17 de Maio de 2024
- 2º Grau
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Detalhes
Processo
Órgão Julgador
Julgamento
Relator
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Inteiro Teor
Apelação Criminal n. XXXXX-14.2013.8.24.0031, de Indaial
Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. POLUIÇÃO SONORA (ART. 54, CAPUT, DA LEI Nº 9.605/98). SENTENÇA CONDENATÓRIA.
INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO ERA O RESPONSÁVEL PELA PRÁTICA DOS RUÍDOS, MAS SIM A EMPRESA. AFASTAMENTO. RÉU PROPRIETÁRIO DE DANCETERIA, BAILES E SHOWS E RESPONSÁVEL PELA PROMOÇÃO DOS EVENTOS AOS FINAIS DE SEMANA. ACUSADO QUE TINHA CIÊNCIA DA PRÁTICA DOS RUÍDOS EXCESSIVOS. APELANTE PERFEITAMENTE APTO A FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. ART. 2º, DA REFERIDA LEI. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL ANTE A NÃO POSSIBILIDADE DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. EIVA INEXISTENTE. RÉU QUE SOFREU VÁRIAS CONDENAÇÕES ANTERIORES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. ALEGADA NÃO OBSERVÂNCIA DA FASE REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS AO FINAL DA INSTRUÇÃO. INVIABILIDADE. TOGADA SINGULAR QUE POSSIBILITOU ESTA FASE ÀS PARTES.
MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA PRÁTICA DO CRIME OU QUE ESTE OCORREU. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL QUE PREVÊ A OCORRÊNCIA DO CRIME NA CONDUTA DE CAUSAR POLUIÇÃO DE QUALQUER NATUREZA EM NÍVEIS TAIS QUE RESULTEM OU POSSAM RESULTAR EM DANOS À SAÚDE HUMANA, OU QUE PROVOQUEM A MORTANDADE DE ANIMAIS OU A DESTRUIÇÃO SIGNIFICATIVA DA FLORA. RESOLUÇÃO Nº 001/90 DO CONAMA QUE DISPÕE QUE SÃO PREJUDICIAIS À SAÚDE E AO SOSSEGO PÚBLICO OS RUÍDOS COM NÍVEIS SUPERIORES AOS CONSIDERADOS ACEITÁVEIS PELA NORMA NBR-10.151 DA ABNT. AFERIÇÃO EFETUADA ATRAVÉS DE PERITO DO INSTITUTO GERAL DE PERÍCIAS QUE CONSTATOU RUÍDOS SUPERIORES AO INDICADO CAPAZES DE CAUSAR DANO À SAÚDE HUMANA. POLUIÇÃO SONORA CONFIGURADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. INVIABILIDADE. ELEMENTARES DO CRIME DE POLUIÇÃO SONORA CONFIGURADAS.
DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ELEVAÇÃO DA PENA POR CONTA DA CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. CULPABILIDADE ACENTUADA E QUE EXTRAPOLOU O TIPO PENAL, UMA VEZ QUE O RÉU PRATICOU O CRIME SABENDO QUE NÃO POSSUÍA O ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO CORRESPONDENTE E QUE NÃO OBEDECIA ÀS RESTRIÇÕES QUANTO AOS HORÁRIOS DAS FESTAS. ANTECEDENTES CRIMINAIS. CONDENAÇÕES ANTERIORES POR CONTRAVENÇÕES PENAIS. VALORAÇÃO POSSÍVEL NESTA ETAPA. ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE APENAS CRIMES AMBIENTAIS PODEM SER CONSIDERADOS. INVIABILIDADE. ART. 6º, DA LEI 9.605/98 QUE DETERMINA QUE PARA IMPOSIÇÃO E GRADAÇÃO DA PENALIDADE SERÁ OBSERVADO O CUMPRIMENTO ANTERIOR DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL PELO INFRATOR. DISPOSITIVO QUE NÃO EXCLUI A ANÁLISE DE CONDENAÇÕES ANTERIORES POR CRIMES DE OUTRA NATUREZA. PENA-BASE MANTIDA. SEGUNDA FASE. PRETENDIDA EXCLUSÃO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ART. 15, INC. II, ALÍNEAS 'A', 'H' E 'I', DA LEI 9.605/98. NÃO ACOLHIMENTO. QUANTUM DE ELEVAÇÃO MANTIDO. MAGISTRADA SINGULAR QUE ELEVOU A PENA POUCO ACIMA DO COMUMENTE SUGERIDO POR ESTA EGRÉGIA CORTE. PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ E INEXISTÊNCIA DE ARBITRARIEDADE.
OFENSA AO PRINCÍPIO DO BIS IN IDEM NÃO VERIFICADA. INEXISTÊNCIA DE APLICAÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONCOMITANTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MAGISTRADA SINGULAR QUE MANTEVE A IMPOSIÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR ANTERIORMENTE DEFERIDA E QUE NÃO CONSISTE EM MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITO NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ART. 7º, DA LEI 9.605/98
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. XXXXX-14.2013.8.24.0031, da comarca de Indaial Vara Criminal em que é Apelante Davi Becker e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado na data de 12 de julho de 2018, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza e o Exmo. Sr. Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo.
Florianópolis, 16 de julho de 2018.
Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer
Presidente e Relatora
RELATÓRIO
O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de Davi Becker, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 54, da Lei 9.605/98, nos termos na exordial acusatória:
Consta dos inclusos procedimentos investigatórios que Davi Becker é proprietário do estabelecimento Sociedade D'Becker - situado no mesmo endereço supramencionado. Lá, em que pese ter o referido proprietário o declarado com local para realização de atividades relacionadas a artes cênicas, espetáculos e atividades complementares, promove eventos regidos por música alta a tal ponto que foi realizado pelos moradores da localidade abaixo-assinado com mais de 70 (setenta) adesões comunicando a perturbação do sossego.
Diante de tais informações, foi solicitada a realização de Laudo Pericial, o qual contatou que, na data de 3 de março de 2013 (domingo), advinha do referido estabelecimento propagação sonora cujas medições atestaram estar acima dos níveis tolerados para a área: 56 e 57 decibéis para o máximo de 55 - considerado se tratar de área mista e a aferição ter ocorrido no período noturno, precisamente as 00:35h, 00:27h e 00:35h.
Concluída a instrução processual, sobreveio sentença (fls. 350/357), com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto e o que mais nos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia pra CONDENAR Davi Becker, brasileiro, casado, empresário, filho de Carmelina Antunes Becker e José Becker Sobrinho, portador da cédula de identidade n. XXXXX SSP/SC, inscrito no CPF sob o n. 385.924.609-72, residente e domiciliado à Rodovia BR 470, n. 3977, Km 66, Bairro Encano do Norte, à pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão, e ao pagamento de 21 dias-multa, cada dia-multa fixado no valor de 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos atualizado até o pagamento, pela prática de poluição sonora, capitulado no art. 54, da Lei n. 9605/1998.
O condenado deverá iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, conforme acima fundamentado.
Em atenção ao disposto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, por não ter sido objeto da ação, dentre os pedidos formulados pelo Ministério Público.
O réu apresentou recurso de apelação (fls. 395/422), alegando, preliminarmente, a ausência de justa causa para a ação penal e a ocorrência de ilegitimidade passiva. No mérito, pugnou por sua absolvição, alegando que não praticou o crime, seja porque não produziu os ruídos em níveis demasiadamente altos ou seja porque o laudo pericial não foi submetido ao contraditório, requerendo, assim, o desentranhamento deste documento. Alega também que não foi intimado para efetuar diligência, o que lhe causou prejuízo. De mais a mais, sustenta que acaso não atendido de seus anteriores pedidos, seja sua conduta desclassificada para perturbação de sossego. No tocante à dosimetria da pena, sustentou que a pena-base deve ser aplicada no mínimo legal e que as agravantes devem ser afastadas, pois sem fundamento, ou então minorado o seu valor. Ao final, alegou ter ocorrido ofensa ao bis in idem na aplicação da pena privativa de liberdade concomitantemente com pena restritiva de direitos.
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 457/473) e os autos ascenderam a esta egrégia Corte.
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rui Arno Richter, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 484/487).
Este é o relatório.
VOTO
O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, destaco que a alegação de ausência de justa causa para deflagração da ação penal será analisada conjuntamente com o mérito, uma vez que seus fundamentos se coincidem.
Assim, passo a análise da preliminar de ilegitimidade passiva do réu. Sustentou o apelante que a denúncia narra que o ruído excessivo adveio de seu estabelecimento e não do apelante, ou seja, não pode ser responsabilizado por tão somente ser proprietário, uma vez que sequer há provas de que estava no local dos fatos no dia seja controlando algum equipamento ou algum instrumento musical.
Ocorre que sem razão.
O artigo 2º, da Lei 9.605/98 é bem claro ao dispor que aquele que concorre para a prática dos crimes ali listados respondem na medida de sua culpabilidade. Veja-se:
Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.
No caso, o réu, é sócio proprietário do estabelecimento narrado na inicial e nesta condição promovia festas no local, sendo responsável por adquirir e autorizar a utilização de todos os aparelhos eletrônicos de que dispunha seu estabelecimento, ainda que não diretamente os comandasse.
Logo, sabendo que seu estabelecimento promovia festas com alto som, tanto que o próprio alegou ter se precavido com perícias anteriores, deve figurar como polo passivo da ação promovida pelo Ministério Público visando a apuração dos fatos por ele noticiados.
Deste modo, afasta-se a alegação de ilegitimidade passiva aventada pelo apelante.
Também asseverou o apelante que houve nulidade processual no que tange à não oferta de proposta de suspensão condicional do processo, argumentando que seus antecedentes não são empecilhos, pois apenas se estivesse sendo processado por crime ambiental é que não poderia ter direito à benesse.
Inexiste falar em antecedentes apenas em crimes ambientais. O art. 6º, da Lei 9.605/98 disciplina que na gradação da pena o fato de o acusado ter ou não observado a legislação ambiental anteriormente é que deve ser levado em consideração, ou seja, acaso seja um contumaz descumpridos das normas ambientais pode sofrer uma maior repreensão.
Em nenhum momento este dispositivo exclui a hipótese de se considerar os crimes praticados pelo réu de natureza diversa na análise de concessão ou não de benefícios.
Logo, se o art. 89, da Lei 9.099/95 aduz que o sursis pode ser concedido ao réu que: "[...] não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime [...], deve-se levar em consideração qualquer processo existente em sua certidão de antecedentes criminais.
À época da análise (3.4.2013 - fl. 36), o acusado já havia sofrido cinco condenações (fls. 17/22), inclusive com execução das penas iniciadas. Logo, era evidente a impossibilidade de aplicação do sursis.
No mérito, pediu o apelante por sua absolvição, alegando que não praticou o crime, pois não produziu som alto, uma vez que o limite permitido para a região é de 60 decibéis, pois trata-se de zona industrial. Também alegou que não pode ser levada em consideração a perícia efetuada na fase inquisitiva, porquanto esta não se submeteu ao contraditório, ainda mais quando existente perícia realizada pela defesa a seu favor. Ainda asseverou que inexistiu o crime por falta de norma complementar para o tipo penal pelo qual foi condenado.
Pois bem. Analisando detidamente as provas dos autos, entendo que o apelo não merece prosperar.
O tipo penal vem assim descrito:
Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O tipo penal ensejador do crime em apreço é causar poluição à natureza em níveis que resultem danos à saúde humana ou que possam causar mortandade à animais ou destruição da flora.
Sobre a consumação do delito, colaciona-se do entendimento de Luiz Régis Prado:
A conduta incriminadora consiste em causar (originar, produzir, provocar, ocasionar, dar ensejo a) poluição de qualquer natureza, em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade dos animais ou a destruição significativa da flora. Por poluição, em sentido amplo, compreende-se a alteração ou degradação de qualquer um dos elementos físicos ou biológicos que compõem o ambiente. Entretanto, não se pune toda emissão de poluentes, mas tão-somente aquela efetivamente danosa ou perigosa para a saúde humana, ou aquela que provoque a matança de animais ou destruição (desaparecimento, extermínio) significativo da flora. Isto é, exige-se a real lesão ou o risco provável de dano à saúde humana, extermínio de exemplares da fauna local ou destruição expressiva de parcela representativa do conjunto de vegetais de uma determinada região. (in Crimes contra o ambiente, 2. Ed., São Paulo: RT, 2001, p. 170/1).
Poluição, segundo a Lei nº 6.938/81, é "[...] a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos" (art 3º, inc. III).
A norma traz como elementar que a poluição sonora seja"em níveis tais""que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana"ou"que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora"e a complementariedade do dispositivo vem descrita na Resolução/CONAMA n.º 001, de 08 de março de 1990, que dispõe sobre os critérios de padrões de emissão de ruídos decorrentes de quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas, inclusive as de propaganda política, in verbis:
I - A emissão de ruídos, em decorrência de quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas, inclusive as de propaganda política, obedecerá, no interesse da saúde, do sossego público, aos padrões, critérios e diretrizes estabelecidos nesta Resolução.
II - São prejudiciais à saúde e ao sossego público, para os fins do item anterior, os ruídos com níveis superiores aos considerados aceitáveis pela Norma NBR-10.151 - Avaliação do Ruído em Áreas Habitadas visando o conforto da comunidade, da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT.
A NBR 10.151 fixa as condições exigíveis para a avaliação da aceitabilidade do ruído em comunidades, independente da existência de denúncias. O período diurno é compreendido entre 07 e 22 horas e o período noturno nas demais horas. Assim faz-se a classificação dos níveis de ruído para ambientes externos, determinando o índice NCA (Nível de Critério de Avaliação), como indicado na Tabela a seguir:
| Tipo de área | Diurno | Noturno |
| Sítios e fazendas | 40 | 35 |
| Estritamente residencial urbana ou de hospitais ou de escolas | 50 | 45 |
| Mista, predominantemente residencial | 55 | 50 |
| Mista, com vocação comercial e administrativa | 60 | 55 |
| Mista com vocação recreacional | 65 | 55 |
| Predominantemente industrial | 70 | 60 |
Consta do laudo pericial nº 0439751/2013, elaborado por expert do Instituto Geral de Perícias, que a localização do empreendimento do acusado é classificada pelo município como Zona Comercial Industrial (ZCI), uma subdivisão da Zona Comercial (ZC). Também informa que as medições, num total de três em dois pontos distintos, foram realizadas na madrugada de domingo (3.3.2013) quando a sociedade D'Becker estava em funcionamento.
Tais medições foram realizadas na BR 470, próximo a ponto comercial e outro que parecia ser residencial, e o nível de pressão sonora equivalente (LAeq) foi o seguinte:
| Medição | Ponto | LAeq |
| 01 | 1 | 56 dB (A) |
| 02 | 1 | 57 dB (A) |
| 03 | 2 | 56 dB (A) |
Conforme conclusão do Sr. Perito:
Após os exames realizados e anteriormente expostos, conclui o Perito que o estabelecimento em questão, no momento dos exames, emitia ruídos acima dos níveis estabelecidos para todos os tipos de áreas estabelecidos pela norma técnica NBR 10.151, da ABNT, transcritos na tabela 2, com exceção de áreas predominantemente industriais, onde os ruídos emitidos estariam dentro dos limites estabelecidos pela citada norma.
Conforme descrito no item"3.LOCAL"o zoneamento municipal estabelecido pela lei complementar municipal 29/2000, caracteriza o local onde o empreendimento está situado como ZCI, Zona Comercial Industrial, uma subdivisão da zona comercial, área esta não descrita na NBR10151. - grifei.
Aduziu o apelante que a zona onde se localiza é predominantemente industrial. No entanto, conforme se constatou trata-se de zona onde possui indústrias e comércios, ou seja, não é predominante o exercício da indústria, pois se assim o fosse sua classificação seria ZI - Zona Industrial.
Neste norte, para a região onde está localizada a empresa do acusado é possível a emissão de ruídos noturnos de até 55 dB (A), pois não se trata de área predominantemente residencial nem industrial.
Importante também destacar que não somente a prova pericial existiu nos autos para fins de comprovação de que o ruído é tamanho a ponto de prejudicar a saúde humana.
Foram inquiridas 6 testemunhas que relataram se incomodar com o alto som oriundo das festas promovidas pelo acusado.
Conforme narrou o juiz singular todas estas testemunhas, que moram próximo ao estabelecimento - desde uma distância de 300 metros até 1 quilômetro e meio - relataram não conseguir dormir por causa do barulho, informando que os vidros das janelas das residências chegam a tremer.
Transcrevo abaixo as narrativas constantes na sentença singular, a qual bem fielmente reproduziu a mídia de fl. 292:
[...] Na fase judicial, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, a testemunha Rubens Kopsch (Cd de fl. 292) relatou que é vizinho do Clube e reside na primeira rua. Disse, a testemunha, que quando faziam bailes no local não havia som, mas agora o barulho à noite incomoda e não conseguiu dormir, acreditando que estejam sendo realizadas festas ao lado de fora do salão. Explicou, também, que às vezes a festa começava sexta-feira e ia até domingo e a janela de sua casa chega a tremer por causa do barulho.
A testemunha Jair Luzzi, ouvida em juízo (Cd de fl. 292) relatou que é vizinho do local, morando há uns 300 metros de distância. Assim como Rubens Kopsch, destacou que inicialmente eram realizados bailes no local, só na parte interna, no salão, não havendo barulho. Disse, porém, que em outubro de 2012 começaram as festas" raves "ao redor da piscina. A partir de janeiro de 2013, a testemunha relatou que as festas iam de sexta-feira à noite até domingo e que o som incomoda e é externo. Afirmou, ainda, que o som perdurou até que a juíza determinou a interrupção da atividade.
O problema sonoro também foi objeto do relato da testemunha Mirian Kopsch Luzzi, que destacou em juízo (Cd de fl. 292) que praticamente mora nos fundos do clube e tem muito barulho no local quando há festa, afirmando, também, que nos finais de semana com eventos o som perturba, as janelas chegam a vibrar e não conseguem descansar. Assinalou, ainda, que o som alto começou em outubro de 2012 e se prolongou até março ou abril de 2013.
No mesmo diapasão, a testemunha Edie Kopsch (Cd de fl. 292) relatou que mora perto do clube, mas sua casa fica mais abaixo, explicando que Becker mora no morro. Conforme a vítima, o som lhe incomoda muito e provém das festas, que acontecem de noite, mas às vezes começam de tarde.
Verifico, ainda, que a testemunha Ivone Kopsch Michalak revelou, na fase judicial (CD de fl. 292) que reside há 800 metros do local e que sofre com o barulho aos finais de semana, pois não dormem com tranquilidade. Explicou que tem festas que começavam sexta-feira à noite e iam até o sábado à tarde.
Cito, ainda, o depoimento em juízo (Cd de fl. 292) da testemunha Hartmut Ferdinand Lau. Esta testemunha afirmou que mora quase ao lado da empresa Albany, a aproximadamente 1,5 km de distância da empresa do réu. Disse, também, que não tinha nenhum problema pessoal com Davi Becker, mas que o som lhe incomoda e que o volume é absurdo a ponto de os vidros do armário tremerem. Conforme a testemunha, o ruído lhe impede de dormir, destacando, ainda, que há caixas de som e pessoas com o carro aberto, também tocando som, na empresa do réu. [...]
Assim, tendo sido constatada a emissão de ruídos em níveis de 56 e 57dB (A) provocados pelo estabelecimento do apelante, bem como considerando a prova testemunhal produzida pela acusação, não há se falar em não cometimento do crime, ausência de justa causa ou inexistência do crime.
Eis o entendimento deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. POLUIÇÃO SONORA (ART. 54, CAPUT, DA LEI N. 9.605/98). PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PREFACIAL AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE COMPROVADAS. RELATÓRIO DE VISTORIA AMBIENTAL QUE COMPROVA A PRODUÇÃO DE RUÍDOS ACIMA DO TOLERÁVEL. CASA NOTURNA DE SHOWS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. EIVA NA PROVA TÉCNICA INDEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXEGESE DO ART. 156 DO CPP. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 42 DO DECRETO-LEI N. 3.888/41. INVIABILIDADE. RUÍDOS EM EXCESSO CAPAZES DE GERAR DANOS PARA A SAÚDE HUMANA. CONDENAÇÃO HÍGIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.047103-7, de Biguaçu, rel. Des. José Everaldo Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 02-12-2014). - grifei.
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME AMBIENTAL - POLUIÇÃO SONORA - ART. 54, CAPUT, DA LEI N. 9.605/98 - ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DO TRABALHO OU SOSSEGO ALHEIOS - MATÉRIA PRECLUSA - NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. MÉRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - LAUDOS PERICIAIS QUE COMPROVAM A PRODUÇÃO DE RUÍDO ACIMA DO TOLERÁVEL - FIRME ELENCO PROBATÓRIO - ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEIS - CONDENAÇÃO PRESERVADA. PENA SUBSTITUTIVA - PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - PRETENDIDA REDUÇÃO - AUSÊNCIA DOS MOTIVOS QUE LEVARAM À MAJORAÇÃO DA MEDIDA - DIMINUIÇÃO PARA UM SALÁRIO MÍNIMO QUE SE IMPÕE - RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.007453-5, de Chapecó, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 10-05-2011).
Quanto à alegação de que a NBR 10.151 não pode ser utilizada, pois o órgão de emissão seria privado e, em razão disso o acesso a referidas normas fica limitado, carece de qualquer fundamentação.
Para o caso dos autos, por se tratar de crime de norma penal em branco, é a Resolução/CONAMA n.º 001, de 08 de março de 1990 que deve ser observada para fins de aferição do que vem a ser poluição. E tal norma disciplina que a NBR 10.151 é que deve ser utilizada como parâmetro para se descobrir o qual o nível de ruído é considerado prejudicial à saúde e ao sossego público.
O acusado, como proprietário de casa de festas noturnas, tinha todo o conhecimento ao seu alcance sobre as normas a que deveria respeitar, tanto que se preocupava em buscar a licença municipal para o seu devido funcionamento. Na resposta à acusação, inclusive, o réu afirma que: " [...] tinha certeza que o som está dentro dos padrões aferidos. " (fl. 190)
Portanto, sabia dos cuidados que deveria tomar e precauções a que deveria ficar atento.
Afirmou também o apelante que a perícia técnica produzida na fase inquisitiva não pode servir como prova, pois não foi submetida ao contraditório, o que lhe prejudicou porque não pôde apresentar sua impugnação. Ademais, alega que também efetuou uma perícia à época e que esta constatou inexistir ruídos acima dos padrões permitidos.
Mais uma vez sem razão.
A perícia elaborada por profissional do IGP deste Estado foi anexada aos autos antes do recebimento da denúncia, ou seja, o réu a teve disponível a todo momento para efetuar a impugnação, o que poderia ter feito, inclusive, na resposta à acusação, mas preferiu quedar-se inerte.
Também houve oportunidade de impugnar o referido laudo na audiência de instrução e julgamento, além de já ter tido toda a instrução processual para juntar eventual perícia que existisse e que fora elaborada por profissional contratado pelo próprio acusado.
O que se vê do termo de audiência é o contrário. Nada consta sobre qualquer impugnação por parte da defesa, mas tão somente pedido de diligência para o fim de que fossem ouvidos os policiais militares que compareceram ao estabelecimento nos últimos eventos realizados com a finalidade de demonstrar que o acusado não estava desrespeitando medida liminar concedida anteriormente pelo juízo.
Ademais, à época em que a defensora apresentou as alegações finais do réu já havia sido realizada uma perícia contratada pelo acusado, cujo documento não foi anexado aos autos, mas apenas nas razões de recurso.
Ou seja, em nenhum momento foi tolhido o direito do réu em produzir provas.
Importante destacar que é impossível utilizar como prova o laudo pericial acostado pela defesa às fls. 424/451, pois as medições foram feitas muito tempo depois de noticiados os fatos, mais precisamente, em 26.2.2014 - enquanto a primeira perícia havia sido elaborada em 3.3.2013 - e em momento em que não funcionava, de forma regular, o estabelecimento, o que desvirtua a finalidade do exame, situação que verifico através de leitura do disposto nas fls. 430 e 435.
Dito isto, convém destacar que cai por terra também a alegação da defesa de que não houve a fase de intimação das partes para requererem diligência, possibilidade que encontra previsão no art. 402, do Código de Processo Penal.
Isso porque conforme já salientado acima, a defesa efetuou pedido de diligência após encerrada a instrução processual, o que, aliás, foi parcialmente acatado pela juíza e somente após determinou-se a abertura de prazo para a apresentação das alegações finais.
Logo, inexiste a ilegalidade apontada.
De outra banda, requer a desclassificação de sua conduta para a prática da contravenção penal de perturbação do sossego.
Conforme visto, não se trata de simples perturbação do sossego, mas sim de poluição sonora capaz de causar malefícios à saúde humana, conforme enuncia o tipo penal pelo qual restou condenado, o que se verificou principalmente através de perícia realizada in loco.
Portanto, configurado o tipo penal do art. 54, caput, da Lei 9.605/98 inviável a desclassificação pretendida.
No que toca à dosimetria, alegou que sua pena-base está totalmente equivocada e deve ser estabelecida no mínimo legal.
A magistrada singular assim aplicou a primeira fase da dosimetria da pena:
Na primeira fase, em análise das circunstâncias judiciais, verifico que: a culpabilidade é elevada. O réu tinha plena consciência de que agia ao arrepio da norma administrativa, posto que explorou a atividade de danceteria em seu estabelecimento, sem o alvará correto para tanto, além de estender as festas além dos horários permitidos pelo Delegado de Polícia. Observo, também, que o réu Davi Becker é empresário e tem o ensino fundamental completo, não se tratando de pessoa ignorante em sentido não depreciativo. De maneira que a conduta, nas condições acima citadas, merece maior censura da glosa penal; o réu registra antecedentes criminais, tendo em vista que restou condenado em diversas ações penais nesta comarca, todas pela contravenção penal de exploração de jogos de azar. Cito o processo n. 031.08.0010580, com trânsito em julgado em 25/3/2011; o processo n. 031.08.0010939, com trânsito em julgado em 30/8/2011; o processo n. 031.08.0055274, com trânsito em julgado em 29/8/2012; o processo n. 031.09.0012993, com trânsito em julgado em 21/3/2013 e o processo n. 031.09.0012985, com trânsito em julgado em 11/10/2012 (fls. 349-350). A propósito, já decidiu o e. STJ que" a condenação definitiva anterior por contravenção penal, embora não sirva para fins de reincidência, autoriza a valoração negativa dos antecedentes ". (RHC XXXXX/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 24/02/2014); a respeito de sua conduta social não foram colhidos elementos; a personalidade é um conceito metajurídico próprio de outros ramos do conhecimento humano - Psiquiatria, Psicologia e Antropologia -, de maneira que a aferição depende de avaliação técnica. Não havendo, deve-se valorar a circunstância de forma neutra; o crime foi motivado por fins econômicos, agravante prevista no art. 15, II, a, da Lei n. 9605/1998 e, portanto, será aferido na fase dosimétrica própria; as circunstâncias foram graves, pois o crime foi cometido em um domingo e em período noturno. Afirmo, porém, que tais circunstâncias constituem agravantes específicas da Lei de Crimes Ambientais e serão observadas na etapa dosimétrica própria; as conseqüências foram graves, mas próprias do tipo; não há comportamento vitimológico a ser verificado, pois o sujeito passivo é a coletividade.
Nos termos do art. 59 do CP e art. 6º da Lei n. 9605/1998, fixo a pena-base em 1 ano e 4 meses de reclusão. (fls. 355v/356)
Logo, foram levadas em consideração para elevação da pena as circunstâncias judiciais da culpabilidade e maus antecedentes.
Ambas deve ser mantidas.
Atinente à culpabilidade, esta se resume na reprovação social que o crime ou o autor do fato merecem. Para que enseje aumento da pena, esta deve ser exacerbada ao exigível para o tipo penal.
No caso concreto, entendo que foi acertada a conclusão da magistrada sentenciante.
O grau de culpabilidade do acusado se mostrou exacerbado, visto que sabia da necessidade de alvarás corretos para operação e mesmo assim permaneceu por quase cerca de dois anos atuando de forma arbitrária. Ademais disso, muito embora também soubesse de seus horários de funcionamento ultrapassou-os voluntariamente. Além de contrariar ordem judicial que determinou interrupção das atividades da empresa do apelante (fls. 120/123).
Logo, perfeitamente fundamentada a elevação nesta fase, deve ser mantida.
No tocante aos maus antecedentes, possível a elevação nesta fase utilizando-se de condenações a contravenções penais, conforme é o caso dos autos.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. APELANTE FLAGRADO CONDUZINDO SEU VEÍCULO EM VIA PÚBLICA SOB O EFEITO DE BEBIDA ALCOÓLICA E REALIZANDO MANOBRAS PERIGOSAS. ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA EVIDENCIADA PELA CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA PELO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ E PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDUTA PERPETRADA SOB A ÉGIDE DA LEI N. 12.760/12. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME DE ALCOOLEMIA. EXEGESE DO ART. 306, § 1º, II, E § 2º, DO CTB. CRIME DE PERIGO ABSTRATO QUE PRESCINDE DA DEMONSTRAÇÃO DE DANO POTENCIAL À INCOLUMIDADE DE OUTREM. PRATICA DO DELITO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CONTRAVENÇÃO PENAL CORRETAMENTE CONSIDERADA COMO MAUS ANTECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTOS DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS INSCULPIDOS NO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DOS DIAS-MULTA EM ATENÇÃO À PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. XXXXX-51.2013.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 16-05-2017). - grifei.
O réu ainda aduz que somente devem ser consideradas condenações anteriores referentes a crimes ambientais, conforme contido no art. 6º, da Lei 9.605/98.
No entanto, conforme já dito acima, referido dispositivo não exclui a aplicação da pena conforme determinada pelo Código Penal, mas sim enfatiza que a gradação da pena pode observar o anterior cumprimento ou não de legislação ambiental pelo réu.
Neste ínterim, nada de ilegal se verificando, inexiste motivo para acolher o pedido de aplicação da pena no mínimo legal.
No que tange à segunda fase da dosimetria pediu o afastamento das agravantes previstas no art. 15, inc. II, alíneas 'a', 'h', e 'i', da Lei 9.605/98.
Argumentou que os proventos obtidos foram tão somente para sua subsistência e por esta razão não devem ser considerados como obtenção de vantagem pecuniária.
Porém, as agravantes devem ser mantidas.
É fato que o crime ocorreu à noite, em domingos, pois as festas eram realizadas de sábado para domingo, e para obtenção de vantagem pecuniária.
O tipo de estabelecimento montado pelo acusado, qual seja, casa de festas e som eletrônico, ainda que pudesse também se destinar a sua subsistência, visava ao lucro e por este motivo incide a agravante prevista na alínea 'a' do inc. II do art. 15 da Lei 9.605/98.
Guilherme de Souza Nucci leciona que: "Obtenção de vantagem pecuniária: significa que o autor da infração contra o meio ambiente busca alguma forma de lucro, envolvendo o ganho de dinheiro. Ex.: pratica crueldade contra animal silvestre (art. 32 desta Lei), em formato de show, para atrair público e cobrar ingresso." (Leis penais e processuais penais comentadas - 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 528)
Com relação ao quantum, que foi de 8 (oito) meses, este também deve ser mantido.
Consabido é que a fixação da reprimenda não pode se pautar apenas por critérios puramente matemáticos, sem considerar características do caso concreto para que sejam adotadas frações de elevação ou diminuição de pena diversos dos tradicionalmente aplicados - desde que, por óbvio, respeitados os limites legais, e de forma devidamente fundamentada -, sob pena de se violar o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
In casu, a magistrada singular utilizou uma quantidade pouco acima do comumente sugerido por esta egrégia Corte, que é de 1/6 para cada circunstância, no entanto, aquela não se mostra exacerbada a ponto de merecer reforma.
Em caso análogo, já decidi:
APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO CULPOSO - POR DUAS VEZES - E LESÃO CORPORAL CULPOSA, NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR [ART. 302, PARÁGRAFO ÚNICO, III - POR DUAS VEZES -, E ART. 303, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI 9.503/97]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA SOBRE A DOSIMETRIA PENAL. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIA CORRETAMENTE APLICADA. CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA QUE EXTRAPOLAM A NORMALIDADE ESPERADA PELO ILÍCITO PENAL. PLEITO PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA. PODER DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO. AUMENTO FUNDAMENTADO. TERCEIRA FASE: CAUSA DE AUMENTO DA PENA DO ART. 302, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI 9.503/97. RÉU QUE SE EVADE DO LOCAL SEM PRESTAR SOCORRO ÀS VÍTIMAS. PROVA DOS AUTOS HÁBIL A COMPROVAR A TESE. AUMENTO MANTIDO. CONCURSO FORMAL: ART. 70 DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO NO PATAMAR DE 1/5, TENDO EM VISTA AS TRÊS INFRAÇÕES PENAIS. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA EGRÉGIA CORTE." [...] com base no critério objetivo fixado pela jurisprudência do STJ, o aumento em fração equivalente a 1/5 mostra-se adequado quando são três as vítimas atingidas pela empreitada criminosa. [...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.040081-1, da Capital, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 27-10-2015) ". [...] (TJSC, Apelação Criminal n. XXXXX-15.2013.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Primeira Câmara Criminal, j. 27-07-2017). - grifei.
Assim, mantém-se a elevação da pena nesta fase.
Ao final, alegou ter ocorrido ofensa à vedação do bis in idem na aplicação da pena privativa de liberdade concomitantemente com pena restritiva de direitos. Explica que a determinação da juíza no sentido de que a atividade do réu deverá ser interrompida, diligenciando para que os atos não voltem a ocorrer, é verdadeira pena restritiva de direito. No entanto, esta somente pode ser aplicada em substituição à pena privativa de liberdade.
A respeito, determinou a magistrada singular:
Concedo ao condenado o direito de aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória em liberdade, porque permaneceu solto durante a instrução e não estão presentes os requisitos da prisão preventiva. No entanto, com fundamento no art. 319, VI, MANTENHO A PROIBIÇÃO do réu em desenvolver atividades que extrapolem as autorizações concedidas pelas autoridades administrativas em sua casa de shows"Sociedade D'Becker"(horário, tipo de atividade etc). O réu também deverá diligenciar para que os ruídos emanados pelas festas realizadas em seu estabelecimento não ultrapassem o limite previsto na norma NBR-10.151 (55 decibéis em período noturno).
ORDENO, ainda, que as Polícias Militar e Civil efetuem a fiscalização de praxe no estabelecimento, conferindo se as normas administrativas e se esta decisão judicial estão sendo cumpridas. Oficie-se. (fls. 356v/357)
Inexiste a ofensa apontada pelo apelante. A juíza de primeiro grau tão somente determinou que o réu exerça suas atividades conforme lhe fora autorizado pelos órgãos públicos, através de alvarás, principalmente no que concerne em relação ao horário e realização de festas na parte externa do estabelecimento, uma vez que vinha extrapolando (fls. 312/313).
Em nenhum momento houve determinação de interrupção parcial ou total de suas atividades, mas sim a proibição de que estas extrapolem o que lhe for permitido pela Prefeitura e pela autoridade policial.
Ante o exposto, o recurso deve ser conhecido e desprovido.
Este é o voto.
Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer
