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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 01579752320158240000 Rio do Sul 0157975-23.2015.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Agravo de Instrumento n. 0157975-23.2015.8.24.0000, de Rio do Sul

Agravante : HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo
Advogado : Luiz Rodrigues Wambier (OAB: 23516/SC) e outros
Agravado : Osni Tonon
Advogado : Carlos Berkenbrock (OAB: 13520/SC) e outros

Relator: Desembargador Guilherme Nunes Born

DECISÃO MONOCRÁTICA INTERLOCUTÓRIA

1) Do recurso

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo em face de Osni Tonon, com pedido de antecipação da tutela recursal contra a decisão interlocutória proferida nos embargos de declaração n.º 0005746-13.215.8.24.0054 que rejeitou os aclaratórios, mantendo anterior decisão que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença. (0009783-54.2013.8.24.0054/01).

Alega a parte agravante, preliminarmente: I) nulidade da execução (inexigibilidade do título apresentado) pela necessidade de liquidação da sentença coletiva; II) ilegitimidade ativa, em razão da parte adversa não residir no território em que foi proferida a sentença, o que ofende o artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública; III) ilegitimidade ativa, pela não comprovação de vínculo com o IDEC; IV) ilegitimidade passiva, pela inexistência de sucessão do Banco Bamerindus pelo agravante; V) inoponibilidade do título em razão do Banco HSBC não ter participado da demanda cognitiva coletiva; VI) ofensa ao contido no Recurso Extraordinário 573.232.

No mérito, disse que não cabem juros remuneratórios além do mês do expurgo inflacionário, pela ausência de pedido do Idec na ação coletiva, bem como pelo tempo que durou o contrato de depósito. Falou dos índices de correção monetária e dos juros moratórios. Ainda, impugnou a exigência da multa prevista no art. 475-J da Lei 5.869/73.

E, por fim, requereu a concessão de efeito suspensivo e a modificação da decisão agravada.

1.1) Do encadernamento processual

Em 02/03/2016, a Desa. Claúdia Lambert de Faria, proferiu despacho no feito determinando seu sobrestamento, ante a ordem do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 1.361.799/SP.

É o relatório.

2) Da admissibilidade recursal

Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.

2.1) Do pedido de antecipação da tutela recursal

O Código de Processo Civil prevê, em seu artigo 1.019, inciso I, que o Relator "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

A Luz do mesmo Diploma Legal tem-se que" A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência "(art. 294), sendo aquela dividida em cautelar e antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

O caso em apreço traz discussão acerca da tutela provisória de urgência antecipada, que é prevista no art. 300 do CPC, in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Assim, para a concessão da tutela almejada é necessária a demonstração: i) da probabilidade do direito; ii) do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; iii) da ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ainda, faculta-se a exigência de caução e/ou a designação de audiência de justificação.

Sobre tais pressupostos, é da doutrina:

Probabilidade do direito. No direito anterior a antecipação da tutela estava condicionada à existência de" prova inequívoca' capaz de convencer o juiz a respeito da "verossimilhança da alegação", expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato).

A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica- que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.

[...]

Perigo na demora. Afim de caracterizara urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em "perigo de dano" (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e "risco ao resultado útil do processo" (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). Andou mal nas duas tentativas. Em primeiro lugar, porque o direito não merece tutela tão somente diante do dano. O próprio Código admite a existência de uma tutela apenas contra o ilícito ao ter disciplinado o direito à tutela inibitória e o direito à tutela de remoção do ilícito (art. 497, parágrafo único, CPC). Daí que falar apenas em perigo de dano é recair na proibição de retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada, já que o Código Buzaid, depois das Reformas, utilizava-se de uma expressão capaz de dar vazão à tutela contra o ilícito ("receio de ineficácia do provimento final"). Em segundo lugar, porque a tutela cautelar não tem por finalidade proteger o processo, tendo por finalidade tutelar o direito material diante de um dano irreparável ou de difícil reparação. O legislador tinha à disposição, porém, um conceito mais apropriado, porque suficientemente versátil, para caracterizar a urgência: o conceito de perigo na demora (periculum in mora). A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito. (MARINONI, Luiz Guilherme. Novo código de processo civil comentado I Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. --São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. Páginas 312-313).

No caso em apreço, exsurge a probabilidade do direito no que concerne eventual excesso de execução atinente a incidência da multa prevista no art. 475-J da Lei 5.869/73, eis que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "A sentença genérica prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por si, não confere ao vencido o atributo de devedor de"quantia certa ou já fixada em liquidação"(art. 475-J do CPC), porquanto,"em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica", apenas"fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados"(art. 95 do CDC). A condenação, pois, não se reveste de liquidez necessária ao cumprimento espontâneo do comando sentencial, não sendo aplicável a reprimenda prevista no art. 475-J do CPC". (REsp 1247150/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011).

Contudo, as demais teses não são aceitas pela jurisprudência consolidada desta Corte, inclusive com precedentes deste Relator, o que, por ora, desmerece consideração para fins da concessão de efeito suspensivo.

Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. MANUTENÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INSURGÊNCIA DO BANCO. PRELIMINARES. DIREITO TEMPORAL. DECISÃO PROFERIDA SOB À ÉGIDE DA LEI 5.869/73. ANÁLISE RECURSAL NA ÓTICA DESTA LEI. EXEGESE DO ARTIGO 14 DA LEI 13.105/2015. TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO COLETIVA. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. INOCORRÊNCIA. LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO ARITMÉTICO. EXEGESE DO ARTIGO 475-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SÚMULA 344 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ABRANGÊNCIA DA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. RESIDÊNCIA DO POUPADOR OU SEU SUCESSOR NOS LIMITES DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO PROLATOR DA SENTENÇA POSTA EM CUMPRIMENTO, BEM COMO SE INTEGRANTE OU NÃO DO IDEC. MATÉRIA RESOLVIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

"Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a sentença proferida pelo Juízo da 12ª Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF, na ação civil coletiva n. 1998.01.1.016798-9, que condenou o Banco do Brasil ao pagamento de diferenças decorrentes de expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança ocorridos em janeiro de 1989 (Plano Verão), é aplicável, por força da coisa julgada, indistintamente a todos os detentores de caderneta de poupança do Banco do Brasil, independentemente de sua residência ou domicílio no Distrito Federal, reconhecendo-se ao beneficiário o direito de ajuizar o cumprimento individual da sentença coletiva no Juízo de seu domicílio ou no Distrito Federal; b) os poupadores ou seus sucessores detêm legitimidade ativa - também por força da coisa julgada -, independentemente de fazerem parte ou não dos quadros associativos do Idec, de ajuizarem o cumprimento individual da sentença coletiva proferida na Ação Civil Pública n. 1998.01.1.016798-9, pelo Juízo da 12ª Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF". (Resp 1391198/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/08/2014, DJe 02/09/2014).

ILEGITIMIDADE PASSIVA. BANCO HSBC BRASIL S/A - BANCO MÚLTIPLO SUCESSOR DO BANCO BAMERINDUS S/A. RESPONSABILIDADE PELO CONTRATO CRISTALINA. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. PRELIMINAR RECHAÇADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 573.232 EM TRÂMITE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA DIVERSA DA RETRATADA NO FEITO. IMPOSSIBILIDADE DE INFLUENCIAR ESTA AÇÃO. PREFACIAIS AFASTADAS.

MÉRITO. COBRANÇA DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONDENAÇÃO EXPRESSA NA SENTENÇA TRAZIDA AO CUMPRIMENTO. VERBA DEVIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PLEITO DA PARTE PRESCINDÍVEL. RECOMPOSIÇÃO MONETÁRIA DEVIDA PARA IMPEDIR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRECEDENTES DESTA CORTE. JUROS DE MORA. MARCO INICIAL DA CITAÇÃO NA AÇÃO COGNITIVA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA RESOLVIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

"Para fins de julgamento de Recurso Representativo de Controvérsia (CPC, art. 543-C, com a redação dada pela Lei 11.418, de 19.12.2006), declara-se consolidada a tese seguinte:"Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, se que haja configuração da mora em momento anterior."(REsp 1370899/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2014, DJe 14/10/2014).

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DA LEI 5.869/73. NÃO CABIMENTO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENALIDADE AFASTADA.

" A sentença genérica prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por si, não confere ao vencido o atributo de devedor de "quantia certa ou já fixada em liquidação" (art. 475-J do CPC), porquanto, "em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica" , apenas "fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados" (art. 95 do CDC). A condenação, pois, não se reveste de liquidez necessária ao cumprimento espontâneo do comando sentencial, não sendo aplicável a reprimenda prevista no art. 475-J do CPC". (REsp 1247150/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011).

PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTE. DESNECESSIDADE."Ainda que a parte alegue a intenção de ventilar matéria para fins de pré-questionamento, o julgador não é obrigado a examinar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela recorrente quando a fundamentação da decisão é clara e precisa, solucionando o objeto da lide. A atividade jurisdicional não se presta para responder a questionários interpostos pelas partes, provocar lições doutrinárias ou explicitar o texto da lei, quando a matéria controvertida é satisfatoriamente resolvida. [...]". (Ap. Cível n. 1998.009640-5, rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 21/8/2003). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0025022-61.2016.8.24.0000, de Rio do Sul, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 07-12-2017).

Quanto a necessidade de prévia liquidação da sentença, verifica-se que já houve a elaboração de cálculo pela Contadoria Judicial (fls. 368-verso/375), tanto que no mérito do recurso se discute o valor apurado, razão pela, dada a citada particularidade que diferencia de outros processos analisados por este Relator, o fundamento não se mostra suficiente para obstar o curso da ação.

Já o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo foi demonstrado quanto a exigência da penalidade do art. 475-J da Lei 5.869/73, porquanto capaz de causar um enriquecimento sem causa em detrimento da instituição bancária.

Sendo, também, evidente o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Portanto, deve ser concedido em parte o efeito suspensivo almejado, somente para obstar o levantamento de valores referente a multa do art. 475-J da Lei 5.869/73.

3) Conclusão

Pelo exposto, DEFIRO, em parte, o pedido de tutela antecipada de urgência para obstar o levamento de valores originários da multa do artigo 475-J da Lei 5.869/73, eis que preenchidos os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil.

Proceda-se na forma do inciso II do art. 1.019, do CPC.

Comunique-se o juízo de origem.

Florianópolis, 25 de junho de 2018.

Desembargador Guilherme Nunes Born

Relator


Gabinete Desembargador Guilherme Nunes Born