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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Público
Julgamento
5 de Junho de 2018
Relator
Ricardo Roesler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03021039620178240023_9ca56.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03021039620178240023_98734.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0302103-96.2017.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Ricardo Roesler

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEDIÇÃO DOS TERMOS DA IMPETRAÇÃO COMO FUNDAMENTO DO RECURSO. DISCUSSÃO DE QUESTÃO JURÍDICA, NOS TERMOS DEBATIDOS NA SENTENÇA HOSTILIZADA. AUSÊNCIA DE OFENSA À DIALETICIDADE.

ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. TRIBUTAÇÃO PELA ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). PRETENSÃO DE TARIFAMENTO PELA ALÍQUOTA ORDINÁRIA (17%), SOB O PRETEXTO DE CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E COM O ART. 10 DA LEI N. 7.783/91, CONSIDERADA A ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPROPRIEDADE. LEI ESTADUAL (N. 10.987/89) QUE RESERVA A FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA MÍNIMA AOS PEQUENOS CONSUMIDORES RESIDENCIAIS (ATÉ 150 KW). TARIFAMENTO QUE, A DESPEITO DE EVIDENCIAR DISTORCIDA POLÍTICA DE MANUTENÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA OBSERVA A NATUREZA ESSENCIALMENTE EXTRAFISCAL DO TRIBUTO, OBJETIVANDO FUNDAMENTALMENTE A REGULAÇÃO DO MERCADO, DE MODO A PERMITIR O FORNECIMENTO DE ENERGIA A TODAS AS CLASSES, CONSIDERANDO AS LIMITAÇÕES DO MERCADO PRODUTOR. DESPROVIMENTO.

IMPETRAÇÃO QUE INADVERTIDAMENTE RECLAMA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VALOR DA CAUSA ATRIBUÍDO ALEATORIAMENTE. DEMANDA, CONTUDO, APARELHADA COM CÁLCULO DO VALOR PRETENDIDO COM A REPETIÇÃO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO COMPLEMENTAR DAS CUSTAS DEVIDAS INICIALMENTE, CONSIDERANDO O EFETIVO PROVEITO ECONÔMICO, DE PRONTO AFERÍVEL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0302103-96.2017.8.24.0023, da comarca da Capital 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Schneider Móveis Personalizados Ltda-epp e Apelado Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Jaime Ramos (Presidente com voto) e Júlio César Knoll.

Florianópolis, 5 de junho de 2018.

Desembargador Ricardo Roesler

Relator


RELATÓRIO

Schneider Móveis Personalizados Ltda. impetrou mandado de segurança em face de ato supostamente coator do Diretor da Administração Tributária do Estado de Santa Catarina. Em síntese, assevera que, na condição de contribuinte do ICMS está sujeita à tributação, pela alíquota de 25%, nas operações de aquisição de energia elétrica.

Aduz que, nos termos do art. 10 da Lei n. 7.783/89 a energia elétrica é bem essencial, e sua tributação deve observar a seletividade e, consequente, a incidência da alíquota ordinária, de 17%, tal qual imputável às demais mercadorias consideradas indispensáveis. Do contrário - tributando-se a energia elétrica pela sua alíquota máxima - estar-se-ia considerando o bem essencial como qualquer outro supérfluo (a quem se reserva a tarifação mais robusta).

Deduz, nesse cenário, a inconstitucionalidade do art. 19, II, a, da Lei Estadual n. 10.297/91, que estabelece as alíquotas do ICMS, por ofensa ao princípio da seletividade.

Postulou a concessão de ordem para ver-se submetido à alíquota mínima nas operações de aquisição de energia elétrica, bem como que fosse determinada "a restituição dos valores indevidamente pagos e com a indenização das perdas financeiras (...)" (fl. 11).

A coatora prestou informações em fls. 88-105, juntamente com o Estado de Santa Catarina, aduzindo inicialmente a impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista a pretensão de reconhecimento de inconstitucionalidade da legislação local. A impetração também seria improvável para afirmar a incidência de determinada alíquota

No mais defendeu a incidência, destacando que a legislação prestigia a seletividade, escalonando a incidência de acordo com a quantidade e a condição do consumidor, afirmando, ainda que a adoção do princípio da seletividade traduz faculdade posta ao seu critério.

O Ministério Público opinou pela denegação (fls. 111-114).

A ordem foi denegada (fls. 118-123).

Interpostos aclaratórios, foram então rejeitados (fls. 134-136).

Sobreveio apelação, ocupando-se a impetrantes dos fundamentos deduzidos na inicial (fls. 137-149).

Em contrarrazões o Estado deduziu a ofensa a dialeticidade, por se haver reproduzido os termos da inicial. Quanto ao mérito revisita os termos da informações (fls. 155-175).

Nessa instância, o Ministério Público opinou pela denegação da ordem (fls. 183-195). Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias De Caro.

É o relatório.

VOTO

O tema não é novo. Não há ineditismo na discussão sobre a incidência do ICMS sobre serviços essenciais, e principalmente sobre a circulação e o consumo de energia elétrica. É possível que o tema seja revisitado porque a matéria, atualmente, aguarda deliberação no STF pelo regime de repercussão geral, cujo paradigma, a propósito, é decisão vertida nesta Corte (RE 714.739/SC, rel. Min. Marco Aurélio).

A afetação na Alta Corte, já adianto, não censura o julgamento deste recurso, quer porque não há dissenso em relação à matéria neste tribunal, quer porque o relator do Extraordinário não condicionou os recursos versando o tema. Ao contrário, provocado para tanto, o ministro relator observou que a medida de sobrestamento dos recursos afins conflitaria com a administração da justiça. Na ocasião apontou que:

3. Consubstancia cláusula pétrea o acesso ao Judiciário, a pressupor a tramitação regular do processo: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" - inciso XXXV do artigo da Constituição Federal. O Tribunal tem elevado resíduo de recursos extraordinários com repercussão geral admitida. Ante o desenvolvimento dos trabalhos no Plenário, o número de processos alvo de exame por assentada, há prognóstico segundo o qual será necessária uma dezena de anos para julgar-se os casos, isso sem cogitar-se da admissão de novos recursos, sob o ângulo da repercussão geral.

Então, reconhecido o fato de o § 5º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil preceituar "a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional", uma vez reconhecida a repercussão geral, há de merecer alcance estrito. (decisão de 17.8.2016 - grifei)

Note-se, mais, que a despeito da arquitetura que se propõe - tratamos de mandado de segurança - a natureza da ação, que pressupõe ato ilegal, demanda a priorização do julgamento.

A propósito, destaco que a ação tem entre seus pedidos a repetição do indébito, o que encontra vedação objetiva, nos termos da súmula 269/STJ. Além disso, eventual concessão de ordem, bem se sabe, só produz efeitos imediatos prospectivos, contados da impetração (quando mais, então, se admite a execução da ordem). Afora o efeito declaratório - e disso efetivamente não se cuida, senão na condição de efeito natural - a concessão da ordem, por si, não produz efeitos retroativos, exigindo para tanto ação própria.

No mais, observo que a impetração não ofende a dialeticidade. O fato da recorrente lançar mão das razões iniciais como argumento de recurso, ainda que com idêntico formato não revela, por si, descolamento dos fundamentos da sentença. Ao contrário, tendo em conta que se discute no primeiro plano questão de direito e não de fato (a sujeição à determinada alíquota em face da essencialidade do bem), é insuspeita a revisitação dos fundamentos da impetração, porque ela trata apenas de contrapor diretamente os fundamentos da sentença.

Noto, além disso, que o Estado usa idêntico estratagema nas contrarrazões, reeditando o que trouxe com as informações. E o faz por razões óbvias.

Com relação ao mérito, não vejo razão à recorrente.

A dinâmica da incidência do ICMS sobre combustíveis e energias é bastante controversa; é da sua genealogia alguma contradição.

Tributo fragmentado entre os Estados da Federação pela Constituição de 1988, o ICMS sobre a combustíveis e energias é o sucessor de um imposto mais rústico, então de competência federal. A EC n. 1/1969 (art. 21, VIII), que repetia a Constituição de 1967 (art. 22, VIII) estabelecia a competência da União para instituir imposto sobre a "produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos e de energia elétrica, impôsto que incidirá uma só vez sôbre qualquer dessas operações, excluída a incidência de outro tributo sôbre elas".

A razão pela qual distinguia-se o imposto de circulação de mercadorias (de competência dos Estados) com aquele incidente sobre insumos combustíveis é evidente: considerava-se a essencialidade. Franquear aos Estados a tributação resultaria num cenário previsível e hoje verificável nos mais diversos quadrantes da incidência do ICMS, naturalmente decorrentes da falta de uniformidade. Aliomar Baleeiro, destacou, a propósito do regime então vigente e do tributo em questão que:

A instituição de imposto único federal a ser partilhado com Estados e Municípios inspira-se no propósito de evitar que a acumulação dos tributos das três competências esmague economicamente certos bens básicos, indispensáveis a todas as produções, como combustíveis, energia elétrica e, ao mesmo tempo, elidir dificuldades práticas, dado que as empresas de transporte e elétricas, p. ex., estendem suas linhas por mais de um Município e até por mais de um Estado. (Uma introdução à ciência das finanças, Forense, 2008, p. 433)

Mas a regência tributária se submete a toda sorte de ingerências políticas, e por razões que interessam sobretudo aos Estados produtivos (os imediatamente agraciados pela arrecadação) a tributação dos insumos energéticos acabou sendo conferida aos Estados com a Constituição de 1988. E com isso, obviamente, multiplicaram-se as distorções pela falta de uniformidade.

A Constituição estabelece certas diretrizes para conformar o tratamento tributário em relação aos combustíveis e energias e inibir, também, a guerra fiscal, presumível com a titularização do tributo pelos Estados. Tomo por exemplo a imunidade das operações destinadas a outros entes da Federação (art. 155, IX, b, da CR). De todo modo, e a despeito de outras limitações mais genéricas (a exigência de convênios para benefícios comuns, ou mesmo a estipulação de regras gerais de tributação no plano federal, por exemplo), a competência tributária permite, no âmbito interno, os mais variados exercícios no campo da incidência. E a linha que separa a autonomia tributante das garantias constitucionais é fina, e a leitura, não raro, desavisada. Confunde-se eventualmente garantias com mimos, direitos com liberalidades.

E o quê dizer então da seletividade? Ela não pode ser tomada como indulgência, como gesto de generosidade do Estado em relação ao contribuinte. Ao contrário do que sugere a Fazenda, ela compõe o rol de garantias do sujeito passivo. Não se trata de faculdade a serviço de alguma benevolência estatal, e por isso não pode ser medida caprichosamente. Bem lembra Roque Antonio Carrazza que "o princípio da seletividade tem por escopo favorecer aos consumidores finais, que são os que, de fato, suportam a carga tributária do IPI e do ICMS" (Curso de direito constitucional tributário, Malheiros, 2008, p. 98)

Isso reforça, inclusive, a compreensão de que o ICMS é tributo cuja vocação primeira é extrafiscal. Dada sua gerência fundamental no campo econômico, a propensão arrecadatória é deixada em segundo plano, e o seu protagonismo serve antes de ferramenta de balizamento da política econômica.

Essa ambivalência, portanto, requer certa ordem de orquestração de modo a observar a vocação primordial do tributo sem amesquinhar a garantia constitucional traduzida na seletividade. E a legislação estadual assim o faz, ainda que não do modo agudo como deseja a impetrante.

A lei Estadual n. 10.297/91 estabeleceu a seletividade do ICMS em relação à energia elétrica. Isso é perceptível no tratamento diferenciado feito ao consumidor residencial, agraciado com a alíquota mínima (12%). A técnica, aliás, se compreendido o propósito é bastante apurada, porque considera certa faixa de consumo, apenas, a partir de quando o tarifamento é linear, em 25%. Assim dispõe o art. 19:

Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são: (...)

II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica;

b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;

c) prestações de serviços de comunicação;

d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 kWh (cento e cinquenta quilowatts-hora); (...)

Mas poderia então ser questionada a reserva de seletividade a um único grupo de usuários, e em faixa bastante restrita. Afinal, a seletividade aparentemente considera a perspectiva do consumidor de modo amplo, e diz, antes, da essencialidade da mercadoria. Daí a invocação, pelo impetrante, das disposições do art. 10, caput, da Lei de Greve (Lei n. 7.783/89), que condensa os serviços cuja interrupção é vedada, e entre os quais se insere o fornecimento de energia elétrica (inciso I).

A tese é cativante, mas a aproximação entre os dois objetos é bastante superficial. A perspectiva em que se discute a essencialidade no âmbito da regulação do movimento paredista em relação àquela que ordena a incidência tributária é visivelmente distinta, e não se confundem. O traço comum - a consideração do serviço como essencial - serve, em ambos os casos, para que se confira tratamento privilegiado e prioridade a determinados serviços. Mas, evidentemente, não impõe a obrigação de alguma regulação uniforme no campo tributário, sob pena de conflito com a autonomia do ente tributante e, principalmente, com a eleição de políticas públicas. E eis o ponto de distinção.

A despeito da parca defesa posta pelo Estado, que enaltece sua autonomia tributante como um fim em si mesmo, sem considerar efetivamente o alcance da essencialidade em relação ao serviço de energia elétrica, há elementos de conhecimento comum que o distanciamento proposto pela lei estadual, e que transitam muito além certa margem de discricionariedade estatal que justifica, por si, a adoção de um ou outro parâmetro de incidência.

A crise do sistema energético é pauta cotidiana. Sobretudo na geração de energia elétrica, campo em que se aposta há décadas em um modelo não só limitado mas principalmente complexo, há o constante receio do colapso.

Esse fantasma nos observa pelo menos desde 2001, quando os sintomas da falência dessa matriz energética foram sentidos em vários Estados. A "crise do apagão", como ficou conhecida, viria a ser justificada pelo mais previsível: a falta de investimentos e os recorrentes períodos de seca em diversas localidades do país (Da falta de estrutura fez-se a "crise do apagão" no Brasil do início do Século XXI. Site O Globo. Caderno País. Edição on-line de 7.8.2013. Disponível em goo.gl/vpsoM1).

O cenário, naturalmente, traduzia a soma de várias forças, que mesmo complexas eram previsíveis e conhecidas de longa data: a falta de planejamento adequado, os investimentos de ocasião e as apostas nem sempre bem-sucedidas, no que talvez o último empreendimento de grande vulto, a hidrelétrica de Belo Monte, seja atualmente um dos exemplos mais emblemáticos.

Já anunciada no início da década como o empreendimento mais caro do setor em relação ao seu potencial produtivo (Belo Monte será a hidrelétrica menos produtiva e a mais cara, dizem técnicos. Site G1. Edição de 22.4.2010. Disponível em goo.gl/ZswXTG), a construção, denunciadora de um custo ambiental fantástico, alvo de disputas judiciais constantes e conflitos endêmicos consumiu, até novembro do ano passado (2017), algo próximo de R$ 40 bilhões de reais. O maior agente de capitalização financeira, o BNDES (é responsável por 68,3% de todo o investimento), não faz repasses desde 2016, quando (parcialmente) inaugurada a hidrelétrica, em tese porque o consórcio não negociou a maior parte da energia destinada ao mercado cativo, que seria responsável pela satisfação do último empréstimo (já aprovado, no valor de R$ 22,5 bilhões).

Além disso, internamente os investidores privados do consórcio disputam entre si a substancial parcela de investimento que pertence a Eletrobras (algo em torno de 15%). Segundo o site Agência Pública, a diretoria da estatal entende dispor da faculdade de negociar ou não sua participação, enquanto os investidores defendem que a previsão contratual estabelece obrigação certa, hoje discutida em câmara de arbitragem. A contradição, por outro lado, está na declaração do então Ministro de Minas e Energia, apontando a necessidade de emissão de ações para diluir a participação da estatal no empreendimento, diante da dívida que a estatal acumula - mais de R$ 100 bilhões, da qual boa parte decorrente dos investimentos no projeto do Xingu (Belo Monte está de pé, mas precisa de mais dinheiro para ficar pronta. site Agência Pública. 7.11.2017. Disponível em goo.gl/mRrNER).

Mas esse é, evidentemente, apenas um dos fatores do ocaso energético. Sintomas comuns de nossas misérias cotidianas - o tom jocoso e populesco com o qual se adjetivam as crises, e a recorrência com que velhos problemas se renovam - misturam-se a ingredientes outros, de natureza política mais imediata, e de efeitos normalmente mais nocivos. Um deles, já vivenciado em tempos não muito distantes em que se vendia um eldorado embalado por reformas sem planejamento, ombreado em algum liberalismo de ocasião, foi revelado pelo programa de privatizações. Tomado o enxugamento do setor público por palavra de ordem, deflagrou-se um processo de desestatização baseado num modelo sem rigor, sem método em sem critérios, sem vocação além do discurso panfletário.

Essas privatizações canibalescas, rememorando uma expressão de Hélio Shwartzman, revelam o cotidiano de políticas econômicas em que as promessas de milagres e o exercício de fé na esperança cega e irracional vencem o esforço mínimo de planejamento e prognose, e fazem do passado o eterno presente. Veja-se então que sobre os influxos da recorrente crise enérgica a solução imediata, mais uma vez, é anunciada pelas mãos da privatização da estatal de energia elétrica, a Eletrobras, anunciada em agosto de 2017 (Ministério propõe privatização da Eletrobras. Caderno Economia. Site G1. Disponível em goo.gl/N9MV52).

A solução não surpreende porque não chega a ser novidade; é o velho cacoete de uma política indigente. O inusitado, como de costume, está na criatividade ali investida para tornar venal (e diria em todos os sentidos) uma empresa com dívida estratosférica, tão alardeada: por meio de um ajuste político (a MP n. 814/17, em curso de votação) será transformado em crédito em favor da estatal o que antes representava uma dívida de quase de R$ 8 bilhões, devida à agência reguladora e a fundos setoriais, para ao fim, quem sabe, arrecadar R$ 12 bilhões com o negócio (Eletrobras espera ter quase 8 bi com MP sobre privatização. Site Folha de S. Paulo. Caderno Mercado. Edição de 10.5.2018. Disponível em goo.gl/XWKsEk). Suponho que a muitos o cenário surreal talvez causasse espanto, mas não parece ser o nosso caso, não o de um país em que a fé se exercita com tal plenitude a ponto de se acreditar em milagres econômicos, mais de uma vez.

Mas nossa docilidade diante das desventuras governamentais tem seu preço, e sobretudo no sensível campo energético ele não pode ser mais ignorado. Diante de um cenário em que falta planejamento mas sobram soluções de ocasião, outros artifícios têm sido usados para adiar o colapso. Um deles, cuja simpatia atualmente é maior que a expectativa, é a comercialização de energia fora do modelo institucional, o chamado mercado livre.

O ambiente aberto, cuja característica mais evidente é a livre negociação do contrato e das garantias (goo.gl/zSN537), além de atender especificamente às necessidades do usuário serve sobretudo de tentativa para desafogar o sistema tradicional enquanto se ensaiam outras soluções de custeio do déficit do setor.

Há medidas, de outro vértice, de afetação no campo tributário, implementadas para tornar esse ambiente mais atrativo. Uma delas, que atualmente volta à discussão no âmbito do STJ diz respeito à formação da base de cálculo do ICMS da energia adquirida nesse balcão de negócios. Até pouco tempo se observava a exclusão, da base tributável, da tarifa cobrada nos contratos pela utilização, pelos produtores, das linhas energizadas (Tusd e Tust).

O que propõe no âmbito da extrafiscalidade tem a mesma vocação. O tarifamento do consumo de energia pelo ICMS estabelecido na legislação estadual observa essa mesma dinâmica, a partir de perspectiva distinta. Ao sobretaxar o consumo industrial e a margem excedente além da pré-fixada em lei, nos casos de consumo residencial, mira-se a manutenção do sistema, com todas as deficiências bem conhecidas.

Não há dúvida que se trata de uma política bastante rude, uma tentativa pouco sofisticada de amenizar os efeitos da falta de investimentos e de planejamento no setor energético. Mas lamentavelmente ela é justificada no cenário alarmante desvelado no início do século, sem perspectiva de solução em curto espaço de tempo.

A essencialidade, portanto, é observada quando se assegura certa margem de consumo com tributação mínima, ainda que limitada apenas a determinada classe de consumidores, e tanto mais quando, de modo grosseiro, estabelece a sobretaxação dos consumidores potenciais.

Em síntese, opera-se a extrafiscalidade em sua expressão mais visceral. E não vejo como se possa reordená-la pela via judicial, a despeito do contrassenso que notoriamente dela desborda. A tarifação visa, nitidamente, a regulação do mercado consumidor e, sobretudo, o acesso a todas as classes de consumo.

Isso posto, nego provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, inclusive as devidas pelo recolhimento parcial na fase de impetração.

Embora se tenha deduzido valor "meramente fiscal" (R$ 10.000,00), sob a justificativa de que "o quantum debeatur será apurado na fase de liquidação de sentença" (fl. 12), a demanda propunha, ainda que inadvertidamente, a repetição de indébito em valor certo (R$ 12.863,69, conforme o cálculo de fl. 22). Buscava-se aproveitamento de valor certo, que independe de cálculo rebuscado e é, desde logo, aferível pelo contribuinte (tanto que assim foi proposto), porque compõe saldo mensurável a partir da simples aferição contábil do tributo em tese pago indevidamente.

A aposta no mandado de segurança, independentemente do desacerto da pretensão não inibe o correspondente à pretensão final, que aqui se espelha à ação de procedimento comum - e cuja opção se dá na conveniência do postulante, considerando a limitação de seus revezes em relação a demandas de cognição ampla.

É como voto.


Gabinete Desembargador Ricardo Roesler


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