EM FASE POSTERIOR. [...] [grifei] (Quinta Câmara de Direito Comercial, Apelação Cível n. 2014.084210-2, Des. Jânio Machado).

Soma-se:

[...]

AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE EMISSÃO ACIONÁRIA. IRRELEVÂNCIA DA ALEGAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA TUTELA ESPECÍFICA EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS.

[...]

No entanto, importante consignar que, caso não haja o adimplemento contratual conforme originariamente realizado, a obrigação poderá ser convertida em perdas e danos, nos termos do § 1º do art. 461 do Cânone Processual Civil e dentro dos parâmetros estatuídos no art. 633 do mesmo Diploma Legal, o que corresponde ao pedido subsidiario da Demandante. (AC n. 2014.094680-2, de Joinville. Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler).

Sem razão a requerida.

1.7 Do prequestionamento

Ao final, a apelante requer a manifestação expressa da Câmara acerca dos dispositivos legais indicados nos recursos, bem como na exordial.

É consabido "não ser necessária a manifestação deste Órgão acerca dos dispositivos legais que regem a matéria, bastando que demonstre com clareza os fundamentos de sua convicção, mesmo porque"o julgador não é obrigado a examinar todos os dispositivos indicados pelo recorrente nem responder um a um os argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para a solução da lide, em prejuízo dos demais."(STJ, EDcl no AgRg no RCDESP no RE nos EDcl nos EDcl no REsp 626033/PI, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, j. em 23.11.2006). (Apelação Cível n. 2014.074202-2. Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa).

Registro, por pertinente, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema é no sentido de que"a falta do prequestionamento explícito não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência desta Corte é uníssona em admitir o prequestionamento implícito"(REsp n. 783.471, Min. Luis Felipe Salomão).

Entendo que todos os artigos prequestionados foram aqui analisados, ainda que implicitamente.

2 Conclusão

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Esse é o voto.


Gabinete Desembargadora Soraya Nunes Lins


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/608378944/apelacao-civel-ac-75193520148240020-criciuma-0007519-3520148240020/inteiro-teor-608379050

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