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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
10 de Julho de 2018
Relator
Getúlio Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00112408720178240020_eefe9.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00112408720178240020_c19a4.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0011240-87.2017.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Desembargador Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE FURTO TENTADO (CP, ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DO RÉU.

DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - CONDUTA SOCIAL - CONDENAÇÕES PRETÉRITAS - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - MANUTENÇÃO.

Admite-se "a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem" (STJ, Min. Sebastião Reis Júnior).

PLEITO DE MINORAÇÃO DO PATAMAR UTILIZADO PARA MAJORAR OS MAUS ANTECEDENTES - INVIABILIDADE - INEXISTÊNCIA DE PARÂMETROS FIXOS E MATEMÁTICOS - DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUIZ - DOSIMETRIA IRRETORQUÍVEL.

"A individualização da pena, na primeira fase da dosimetria, não está condicionada a um critério puramente aritmético, mas à discricionariedade vinculada do julgador" (STJ, Min. Reynaldo Soares da Fonseca).

SEGUNDA FASE - ATENUANTE INOMINADA - TEORIA DA CULPABILIDADE POR VULNERABILIDADE - NÃO ACOLHIMENTO.

"A teoria da co-culpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida" (STJ, Min. Laurita Vaz).

TENTATIVA - PEDIDO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO APLICADA PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) - MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (UM MEIO) - AGENTE QUE SE APROXIMA DA CONSUMAÇÃO DO DELITO.

"A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado" (STF, Min. Gilmar Mendes).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0011240-87.2017.8.24.0020, da comarca de Criciúma (2ª Vara Criminal) em que é Apelante: Cristiano José Ricardo e Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Leopoldo Augusto Brüggemann (Presidente) e Ernani Guetten de Almeida.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Francisco Bissoli Filho.

Florianópolis, 10 de julho de 2018.

Desembargador Getúlio Corrêa

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Cristiano José Ricardo (31 anos à época dos fatos), pela prática, em tese, do delito de furto tentado (CP, art. 155, caput, c/c art. 14, II) em razão dos fatos assim narrados:

"No dia 26 de dezembro de 2017, às 10h, o denunciado Cristiano José Ricardo, com evidente animus furandi e objetivo de obtenção de lucro fácil em prejuízo alheio, dirigiu-se até a sede da empresa Ethell, localizada na Rua Irene dal Pont Milioli, Bairro Jardim Maristela, em Criciúma/SC, ocasião em que subtraiu para si 1 (uma) serra 'tico tico' industrial da marca Bosch e 2 (dois) rolos de fio/cabo flexível de 2,5mm, avaliados em R$ 700,00 (setecentos reais), consoante termo de avaliação de fl. 9.

Registre-se que o delito não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado uma vez que foi flagrado dentro do escritório da empresa por Fernando Macedo Antônio, funcionário do estabelecimento, o qual imobilizou o denunciado e acionou os policiais militares responsáveis pela condução à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante" (fls. 51-53).

Preso em flagrante (fl. 04), o auto foi homologado na audiência de custódia e a segregação inicial convertida em prisão preventiva (fl. 46).

Recebida a peça acusatória em 11.01.2018 (fls. 54-55), o denunciado foi citado (fl. 57) e ofertou resposta escrita (fls. 64-65).

O pedido de revogação da prisão preventiva (fls. 66-71) foi indeferido pelo juízo (fls. 77-79).

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais orais (fl. 102).

Em seguida, sobreveio sentença oral (fls. 102-104), proferida pelo Magistrado Bruno Makowiecky Salles, donde se extrai da parte dispositiva:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão condenatória para CONDENAR o réu CRISTIANO JOSÉ RICARDO, por infração ao art. 155, caput, do Código Penal, na forma do art. 14, II, do Código Penal, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, bem como ao pagamento de pena pecuniária arbitrada em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época, atualizado para a data do pagamento (art. 49, §§, do CP). CONDENO-O, ainda, ao pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP), DECLARANDO a isenção em decorrência do benefício da assistência judiciária gratuita (art. 35, d, do Regimento de Custas e Emolumentos). NEGO ao acusado o direito de recorrer em liberdade, porque persistem os fundamentos (fls. 46 e 77/79) que ensejaram a segregação preventiva (art. 312 do CPP), aqui encampados (art. 93, IX, da CF) e traduzidos, sobretudo, na necessidade de garantir a ordem pública contra a reiteração de delitos patrimoniais [...]" (fls. 102-104).

Irresignado, Cristiano José Ricardo interpôs recurso de apelação, por meio da Defensoria Pública (fls. 118-127), pleiteando a reforma da dosimetria da pena para: a) na primeira fase, excluir a valoração negativa da conduta social, bem como reduzir a fração utilizada para majorar os maus antecedentes; b) na segunda etapa, aplicar a atenuante inominada da vulnerabilidade social; c) na fase derradeira, aumentar a fração de diminuição da pena relativa à tentativa para 2/3 (dois terços).

Houve contrarrazões (fls. 139-144) pela manutenção da sentença.

Em 08.03.2018 os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 148), que, por parecer do Procurador de Justiça Paulo Roberto Speck, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 152-157).

Os autos retornaram conclusos em 05.04.2018 (fl. 159) e foram transferidos a este Relator em 19.04.2018 (fl. 162).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é conhecido e desprovido.

2. O réu foi denunciado pela prática, em tese, do crime de furto tentado, assim tipificado no CP:

"Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa".

"Art. 14 - Diz-se o crime:

[...]

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente".

Embora não seja objeto do apelo, antes de adentrar ao mérito do recurso propriamente dito, cumpre anotar que a materialidade dos fatos está evidenciada no boletim de ocorrência (fls. 05-06), no termo de exibição e apreensão (fl. 08), no termo de entrega (fl. 10) e nas demais provas colacionadas ao feito.

Da mesma forma, a autoria restou devidamente comprovada por meio da prova oral produzida (mídia de fl. 45, 47, 106 e 107), especialmente pela confissão do acusado em juízo (mídia de fl. 107).

3. Visto isso, passa-se à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a pena-base foi valorada negativamente, na fração de 1/2 (um meio) para cada circunstância desfavorável, quais sejam, os maus antecedentes e a conduta social do réu. Assim, restou fixada em 02 (dois) anos de reclusão, além de 20 (vinte) dias-multa.

Ao discorrer sobre a reprimenda imposta, na primeira fase do cálculo, o Magistrado consignou:

"Na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), tem-se que a culpabilidade, entendida como juízo de reprovação, foi normal à espécie de crime contra o patrimônio. O acusado apresenta antecedentes criminais propriamente ditos, considerados como tais as sentenças condenatórias imutáveis já depuradas pelo período de 05 (cinco) anos (fls. 25/44) (art. , LVII, da CF, art. 64, I, do CP e cf. STJ. Súmula n. 444). Tais condenações, em expressiva quantidade, são referentes a crimes patrimoniais análogos aos aqui praticados. A conduta social também deve ser valorada negativamente, uma vez que o acusado possui inúmeras condenações judiciais em matéria criminal. No ponto, é importante notar que há mais de 01 (uma) condenação apta a servir como reincidência (fls. 25/44), devendo 01 (uma) delas ser utilizada para tal finalidade na segunda fase e migrando a (s) outra (s) para exacerbar a pena-base (cf. STJ. AgRg no AREsp 989.635/SC). A personalidade não restou apurada. Os motivos são os clássicos do crime. As circunstâncias não merecem especial. As consequências são típicas da conduta. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para o malferimento da norma agendi, mostrando-se desinfluente na sanção. Pena-base: 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Importa destacar que, nesta primeira etapa, a atividade intelectiva do magistrado resulta na provisão de pena base desapegada de parâmetros aritméticos de acréscimo por cada característica negativa, devendo-se observar a gravidade concreta do fato e as condições pessoais do réu em juízo de proporcionalidade (art. , LIV, da CF) com a pena mínima e a máxima [...]" (fl. 102, grifou-se).

O recorrente sustentou a impossibilidade da valoração de condenações judiciais como conduta social para exasperar a pena-base, pleiteando seu afastamento. Além disso, insurgiu-se quanto à fração de 1/2 (um meio) aplicada para exacerbar a reprimenda, em razão dos maus antecedentes, ao argumento de que se encontra em desacordo com a fração de 1/6 (um sexto), utilizada por esta Corte de Justiça.

Os pedidos não podem ser acolhidos.

No tocante à conduta social, a defesa asseverou que esta circunstância judicial não engloba o histórico criminal do agente. Ainda que haja divergência sobre o assunto, a Sexta Turma do STJ admite "a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem" (STJ, AgRg no HC n. 405062, Min. Sebastião Reis Júnior, j. 22.08.2017). É nesse sentido o entendimento desta Câmara:

"[...] DOSIMETRIA. PLEITEADA A MAJORAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DA CONDUTA SOCIAL E MAUS ANTECEDENTES EM RELAÇÃO AO APELADO F. O. DA S. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. APELANTE QUE POSSUI QUATRO CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS PARA INCREMENTAR A PENA-BASE POR CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS (MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL) E PARA RECONHECER A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MAJORAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEORIA DA MIGRAÇÃO.

'Doutrina e jurisprudência consagraram a possibilidade de, nos casos de réus com múltiplas condenações hábeis a gerar reincidência, cada uma delas servir a um recrudescimento de pena distinto, seja na primeira (art. 59 do CP) ou na segunda etapa da dosimetria (art. 61, I, do CP), desde que não haja múltipla valoração pelo mesmo fato'. (Revisão Criminal n. 2011.098985-8, de Porto União, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 27.11.2013)" (ACrim n. 0009090-13.2016.8.24.0039, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 14.11.2017 - grifou-se).

Desse modo, em razão da existência de múltiplas condenações impostas ao apelante com trânsito em julgado (fls. 25-34), constata-se que a conduta social foi corretamente sopesada pelo juízo. Assim, dentre as condenações do acusado, colhe-se da certidão de antecedentes: n. 0000911-16.2017.8.24.0020, condenação por roubo (um ano, nove meses e vinte e três dias de reclusão), data do fato: 19.02.2017, sentença condenatória em 22.06.2017 e extinção da pena em 11.08.2017 (fl. 25).

O apelante argumentou, ainda, que o aumento de 1/2 (um meio) a título de maus antecedentes foi inadequado, porque fugiu do estabelecido pela jurisprudência (1/6) e não contou com fundamentação idônea.

Observa-se que, para a valoração dos antecedentes do réu, o Magistrado, acertadamente, considerou as condenações transitadas em julgado com período depurador superior a 05 (cinco) anos, pela prática de crimes patrimoniais. Dessa forma, extrai-se dos autos, pala valoração dos maus antecedentes do acusado, as seguintes condenações: autos n. 0000270-09.2009.8.24.0020, data do fato: 18.12.2008, condenação por furto qualificado (onze meses de reclusão), com trânsito em julgado em 20.10.2009 e extinção da pena em 06.06.2012; n. 0006444-05.2007.8.24.0020, data do fato: 11.04.2007, condenação por furto qualificado (três anos de reclusão), com trânsito em julgado em 13.08.2007 e processo de execução iniciado em: 22.08.2007, com extinção da punibilidade (consulta ao SAJ Primeiro Grau) em 06.06.2012; n. 0012397-71.2012.8.24.0020, data do fato: 08.07.2012, condenação por furto (cinco meses e treze dias de reclusão), com trânsito em julgado em 15.10.2012 e extinção da pena em 11.12.2012; n. 0015153-34.2004.8.24.0020, data do fato: 05.05.2004, condenação por furto (um ano de reclusão) em 13.11.2006 e extinção da punibilidade pela prescrição (art. 109, caput, V, art. 110 e art. 115, todos do CP), também em 13.11.2006; n. 0015704-14.2004.8.24.0020, data do fato: 22.07.2004, condenação por furto qualificado (dois anos de reclusão), com trânsito em julgado em 21.06.2005 e extinção da pena em 06.06.2012; n. 0019454-48.2009.8.24.0020, data do fato: 30.09.2009, condenação por furto qualificado (um ano, quatro meses e quinze dias de reclusão), com trânsito em julgado em 01.03.2010 e extinção da pena em 06.06.2012.

O recorrente entende que o quantum de aumento (1/2) foi desproporcional. É verdade que há decisões neste Tribunal no sentido de que a cada circunstância desfavorável deva corresponder um aumento de 1/6 a partir da pena mínima. O critério, porém, não é imutável. Afinal, "A fixação da pena-base, com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, não se dá por critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos" (STJ, AgRg no HC n. 397628, Min. Sebastião Reis Júnior, j. 27.06.2017). Sobre o tema, da Seção Criminal desta Corte:

"Como é cediço, o juiz não está vinculado à fração de aumento de 1/6, pois a dosimetria não deve ser pautada em percentuais fixos e critérios meramente matemáticos, e sim na análise das peculiaridades do caso concreto, a fim de que se garanta a individualização da reprimenda imposta" (Revisão Criminal n. 4001738-53.2016.8.24.0000, Des. Rui Fortes, j. 31.05.2017).

No caso, o aumento foi superior ao 1/6 (um sexto) pretendido pela defesa, entretanto foi devidamente fundamentado, em razão da existência diversas condenações aptas a configurarem os maus antecedentes. Assim, a seguir o parâmetro jurisprudencial, em caso de diversas condenações é permitida a exasperação acima do patamar reclamado pelo apelante, inexistindo ilegalidade na opção devidamente motivada do Magistrado. A propósito:

"Não se verifica desproporcionalidade no aumento da pena-base, em 1/4, para o crime de furto, em razão dos maus antecedentes por diversas condenações anteriores, já que pode o magistrado emprestar maior rigor em uma das circunstâncias judiciais" (STJ, HC n. 366641, Min. Nefi Cordeiro, j. 06.09.2016).

Portanto, mantêm-se a fração imposta pelo juízo.

Na segunda etapa, reconhecida a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea o Togado assim dosou a reprimenda:

"Na segunda fase da dosimetria (art. 61, I e II, a-l, e art. 65, incs. I, II e III, a-e, do CP), incide a agravante da reincidência, inclusive específica (fls. 25/44). Em contrapartida, surge a atenuante da confissão espontânea. Ambas se compensam no caso concreto (cf. STJ. REsp n. 1.341.370/MT). Não se aplica (m) outra (s) agravante (s) e atenuante (s), tampouco a atenuante inominada, inclusive porque eventual falta de oportunidades sociais do acusado, ao usar drogas e passar largo período encarcerado, decorre de seu próprio comportamento. Além disso, não bastam as palavras do acusado para comprovar tal condição pessoal ou mesmo a violência policial. Cumpre ressaltar que, aqui, é inviável extravasar, para além ou para aquém, os limites abstratos da pena-tipo cominada (cf. Súmula n. 231 do STJ), bem como que a pena pecuniária é imune a variações (cf. TJSC. ACrim n. 2011.092922-3)" (fls. 102-103).

Observa-se que o juízo utilizou uma única condenação do acusado para valorar a reincidência, sem, contudo, especificá-la. Colhe-se dos autos, aliás, que o recorrente é multirreincidente específico (processo n. 0005759-85.2013.8.24.0020, condenação por furto, data do fato: 08.04.2013, com trânsito em julgado em 17.09.2013 e extinção da pena em 22.10.2014; n. 0006285-18.2014.8.24.0020, condenação por furto [um ano, cinco meses e dez dias de reclusão], data do fato: 18.04.2014, trânsito em julgado em 18.11.2016 e processo de execução iniciado em 12.12.2016 e n. 0014972-96.2005.8.24.0020, condenação por roubo tentado [dois anos e três meses de reclusão], data do fato: 08.07.2005, trânsito em julgado em 21.11.2005, processo de execução iniciado em 07.12.2005, com extinção de punibilidade [consulta ao SAJ Primeiro Grau] em 06.06.2012), o que, autorizaria, até mesmo, a aplicação de um patamar de aumento maior do que a redução decorrente da atenuante (STJ, HC 428660, Min. Ribeiro Dantas, j. 05.06.2018).

A defesa rogou, nesta etapa do cálculo, a aplicação da atenuante inominada da vulnerabilidade social (CP, art. 66), ao argumento de que o recorrente teve que "abandonar os estudos aos 10 anos de idade para trabalhar em colheitas de feijão e de fumo" (fl. 123), bem como era viciado em crack, fatos que configurariam a situação de vulnerabilidade social.

Ocorre que a pretensa corresponsabilização do Estado pela sua vulnerabilidade social não é admitida pela jurisprudência, pois "não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida" (STJ, HC n. 213482, Min. Laurita Vaz, j. 17.09.2013).

Desta Corte, no mesmo sentido:

"A alegação de vulnerabilidade do agente em face das suas condições sociais e o apontamento de que há coculpabilidade estatal no delito praticado não configuram a atenuante inominada do art. 66 do Código Penal" (Acrim n. 0000043-86.2014.8.24.0038, Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 19.01.2016).

Ainda, desta Câmara:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO IMPRÓPRIO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA (ART. 157, § 1º E § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

[...]

PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL EM RAZÃO DA VULNERABILIDADE SOCIAL DO APELANTE. DESCABIMENTO. SITUAÇÃO QUE NÃO AUTORIZA OU JUSTIFICA A PRÁTICA DE ILÍCITOS. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DA ATENUANTE ALMEJADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [...]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (ACrim n. 0015480-47.2016.8.24.0023, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 28.03.2017).

Frise-se, ademais, que sequer houve realização de laudo de dependência toxicológica nos autos.

Desse modo, não há falar em incidência da atenuante em comento.

O recorrente pugnou, ainda, a redução da fração aplicada, na terceira fase, pelo reconhecimento da modalidade tentada do delito.

Sem razão.

A redução da pena em virtude da tentativa leva em conta o caminho percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim, a diminuição da reprimenda só será máxima quando a circunstância alheia à vontade do agente impedir a execução e posterior consumação do crime ainda no início do iter criminis.

A questão é pacífica na jurisprudência:

"A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado"(STF, HC n. 118203, Min. Gilmar Mendes, j. 15.10.2013).

"A redução da pena em razão da tentativa deve ser pautada pelo iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais próximo da consumação, menor é o patamar de diminuição"(STJ, AgRg no AREsp n. 431.895, Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13.05.2014).

" A causa de diminuição da pena decorrente da tentativa deve ser estabelecida em seu menor patamar quando verificado que o iter criminis foi percorrido em sua quase totalidade "(TJSC, Revisão Criminal n. 2011.031008-4, Desa. Salete Silva Sommariva, j. 28.09.2011).

Recentemente julgado por esta Câmara:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. TENTATIVA DE INCÊNDIO EM CASA HABITADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

[...]

PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REFERENTE À TENTATIVA. INVIABILIDADE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO JUIZ SENTENCIANTE, DE ACORDO COM O ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, SEM REFLEXO NA PENA IMPOSTA"(ACrim n. 0000570-20.2010.8.24.0057, Des. Rui Fortes, j. 24.04.2018).

No caso dos autos, ao contrário do que sustentou a defesa, o percurso de execução do crime já estava adiantado. Isso porque as provas acostadas aos autos revelaram com segurança que o acusado foi flagrado, dentro do escritório da empresa pelo segurança do estabelecimento, já com os objeto do crime separados para a subtração. Ademais, o proprietário da empresa Carlos Martinhago Ricardo confirmou que, ao chegar ao local, encontrou o acusado na posse da res furtiva (mídia de fl. 45). Justificada, portanto, a fração adotada pelo Magistrado.

Em situação semelhante, esta Câmara decidiu (excerto do voto):

"No entanto, não há falar em mudança da fração aplicada pelo MM. Juiz, porquanto o patamar utilizado na r. sentença (1/3) é condizente com o iter criminis percorrido pelo réu, o qual ficou muito próximo da consumação do delito.

In casu, o apelante subtraiu a bicicleta da vítima e conduziu o bem até perder o ofendido de vista, retirando o objeto da sua esfera de vigilância; entretanto, foi avistado por populares, os quais contiveram o réu e acionaram a polícia militar"(ACrim n. 0031212-39.2014.8.24.0023, Des. Rui Fortes, j. 23.01.2018).

Desse modo, deve ser mantida a sentença.

4. Nada obstante a pena ter sido fixada abaixo de 4 anos, o regime inicial de cumprimento deve ser mantido no fechado (CP, art. 33, § 2º, a), em razão da reincidência específica do réu e da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (enunciado n. 269 da Súmula do STJ). A propósito:

"É válida a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente que teve a circunstância judicial considerada desfavorável, mesmo quando condenado a pena inferior a 4 anos. Súmula n. 269 do STJ"(STJ, AgInt no HC n. 323418, Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07.06.2016).

Ainda que descontado o período em que o réu foi segregado cautelarmente (desde 26.12.2017), não haveria alteração do regime, pois ele foi fixado levando em conta não só o quantum da pena, mas também a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (nesse sentido: STJ, HC n. 354997, Min. Joel Ilan Paciornik, j. 28.03.2017) e da multirreincidência específica do agente (nesse sentido: STJ, HC n. 389960, Min Félix Fischer, j. 1º.06.2017).

5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis, porquanto o réu não preenche os requisitos previstos nos arts. 44 e 77, ambos do CP, respectivamente.

6. Confirmada a condenação do réu em decisão colegiada, determina-se o início imediato do cumprimento da pena imposta depois de esgotada a jurisdição desta instância.

Em significativa mudança jurisprudencial, o STF (HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação em segunda instância, ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo. Em sede de controle concentrado de constitucionalidade (Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n. 43 e 44), o STF, por maioria, negou pedido cautelar formulado visando à suspensão da execução imediata (j. 05.10.2016).

E mais: a referida Corte reafirmou o entendimento, reconhecendo a repercussão geral sobre a matéria, aplicando-se a tese aos processos em curso nas demais instâncias. Eis a ementa:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.

1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria"(RG no ARE n. 964246, Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016 - grifou-se).

7. À vista do exposto, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso e, de ofício, por determinar-se ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246.


Gabinete Desembargador Getúlio Corrêa


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